Por Marisol Palacio[1]

Sumario

Este artículo comparte aspectos dirigidos a repensar el Derecho desde los principios jurídicos, destacando la fragilidad de la Dogmática Jurídico Penal en la protección de los derechos de las víctimas y victimarios y, planteando transversalmente la indigencia del Derecho Penal en este propósito, para luego proponer edificarlo sobre una nueva dialéctica del Ser y del Pensar en el entendido de que ello podría significar una luz al final del túnel.

Su elaboración se encuentra en la línea inspiradora de esta prestigiosa Revista, en el sentido de repensar el pensamiento jurídico sobre la eficacia del Derecho Penal en la protección de los derechos, más allá de la escueta intervención de las autoridades penales circunscrita a la aplicación de la ley y, a hacer las veces de poder jurídico de contención del Estado de Policía como lo ha planteado el maestro Zaffaroni.

No tiene pretensiones exhaustivas por virtud de las formalidades propias de la edición, pero si propone, abrir la reflexión sobre la necesidad de abandonar una caracterización que sigue estando presente respecto del nulo o escaso nivel de incidencia o impacto de las decisiones penales en la construcción de la paz, desde lo que nombrado como “la dimensión epistémica del derecho“

Palabras Claves: Indigencia del Derecho, Estrecho de Bering, Triada o Prisma principialístico, nueva dialéctica Ser/Pensar, propuesta anti paradigmática y contra hegemónica y “la dimensión epistémica del derecho”.

1. Introducción[2]: La indigencia del Derecho en la protección de los derechos

Configura un verdadero desafío apostarle a  una elaboración argumentativa que renuncie al acostumbrado propósito de hacer las veces de espejo retrovisor o de álbum fotográfico o catálogo de la delincuencia en cualesquiera de sus múltiples y diversas manifestaciones, como también, que abandone la adscripción de entrada a un paradigma[3], que ni antes, ni ahora, una gruesa capa de plata o aluminio, ni una tarjeta de memoria, podrán auscultar la situación permanente y aberrante de despojo de derechos de las personas, como tampoco amortiguar o reducir el espectro de las violencias que tienen por fuente la indigencia del derecho, especialmente del Derecho Penal.

En efecto, se trata de una vergonzosa evidencia, que nos conduce a cuestionarnos sobre ¿Cuál es la disciplina científica que por naturaleza propia estaría entonces llamada a la protección de los derechos de las personas si descartamos al Derecho? Más aún, frente a la realidad que históricamente ha dado cuenta de cómo otras disciplinas distintas al Derecho, se han diversificado al ampliar su objeto a cuestiones jurídicas y con ello, asumen una cuota de responsabilidad en el sentido expresado precedentemente (psicología jurídica, sociología jurídica, sociología criminal etc.).

De otra parte,  descartados los propósitos abolicionistas[4] del Derecho, y consecuentemente, también del Derecho Penal, de modo deliberado, considero que la elección de un paradigma determinado, en punto de desarrollar el planteo propuesto a través de este breve ensayo, trae consigo la aceptación de concebir un Estado de Derecho Ideal con capacidad  de romper el círculo de las violencias, al amparo del paradigma escogido, pero, en cualquier caso, pasaría a ser, tarde o temprano, una falsa creencia, convicción o percepción al ser desbordada por los hechos violatorios de los derechos que el propio Derecho promueve o alienta.

En recientes publicaciones, he venido planteando que el Derecho es Uno y, cómo pareciera que el Derecho Penal no es derecho, en tanto que, la finalidad protectoria del Derecho se muestra como incompatible, e incluso paradójica epistemológicamente con la finalidad sancionatoria, paradoja a mi juicio aparente[5].

También, desde una estrecha relación del Derecho con la Epistemología, he abordado la existencia de unas barreras epistemológicas y dogmáticas de la responsabilidad penal que necesitan ser removidas para que la responsabilidad particularmente de niñas, niños y adolescentes comprometidos en conductas penalmente relevantes otorgue un nuevo horizonte de sentido al reproche penal, sin abandonar la finalidad protectoria de los derechos. Esfuerzo, que implica un enorme desafío si se reconoce, que desde el Derecho se hace necesario recuperar el valor de ser niña, niño y adolescente, en el firme convencimiento de que el mismo se ha perdido.[6]

Empero, retomando, la hipótesis relativa a la indigencia del Derecho Penal para la protección de los derechos de las víctimas y de los victimarios como personas iguales y diversas,  no es extraño encontrarnos con decisiones (proyectos, programas, sentencias, políticas) que lejos de frenar el fenómeno criminalizador lo prolonga o expande, y, entonces, como una serpiente que se muerde su propia cola,  las sanciones se conciben, con la finalidad latente u oculta[7] de su escasa o nula capacidad transformadora de los sujetos a quienes se les impone, como tampoco modificatorias de sus entornos o contextos violentos.  Aunque de labios para fuera, incluso, se continúe predicando ingenuamente per sé su potencial “resocializador”[8] (para quienes siguen inmersos en el positivismo criminológico) o “restaurativo” (para quienes plantean prácticas restaurativas, modelos restaurativos o incluso asumen la existencia del paradigma restaurativo)[9]. Aquí, quiero hacer notar, que la letra no encaja con la música o viceversa, y,es deseable que las finalidades de las sanciones sean compatibles y coherentes con la finalidad protectoria de todo el Derecho. En mi criterio, la finalidad protectoria del Derecho que compromete su operatividad en  la transformación de los contextos violentos, tiene que plantearse como una finalidad manifiesta o expresa y, de ejecución probable.

Aunque, también es cierto, que existen, discursos jurídicos, que abiertamente, le niegan al Derecho Penal cualquier capacidad trasformadora del ser humano y de su contexto en un sentido “orgánico”[10], focalizándolo como un poder jurídico de contención al Estado de Policía, que en esa medida se autopercibe y  autopredica como una propuesta más realista, respecto del proyecto de la protección de los derechos aquí esgrimido, y, en esa lógica jurídica, admitir dicho proyecto, podría conducir a un “romanticismo penal reaccionario  o revolucionario” [11]y, por lo tanto, a “una implosión del idealismo”.

Sin embargo, me pregunto por qué los Observatorios del delito y de la criminalidad de carácter gubernamental (como el Departamento Nacional de Planeación o el Observatorio del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar o el Observatorio del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses)[12], o de raigambre académico o social (no institucional)[13], en cierto modo, avalan la lógica según la cual la eficacia del Derecho es medible a través del incremento de procesos o de sanciones impuestos a las y los transgresores, sin que las estadísticas den cuenta de variables relacionadas con el impacto de las sanciones para las víctimas, los victimarios y, en punto de la transformación de sus entornos, como si la eficacia se restringiera a aspectos demostrativos del ejercicio de un poder jurídico, sin importar su capacidad real para incidir en la sustitución de escenarios de  violencias por escenarios de construcción de paz, donde los derechos tienen plena vigencia.

En palabras sencillas, se erige “la sanción penal como la mayor expresión de justicia y, consecuentemente de protección de la sociedad. (…) el reconocimiento de finalidades diversas al castigo, enmarcadas en acciones de la protección de los derechos de víctimas y de victimarios, no pareciera ser propio del derecho penal, y aunque, progresivamente ha aceptado las prácticas restaurativas éstas no están en el centro del litigio penal, y se configuran en simples manifestaciones o añadidos de la pena privativa de la libertad. 

De modo, que nos encontramos, entre un Derecho Penal que debiera incorporar en forma sustancial, más dinámica y práctica, el principio de protección de los derechos de las personas, y en general, los principios jurídicos sobre los cuales se edifica la ciencia jurídico penal, en el entendido, de que con el principio de legalidad no basta”[14].

2. El “Estrecho de Bering”

Lo cierto es que, la Dogmática Jurídico Penal incluso en sus variantes más contemporáneas o alternativas da cuenta a través de las decisiones judiciales, en términos reales, de que: i) La finalidad del Derecho Penal termina siendo la escueta aplicación de la ley penal; ii) La aplicación de las sanciones a través de la Ley Penal aunque lo prediquemos, sabemos que no tienen per sé un efecto “resocializador” y, ni  las prácticas restaurativas configuran un enfoque de intervención como tal, sino, en la mayoría de los eventos se constituyen en un añadido de la pena, por cuanto se otorgan bajo condicionamientos pre establecidos en la ley penal para sus posibles beneficiarios, y,  iii) Los operadores jurídicos con relativa frecuencia adoptan decisiones filosóficamente muy diversas, incluso ante casos similares, por lo que se invocan variados  paradigmas, con mayor o menor apego a las premisas y/o principios y/o reglas (dogmas) que los mismos profesan, con lo cual, como lo he expresado en reiteradas ocasiones, no es extraño encontrar argumentaciones que encierran contradicciones teóricamente insalvables.

Entonces, “ (…) En resumen, un caso similar, puede ser resuelto con una mirada muy dogmática de escueta verificación de la violación de la ley o involucrar diversas miradas amparadas en posturas abolicionistas, estructural/funcionalistas, interaccionistas simbólicas, de la etiqueta o label approach, entre otras”[15].

A mi juicio, aunque se ha venido dando, una cierta flexibilización del discurso de la Dogmática Jurídico Penal, en el sentido de acceder y autorizar la entrada del discurso  o Teoría de los Derechos Humanos, dicha flexibilización traducida en decisiones, ya sea de naturaleza judicial  o administrativa (sin que a mi juicio, se corra el riesgo de que opere la “administrativización del Derecho Penal”)[16], continua siendo débil en cuanto a la función esencial protectoria del derecho y, no se trata, de apostarle sin más, a un cambio de paradigma, o a una readecuación legislativa o a una imposición de un modelo de Estado, otorgándole al Derecho Penal una inexpugnable función política, sino de develar, desentrañar y redescubrir la conciencia jurídica que subyace en las sociedades, que en tanto identificadas como sociedades democráticas, demandan el respeto profundo por la Dignidad y la Igualdad/Diversidad de las personas que las integran[17], principios, valores y derechos, que se instrumentalizan precisamente a través del principio derecho y valor de la Protección. Es decir, se resalta que tienen una perspectiva trifonte y, no corresponden a simples valores enunciados en abstracto, sino que los valores surgen de experiencias concretas de Dignidad, Igualdad/Diversidad y Protección.[18]

Aunque parezca tautológico o redundante, el principio, valor y derecho de la Protección está íntimamente vinculado con el desarrollo humano, que incluso, ha sido planteado como un paradigma: El Paradigma de Desarrollo[19] que no solamente se focaliza en el incremento o disminución de los ingresos de las personas y de las sociedades y naciones que integran, sino que se extiende a las condiciones del entorno donde las personas pueden desarrollar su  máximo potencial, para experimentar una vida productiva y creativa conforme a sus expectativas, necesidades e intereses. Más aún con el concepto genérico de Desarrollo. De modo que, es inconcebible proteger desprotegiendo o causando daño.  Posteriormente, al concepto de Desarrollo se le agregó el atributo de “Sostenible” [20]para asegurar la sostenibilidad en el desarrollo sin comprometer la capacidad de las futuras generaciones y con el propósito expreso de encontrar un balance entre el crecimiento económico, el cuidado del medio ambiente y el bienestar social. Sin embargo, abiertamente, debo manifestar que pensar en un desarrollo que no sea sostenible, en la práctica termina plasmándose en acciones que, a mi juicio, no son en realidad de protección, sino de pura mitigación. Tal vez, ante la nugatoria de instrumentalización de esta triada o prima principialístico, los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS), aunque fueron esgrimidos como objetivos globales, continúan a nivel global, teniendo el carácter de una declaratoria de buenas intenciones en algunas Naciones.

En este orden de ideas, cabe como interrogante si la fragilidad de la Dogmática Jurídico Penal, no se pone  permanentemente a prueba, justamente cuando: i)El discurso sobre los Derechos Humanos se presenta como un programa abierto, inconcluso, inacabado, de realización progresiva[21] o este discurso se desconecta en  mayor o menor grado de los objetivos de desarrollo “sostenible” (ODS), que curiosamente, se han planteado con una vigencia definida en el tiempo, año 2030, al parecer para significar que la sostenibilidad será un objetivo globalmente alcanzable, una vez este término haya transcurrido, aunque, tampoco sea claro, el modo cómo paralelamente las políticas judiciales y/o criminales y/o penitenciarias, eventualmente puedan  justificar o validar excepciones a estos propósitos, por virtud de la imposibilidad material de proteger los derechos desde el prototipo/concepto de cárceles imperante y/o persistente en algunos países o, el discurso de los derechos humanos se traduce en un objetivo de ejecución aleatoria o circunstancial, en cuanto que se restringe a la activación de la norma jurídica, a partir del supuesto de su presunta transgresión (Derecho Penal de Acto). Así las cosas, la regla o directriz prevaleciente, al parecer, es la de que lo protegido no se protege y lo desprotegido se protege, bajo consideraciones en las que la Dogmática Jurídico Penal trae consigo distintos modelos de administración del poder jurídico radicado en las autoridades penales adscritas a los sistemas jurídicos no siempre satisfactoriamente articulados y/o integrados (Se precisa revisar si la aplicación propiamente de la Dogmática Jurídico Penal se confunde con el ejercicio de la Judicatura); ii) El discurso jurídico penal se concibe como estructuralmente selectivo[22], en la medida, en que en términos prácticos, el mayor beneficio para las víctimas de los delitos habrá de ser la sanción de los victimarios, y es al propio Derecho Penal, al que se le encomienda la selección de las y los victimarios junto con sus víctimas;  esperando en consecuencia, que el Derecho Penal deba cumplir una función de “reducción y contención del poder punitivo dentro los límites menos irracionales posibles” [23]con lo cual, la doctrina penal se configura “como una programadora de un ejercicio racional del poder jurídico”[24]y, iii) Aunque se haya establecido la vigencia universal de los derechos[25], aparece como un contrasentido a esta declaratoria, la cruda realidad dando cuenta de niñas, niños y adolescentes, solos y solas, sin sus familias, atravesando las fronteras entre los países de un mismo planeta; muriendo de hambre o hipotermia en cambuches improvisados para refugiados y refugiadas (clasificación o tipología que tendría que desaparecer y no ser estimulada por las Naciones); ahogad/as en los siete Mares, el Mar Caribe y el Océano Pacífico, para luego terminar, en los brazos de guardias costeros, una vez han sido expulsado/as de las profundidades de sus aguas y, en definitiva, son víctimas de innombrables vejámenes que demuestran que en pleno siglo XXI, no son tratados como seres humanos. Tal vez, paralelo a la hipótesis de indigencia del Derecho, pueda emerger una postura justificacionista en el entendido de “hubiera sido peor” si los Estados con sus sociedades no intervienen de la forma como lo han hecho amparados progresivamente por pactos y acuerdos transnacionales.[26]

¿Estará destinado el Derecho a cumplir una finalidad o función eminentemente simbólica o abiertamente “insuficiente” en la protección de los derechos de las personas? y ¿Podrá el Derecho Penal ser “nuevamente” Derecho sin dejarse absorber por el romanticismo o el idealismo?

En el marco de mi investigación doctoral, he denominado al distanciamiento del Derecho Penal de todo el Derecho como “el Estrecho de Bering” para significar en un sentido metafórico, que el Derecho Penal es una manifestación exterior divisoria, de fisura en el Derecho, que por lo tanto, demanda la construcción o elaboración de una racionalidad jurídica que: i) Supere, o al menos lo intente, los ius naturalismos, los positivismos, o los nuevos ius naturalismos, los positivismos, o realismos objetivos[27], que subyacen a la cuestión político criminal; ii) Coincida con la finalidad protectoria para todo el Derecho, incluyendo al Derecho Penal e iii) Intente una mirada contra hegemónica, e inclusive anti paradigmática, de la responsabilidad penal, que reconozca tanto a las víctimas como victimarios como personas iguales y diversas.

Estos intentos, a mi juicio, resultan fallidos si se hacen desde el propio ámbito de la dogmática, de la imputabilidad y de la imputación de las conductas penalmente relevantes a las personas, sin plantear una nueva dialéctica del Ser y del Pensar, con lo cual, de persistir en estos propósitos, las propuestas terminarían explicándose, validándose y justificándose desde los dos mundos que conocemos el mundo de  las cosas y el mundo de las ideas. El mundo del ser y del deber ser. El mundo del ser y el mundo del Pensar.

Lo cierto, es que el Derecho Penal, es Derecho, y está llamado, a no ser, en esa medida, tan solo un proyecto político de resistencia a lo que se conoce como el Estado de Policía (Este cometido de confrontación del Estado de Policía puede ser revisado desde diferentes matices o aristas resultando o representando un gran esfuerzo para los Estados o por el contrario, una tarea minúscula frente a la problemática de la delincuencia y la violencia en la que la macrocriminalidad y la microcriminalidad constituyen dos caras de la misma moneda);sino esencialmente un escenario de protección de los derechos, pues estoy convencida, que los hechos certifican cómo los sistemas jurídicos que estructuran los Estados Sociales y de Derecho, no se han planteado seriamente la protección de los derechos de las víctimas y de los victimarios, aún en el marco del reproche penal, perpetuando a mi modo de ver, lo que se ha nombrado como el “enemigo” en el Derecho Penal.[28]

3.   Una nueva Dialéctica para el Derecho: La Dialéctica del Ser y Pensar

El Ser y el Pensar (Ser/Pensar), es un espejo con dos caras. Así lo planteó el filósofo Eleático Parménides cuando afirmó que: “pensar y ser, dos polos de una relación que se transcribe en la Verdad, quedan afirmados como una y la misma cosa”[29].

Aunque, ciertamente se nos ha transmitido desde la disputa entre el ius naturalismo y el ius positivismo y desde los paradigmas tradicionales hasta los más recientes22como expresión de nuevos naturalismos y positivismos, que existen dos mundos: El mundo de las cosas y de las ideas; el mundo del Ser y del Pensar, respectivamente.

Así también, todo pareciera indicar, que lo originado y expresado en el mundo de las cosas se queda en el mundo de las cosas y, lo originado y expresado en el mundo de las Ideas, se queda en el mundo de las ideas.

¿Por qué no plantear la existencia de un mundo donde Ser y Pensar no se excluyen, sino que se reconocen en un mismo plano de la existencia?. Es decir, un tercer mundo (¿acaso un único mundo?): El mundo del Ser y Pensar. Y en esa medida, también nos reconoceremos y auto percibiremos como sujetos seres/pensantes.

El contexto de una nueva dialéctica de Ser/Pensar para el Derecho, se plantearía, a mi  juicio, entre otros, bajo los siguientes presupuestos, que:

• En la realidad se presentan limitaciones procedentes tanto de la naturaleza como del mismo hombre, con lo cual ningún hombre/mujer tiene el poder absoluto sobre otro u otra;
• Los principios jurídicos pasaron por ser primeros principios naturales, por esto la protección de la vida se dio antes de la positivización de los principios, antes de que la ley fuera la fuente del derecho;
• Los principios jurídicos no son simples instrumentos hermenéuticos, ni de uso residual, sino que están conectados axiológicamente con los derechos; desafortunadamente aún nos encontramos con interpretaciones jurídicas que se apoyan en los principios jurídicos en forma eventual y aislada. (O su aplicación se invoca en forma abstracta o ideal, en términos de deber ser, o se presume tácita dentro de los fallos o decisiones de modo superficial o, incluso la autoridad decisora se ufana de hacerlo con una connotación metafísica).
• Los principios jurídicos son aplicados en su núcleo fijo o de estimación no variable[30], teniendo entonces como referente la protección de la Dignidad del Ser, y, por lo tanto, como principios, no pueden estar sujetos a condiciones o pre requisitos para su materialización, porque se ubicarían en su zona periférica o superficial.

Esto de la aplicación de los principios en su núcleo esencial o fijo,  no sucede por ejemplo, en Derechos u ordenamientos jurídicos, que reconocen el Interés Superior de Niñas, Niños y Adolescentes – a mi juicio, principio éste de protección por excelencia o antonomasia de los derechos de la mencionada población, vinculado con el reconocimiento de la prevalencia de sus derechos respecto de los derechos de las y los adultos-  pero, no obstante tal reconocimiento normativo se percatan del  diseño, formulación o formación e implementación de políticas (sociales o políticas criminales) desde pre conceptos como el de “cupo” o “cuota”, que auscultan el estigma o estereotipo de niños, niñas y adolescentes pobres[31], para separarlos de aquellos o aquellas de quienes se predica la no pobreza, de suerte que la protección efectiva de sus derechos queda amarrada a programas y/o proyectos pre establecidos con una limitada posibilidad de acceso a los servicios representados en el “cupo” por virtud del presupuesto caprichoso asignado a los mismos, si se ha dado al margen regularmente de las necesidades reales de todos y todas, niñas, niños y adolescentes y,

• Esta nueva dialéctica conduce a una revisión crítica de las bases epistémicas y dogmáticas de la responsabilidad penal, para que la asignación de responsabilidad por la comisión de un delito plantee al Derecho Penal el desafío de hacer responsable a las personas y no simplemente conduzca a la emisión de  una declaratoria sobre su culpabilidad; o ejercer un poder jurídico como expresión de contención al Estado de Policía o entrometerse en forma simbólica, aparente o insuficiente en la desaparición o reducción del fenómeno delictivo, sin hacer contrapeso a las violencias, ni incidir o tener un impacto real en la ampliación del círculo de protección de los derechos de las personas y de las sociedades a las cuales se encuentran integradas; y en el evento de encontrarse privadas de su libertad, se entenderá que al recobrarla retornarán completamente a la sociedad que las acoja, una vez cumplan sus condenas.

3.1 La nueva comprensión del delito y del reproche penal

La comprensión del delito y del reproche penal para el observador/científico/intérprete (Fiscal/a, Juez/a, Magistrado/a) desde una nueva dialéctica, la dialéctica del Ser y Pensar, impone una nueva dinámica en el  ejercicio de la imputación o asignación del reproche penal en cuanto reconoce que:

1. El delito tendrá la carga o proporción normativa y fáctica que como ser/pensante le atribuya el o la intérprete;
2. Se abandona la estructura jurídica estática del delito en términos de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad que, regularmente, se dinamiza cuando logra atarse a la acción, para ubicar el fenómeno delictivo en el mundo y, en la dialéctica del Ser y Pensar, esencialmente, como un fenómeno de despojo o afectación de derechos;
3. En esta lógica, el Derecho Penal como Derecho cumple una especial finalidad de protección de los derechos tanto de las víctimas como de los victimarios dentro del ámbito jurídico penal, sin que se presenten como contrapuestos (acaso enemigos?), aunque sean diversos sus intereses y sin que ello implique desnaturalizar sus propias bases;
4. Habrá que reconocer en forma manifiesta, que el proceso penal reconstruye el hecho violatorio del derecho pero, no repara en sí mismo el derecho que ya fue quebrantado, y la decisión judicial tampoco equivale al derecho de las víctimas, en el entendido, de que existe un vínculo inescindible entre las personas y sus derechos, y las personas por lo tanto, se desplazan con sus derechos, y, en esa medida, el Estado de Derecho, tiene por vocación proteger los derechos de las personas, es decir, donde las personas han estado con sus derechos[32].

Bajo el argumento de movilidad de las personas con sus derechos, se ha defendido por ejemplo, los derechos de las niñas y niños desplazados en el contexto de la guerra, y, es un concepto que a mi juicio, tiene por vocación extenderse a todas las personas como titulares de derechos, a pesar del despojo o quebrantamiento a los mismos.

En otra palabras, configurando el principio, derecho y valor de la protección como aquel que entrelaza los principios, derechos y valores de la Dignidad y de la Igualdad/Diversidad para conformar lo que denomino como “la triada o prisma principialístico” estructurante de  todo ordenamiento jurídico y social en los Estados Sociales y de Derecho, se advierte, entonces, que precisamente a la protección se le encomienda otorgarle un sentido instrumental a este consorcio.

En suma, mi postura radica en reconocer que la protección de los derechos ha de ser concebida con un sentido de completitud, integralidad y permanencia sin condicionamiento diverso al de acreditar la calidad de persona dotada de dignidad de ser.

En este sentido, resulta poco aconsejable insistir en referir a los Derechos Humanos como un programa inconcluso, inacabado y progresivo, aunque bajo intenciones o propósitos de justificar y validar en lo sucesivo la protección de todos los derechos de todas las personas,  porque esto ha conducido en cierto modo, a validar, socialmente la percepción de la gradualidad en su concesión o aplicación y, de aceptar llegando incluso a justificar graves violaciones a los derechos no como decisiones humanas inhumanas, sino como decisiones humanas de forzoso acaecimiento ante la presencia de condiciones de marginalización social, pobreza o estigmatización.

Es así como me cuestionó si los derechos de las personas no tienen vigencia y, en caso afirmativo, de considerar que no la tienen, cabría el interrogante de si deberían tenerla; aquí radica el quid del asunto para asegurar su protección?. Cuestionamiento, que reafirma mi criterio de que los derechos están con las personas (o sea la movilidad, criterio que se retomará). Siendo esto así, ¿Qué habilitaría a los sistemas jurídicos para la concesión parcial de los derechos de las personas?

Justo es reconocer, en cualquier caso, que en una sociedad democrática, cuya institucionalidad guarda un particular compromiso vocacional con la “triada o prisma principialistico” enunciado, un sistema jurídico como el sistema jurídico penal, no tendría por que habilitarse para reconocimientos parciales de dignidad, igualdad/diversidad o de protección, pues en el supuesto de darse, colocan tanto a víctimas como victimarios en posiciones de mayor desprotección de sus derechos, al provenir de instancias en las que se encuentra radicadas un especial deber jurídico de protección, de modo que la seguridad jurídica, estaría llamada a trascender la aparente seguridad, que ofrece el eventual  cumplimiento de garantías meramente procesales, muchas veces desconectadas de tales principios.

En el sentido relatado en precedencia, para favorecer la ampliación del círculo de protección de los derechos,  la protección no se puede condicionar a: i) un solo lugar o ii) al lugar donde se dio inicio o finalizó la desprotección, lo que en materia penal se denomina el lugar de ocurrencia de los hechos o escena del crimen; iii) o de entre varios lugares al que decida una autoridad (competencia).

La propuesta estriba entonces en la amplificación de la protección al movimiento o desplazamiento de las personas para protegerlas siempre (En todo momento), porque en definitiva esa es la única manera de hacer realidad la universalización de sus derechos por virtud de su ser, al margen de estigmas o estereotipos (criterio de la movilidad aludido).

5. Sin embargo, si la intervención del Estado de Derecho se concreta en el retraso, agravamiento o abandono de las víctimas y/o de los victimarios, este evento, a mi juicio, contribuye o promueve o alienta la situación de desprotección de derechos de ambos, o sea  de las víctimas como de los victimarios (quienes gozan de la presunción de inocencia hasta que formalmente se les formulan cargos en audiencia de formulación de acusación ante un Juez Penal[33]), porque, el proceso, al igual que el momento de comisión del delito, se equipararía a un escenario de negación de los derechos, con la única diferencia de que es probable que el uso de la fuerza por parte de institucionalidad resulte imperceptible, cuando en efecto, se haya dado cumplimiento formal a todas las fases de la actuación penal, a través de lo que podría genéricamente nombrarse como “un uso justificable de las prescripciones legales”, al amparo incluso del Derecho Penal, entendido esencialmente como el Derecho de las Garantías,[34] y el mecanismo estatal para que los delitos no queden en la impunidad.  En cualquier caso, no resulta contraevidente, constatar empíricamente, que un porcentaje muy reducido de los delitos ocurridos se denuncian y, los presuntos implicados/as son objeto de un enjuiciamiento criminal en una proporción aún más inferior.[35]

6. Se pondrá en evidencia, la necesidad de que las decisiones contengan una pausada revisión de la conducta presuntamente delictiva o “cartografía criminal” con especial preocupación por los dos (2) triángulos analíticos que respectivamente, conforman las víctimas y sus victimarios: 1) El triángulo de las víctimas/el delito/y su victimización y 2) el triángulo de los victimarios/el delito / y su responsabilidad, para luego, con base en el expediente probatorio emitir un análisis conclusivo sobre un tercer triangulo analítico.

Este tercer triángulo analítico, primordialmente integraría a las víctimas y a los victimarios con el hecho de despojo de sus derechos, y, consideraría los roles y motivaciones presentes al momento de su ocurrencia. En el entendido de que  para las finalidades de la “cartografía criminal” resulta claramente insuficiente la simple constatación de transgresión de la ley penal o la enunciación en el fallo con fines descriptivos o informativos de los derechos que a cada uno cobija.

Así también, estamos en mora de que configure una regla o directriz  general para toda sentencia el establecimiento de los presupuestos mínimos de un programa ejecutivo de la sanción para asegurar su efectiva aplicación y seguimiento, especialmente en lo relativo a su incidencia e impacto en la protección de los derechos de víctimas y victimarios y, en la transformación de sus entornos en escenarios no violentos.

En punto de alcanzar este propósito, al margen de las dialécticas estrictamente iusnaturalistas o ius positivistas, puestas en escena desde el mundo del ser o de las cosas o el mundo de las ideas o del deber ser, o desde el mundo solamente del Ser y no Pensar, o del mundo del Pensar y no ser, que en mi criterio, reivindican en forma manifiesta u oculta, deliberada o no, permanentemente el proceso penal como un ejercicio de verticalidad despersonalizado entre el funcionario (llámese Fiscal/a, Juez/a o Magistrado/a) con el expediente probatorio y la norma jurídica; por el contrario, la nueva dialéctica planteada para el derecho, incluyendo al Derecho Penal, le apuesta a un ejercicio constante de razonabilidad comunicativa o dialógica e interseccional[36], de las autoridades penales con las partes e intervinientes en la actuación penal, lo que no ha ocurrido a pesar incluso, del tránsito de sistemas jurídicos inquisitivos a mixtos o puramente acusatorios como se adoptó en Colombia, a través del Acto Legislativo 003 de 2002 , y en las Leyes 599 de 2000 (Código Penal) y Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal).

Esta razonabilidad dialógica no tiene en ningún momento que traducirse entre otros aspectos en: Parcialidad, falta de independencia, no observancia de la confidencialidad o mal uso de los datos o informaciones obtenidas en el devenir procesal, sino por el contrario, proveerlas de nuevas herramientas técnicas, tecnológicas y metodológicas que faciliten: – La comprensión de los hechos materia de investigación, la posición de las víctimas y los victimarios al momento de su ocurrencia, la relación existente entre víctimas y victimarios, antes, durante y después del hecho, así como, la personalización del hecho en las víctimas y victimarios comprometidos en el mismo, con la posibilidad de sumar al cumplimiento de la sanción, la implementación de políticas para eliminar y/o reducir niveles de reiteración en el comportamiento delictivo asignado judicialmente o de su incursión en otros, incluso de mayor envergadura y, por supuesto, también para desaparecer o disminuir los riesgos de victimización con el mismo parámetro de medida – y,

• 7. Por último, el juicio de reproche penal no se adscribiría dentro de lo que se conoce como el Derecho Penal del hecho o de Acto (mundo de las cosas, mundo del Ser)[37] o el Derecho Penal de Autor[38] (mundo de las ideas o pensamientos, del deber Ser, de las representaciones o imaginarios sobre el Ser) porque la experiencia en el ejercicio de la función punitiva, implica al evaluar el delito considerar ambos aspectos, sin que se promueva en mayor o menor medida, alguno de los dos y, bajo la comprensión de que el delito o crimen (salvo eventos aberrantes y de ostensible gravedad) no puede significar una ruptura abrupta, abismal con el proyecto vital de víctimas y victimarios, en tanto que tarde o temprano, retornaran a sus contextos familiares, laborales y sociales, y desde la absoluta claridad de que la responsabilidad penal en esencia es una decisión en manos de personas seres/pensantes que la adoptan, desde una nueva dialéctica.

Esta nueva dialéctica Ser/Pensar haría contrapeso a aquellas decisiones acogidas sobre la base de “imaginarios” de las autoridades penales, más que por el óptimo desarrollo de la “cartografía criminal” cuando por ejemplo, las incriminaciones no derivan propiamente de un caso razonablemente documentado, se generalizan o automatizan los resultados de los dictámenes periciales, se otorga peso específico a cuestiones irracionales de orden presupuestal de la judicatura, se considera relevante la influencia de las Mass Medias para la orientación del fallo (En casos emblemáticos o de gran connotación a nivel social).

En efecto, en el ámbito jurídico penal, cabe preguntarse ¿En qué investigaciones es posible predicar la absoluta certeza sobre la responsabilidad del incriminado o de la incriminada, lográndose despejar toda duda razonable?. Es decir, ¿Si la temática de la responsabilidad penal es una cuestión que se concreta en un proyecto emimentemente científico y, de no ser así, hasta que punto es viable comprometer el criterio jurídico?

En cualquier caso, ningún paradigma pareciera haber encontrado la fórmula para acercar el Derecho Penal al Derecho y, para conectarlo oportuna y eficazmente con todo el universo jurídico; lo cual por fortuna no ha sido óbice para advertir fallos de operadores jurídicos comprometidos con un profundo sentido empático y humanitario y/o en los que asumen conciezudamente la función social de su función judicial, esforzándose en ese medida, por permear a  la  Dogmática Jurídico Penal tradicional o contemporánea de interpretaciones flexibles y accesibles al discurso y los enfoques de derecho, así como a las perspectivas afines al mismo.

Tampoco, en definitiva, pareciera ser la solución para asegurar una decisión penal revestida de justicia material individual y social contar con un proyecto  “meta científico del fallo”, para despojarlo del riesgo de los “subjetivismos” o “ideologizaciones” o tomar prestados diversos conceptos procedentes de diversos paradigmas  para modernizar los existentes.

Ciertamente, el Derecho penal del hecho o de acto configura la tendencia  predominante en el Derecho vigente[39] . Además, se ha afirmado que: “un ordenamiento jurídico que se base en principios propios de un Estado de Derecho Liberal, se inclinará siempre hacia  un Derecho penal del hecho”[40].

En efecto, en el caso colombiano, se acoge el Derecho penal del hecho o de acto. Aunque reitero que al amparo de una nueva dialéctica, el reproche penal requiere ser nutrido por información sobre el perfil, rol, personalidad etc tanto de los victimarios, como de las víctimas, y no por ello, tendría que ubicarse en un Derecho Penal de Autor, y, por otra parte, tampoco considero en el contexto social global actual[41], que la justicia material transformadora y respetuosa de la Dignidad de las víctimas y los victimarios, adscrita a un determinado Sistema Jurídico dependa de una forma de Estado más o menos Liberal, en todo caso,  los presupuestos que fueron enunciados para viabilizar dicha dialéctica, buscan sacar al Derecho Penal de su indigencia en la protección de los derechos y este cometido se identifica con el espíritu de sociedades democráticas.

En suma, la nueva comprensión del delito y del reproche penal reconoce que al amparo de un Derecho penal del hecho/de acto o de un Derecho penal de autor la labor de “cartografía criminal” de los operadores jurídicos puede operar por exceso o por defecto, poniendo por lo tanto, un mayor peso específico al hecho violatorio de derechos o al agente violador de los mismos.

En términos gráficos, en nuestros Sistemas Jurídicos no es extraño encontrar decisiones que encierran profundas contradicciones (teóricas y/o prácticas) como por ejemplo, la criminalización de adolescentes imputables en el tráfico menor de estupefacientes con problemas graves de consumo de sustancias psicoactivas, mientras que, por virtud de una defensa técnica fortalecida se absuelve a quienes lideran las grandes organizaciones criminales.

En el mismo sentido, tampoco es extraño advertir la formación y/o formulación de políticas públicas que no se diseñan para cumplir sus cometidos esenciales, como las políticas concernientes a las familias que no se plantean para fortalecer las relaciones familiares.

Del mismo modo, resulta complejo identificar la forma como se conectan las  políticas sociales con las políticas criminales en punto por ejemplo de que adolescentes condenados por la comisión de delitos retomen su proyecto vital en las familias por fuera de un centro privativo de la libertad[42].

Es así como, me di a la tarea de revisar las políticas sociales en materia de familias en Colombia[43], desde, precisamente, la “triada principialística” tantas veces referida en precedencia, y encontré que estaban focalizadas en satisfacer necesidades individuales de sus integrantes o miembros y del mismo modo, el enfoque familista para la protección de las familias de adolescentes privados de la libertad no constituye una directriz de política transversal.

Por el contrario,  en el marco del procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos (PARD)[44] que se adelanta simultáneamente con el proceso penal adolescente, se separan a niñas, niños y adolescentes de sus familias y, la privación de la libertad trae consigo la desintegración familias.

Sin entrar en mayores precisiones casuísticas, simplemente quiero destacar que surgen entre otros interrogantes los siguientes:

– ¿Qué hace el Derecho, incluyendo al Derecho Penal por fortalecer las relaciones humanas, como un componente esencial para la protección de los derechos, la consecución del desarrollo y la consolidación de una conciencia jurídica de respeto por la Dignidad del Ser,  más allá de constituirse en un instrumento de control social o en un poder eminentemente jurídico de contención al Estado de Policía?

– ¿Qué ha logrado el Derecho, incluyendo al Derecho Penal para romper el círculo punitivo de las violencias, cuando por el contrario, en los estrados judiciales se agrava la situación de desprotección de derechos tanto de las víctimas como de los victimarios y, se persiste en mantener la cartografía criminal montada en la lógica del “enemigo” a pesar de los avances garantistas de corte acusatorio ?

En suma, la nueva comprensión del delito y del reproche penal enmarcada en la dialéctica del Ser/Pensar busca sacar al Derecho Penal de su indigencia en la protección de los derechos de las víctimas y los victimarios, propósito que lo posiciona a mi juicio, en una dimensión que he nombrado “la dimensión epistémica del derecho” que viabiliza que la decisión sobre la responsabilidad penal de las personas esté revestida de justicia material, sin temor a desnaturalizar sus propias bases, por fuera de “paradigmas” y posturas hegemónicas.

4. Conclusiones: La dimensión epistémica del Derecho, antiparadigmática y contrahegemónica

A través de estas páginas he presentado algunas ideas deshilvanadas en torno a mi preocupación por la protección de los derechos de las personas que resultan comprometidas en la comisión de conductas penalmente relevantes, en el contexto de Estados Sociales y de Derechos, que autopredican de sus Sistemas Jurídicos la realización de la justicia.

Lo cierto es, que la realidad da cuenta de que los Sistemas Jurídicos no se configuran como verdaderos Sistemas de Protección de los Derechos, sino por el contrario, perpetúan modelos de desprotección de los derechos al amparo de paradigmas que son válidos para sí mismos, pero que están llamados a perder vigencia o ejecutoria, ante la progresiva situación de violencias y de criminalidad que afrontan sociedades enteras.

Esta reflexión aunque, deliberadamente escapó a un detenimiento pausado sobre el contenido programático de la Dogmática Jurídico Penal y de los paradigmas más frecuentemente aplicados en las decisiones sobre la responsabilidad penal de las personas, por cuestiones de  brevedad, porque se trataría sin duda, de una revisión crítica obligada, no obstante ello, pone en evidencia que desde las entrañas del propio derecho se está produciendo una ruptura entre el binomio que parecía indisoluble entre derecho y protección, y desafortunadamente, a partir de la escueta radiografía realizada, derecho es sinónimo de “vulnerabilidad”[45] o desprotección. Por lo que la invitación es a que la reflexión continué procurando encontrar soluciones o caminos que podamos recorrer en posición de completa igualdad y diversidad.

• 4.1 Epílogo

Hace veintiún (21) años atrás, ya concluidos mis estudios de maestría en Sistema Penal y Problemas Sociales, bajo la dirección del maestro profesor Roberto Bergalli, me lancé a escribir mi primer libro que llamé “Contribuciones de la Victimología al Sistema Penal “[46] después de escribir en numerosas Revistas e incluso dirigir una prestigiosa publicación de mi país por varios años[47], desde ese entonces, propuse mirar al Derecho penal desde “el ámbito de protección de los derechos”.

Hoy veintiún  (21) años después, mi postura es la de encomendarle ser derecho, y para ello, propongo repensar el derecho desde los principios, es decir, como una fórmula para “reconstruir el Estrecho de Bering” metafóricamente tantas veces aludido en este escrito. Tal vez, de ese modo, al Derecho Penal no necesite sobre nombrarse o apellidarse Derecho Penal “democrático «o Derecho Penal “liberal «o Derecho Penal “Humano” (entre otras miradas).

En igual sentido, sucede con las personas y sus derechos, poco debería importar sin son personas “con o sin estrato” “refugiadas o no refugiadas “ vulnerables o no vulnerables ”etc. (en el supuesto de que estas tipologías o clasificaciones, provoquen un efecto perverso, o sea, un impacto estigmatizante que revierta el interés de protección de sus derechos y, por el contrario, justifique o valide en cierto modo, la afectación de los mismos) , si manifiestamente son personas, sin más, iguales/diversas, tan solo que, a mi juicio, se encuentran justamente, en una situación o condición de desprotección de sus derechos.

Estoy firmemente convencida, de que existen muchas personas que simplemente quieren vivir en paz y en armonía, sin tener que adscribirse abierta, moderada o discretamente o “involuntariamente” a algún “paradigma”, para en consecuencia, tener luego que ubicarse en los extremos del Derecho Penal del Enemigo o del Derecho Penal del Ciudadano, derechos, que demandan inexcusablemente el “conocimiento” y/o “apego “ también, manifiesto o discreto a la ley, más incluso, que a los principios estructurantes o base de todo ordenamiento jurídico (la tríada o prisma principialística reiteradamente enunciada). Me pregunto si acaso no podríamos tener el derecho a excusarnos por no conocer la ley cuando no hemos podido conocerla?. Al fin a cabo, no todos y todas somos Fiscales/a , Jueces/zas o Magistrado/as, ni tenemos que conocer o conocemos las minucias del derecho tributario, administrativo o laboral, desafortunadamente salvo cuando se nos violan nuestros propios derechos, pero, definitivamente resulta absurdo y patético pretender ejercer la profesión desprotegiendo los derechos que nos encomendaron proteger.

La invitación comedida, veintiún  (21) años después, es llamar a las cosas por su nombre y permitir que el Derecho Penal sea esencialmente lo que esencialmente es, es decir, derecho y, no una caja de Pandora.

Porque si el derecho no es derecho, y el derecho no protege, la pregunta que sigue y seguirá circundando a la humanidad, en tiempos de paz, en tiempos de guerra y, por supuesto también, en tiempos de pandemia y pos pandemia, es y seguirá siendo, ¿Y entonces qué nos queda ?…

[1]Candidata a PhD en Derecho[1],  Universidad Nacional de Mar del Plata, Argentina UNMDP. Director de Tesis: Profesor filósofo y abogado Dr. Leonardo Pérez Hegi; Maestría en Sistema Penal y Problemas Sociales y Especialista en Cooperación Internacional y Desarrollo por la Universidad de Barcelona, España. Especialista en Políticas Públicas para la Igualdad CLACSO. Diplomada en Familia, Conciliación y MASC, Sistema Acusatorio, Derechos Humanos y DIH, entre otros. Docente Universitaria especializada. Fundadora del Centro de Pensamiento Crítico FIBESJ y Directora de la Fundación Ama la Vida Aliwen. Servidora Pública por 25 años en Bogotá D.C. Colombia.www.fibesj.org, www.fundacionaliwen.org y fibesj@gmail.com

[2]Agradecimientos al Profesor Dr. Claudio H. Fede por la invitación a participar en la presente edición de la Revista Argentina de Derecho Común tan importante para la comunidad jurídica por convocar el pensamiento crítico de reconocidos juristas, científicos sociales y escritores que a través de sus reflexiones e investigaciones ofrecen diversas miradas sobre la comprensión del derecho común y su interrelación con otras disciplinas para repensar el propio pensamiento jurídico.

[3]Francisco R. Villatoro. (24 de Enero de 2016). Los paradigmas según Thomas Kuhn. Disponible en:www.francis.naukas.com. El término paradigma se origina en la palabra griega paradeigma que en griego antiguo significa “modelo” o ejemplo. A su vez se divide en dos vocablos “napa” [pará](junto) y “deigma” (ejemplo, patrón).Es Thomas Kuhn quien acuña la definición de paradigma como: “realizaciones científicas universalmente reconocidas, que durante cierto tiempo proporcionan modelosdeproblemasysolucionesaunacomunidadcientífica.

[4]Bergalli, Roberto (1982). Crítica a la Criminología. Hacia una teoría crítica del control social en América Latina. Editorial Temis. Bogotá, Colombia. Páginas 2-301. LoukHulsman fue un científico  legal y criminólogo holandés que se considera uno de los representantes más significativos del abolicionismo del Derecho Penal.

[5]Palacio Cepeda Marisol. Libro virtual: Memorias de las XX Jornadas Nacionales e Internacionales de Filosofía y Ciencia Política. Instituto de Investigaciones Dr. Santiago Nino. Universidad Nacional de Mar del Plata, Argentina. Facultad de Derecho. Modalidad virtual. Participé como disertante con ponencia: “La paradoja epistémica aparente de proteger y reprimir en el Derecho Penal. Una cuestión de principios que se mueve entre el altruismo y el egoísmo”. Noviembre 26 y 27 de 2020.

[6]Palacio Cepeda Marisol. Revista Derecho Penal y Procesal Penal. 8. Artículo sobre Justicia Juvenil

“La Imputación de Conductas Penalmente Relevantes a los Niños. Las Barreras Epistemológicas y Dogmáticas de la Responsabilidad Penal”. Directores Pedro J. Bertolino y Patricia  Ziffer. Editorial AbeledoPerrot S.A., Buenos Aires, Argentina. ISSN. 1851-0353. No. 8 de agosto de 2016.

[7]Berger Peter y Luckmann Thomas. The Social ConstructionofReality. (1968). Editorial Amorrortu. ISBN: 9789505180097, Buenos Aires, Argentina. 22ª reimpresión (2011). Ellos plantean la sociología constructivista, según la cual el orden social es el resultado de un continuo proceso dialéctico compuesto por tres (3) momentos:  externalización, objetivación e internalización. Atribuyen a las estructuras sociales funciones manifiestas o expresas y latentes u ocultas.

[8]Op cit en 4

[9]www.ramajudicial.gov.co . Flórez Rodríguez Max Alejandro. Justicia Restaurativa y Proceso Penal. En este escrito se destaca la existencia en Colombia del artículo 9 del Acto Legislativo 03 de 2002, modificatorio del Artículo 250 constitucional, por virtud del cual: “La ley fijará los términos en que podrán intervenir las víctimas y los mecanismos de justicia restaurativa”. Consejo Superior de la Judicatura, Bogotá D.C., Colombia (24 de enero de 2019).

[10] Zaffaroni Eugenio Rául. Derecho Penal Humano y Poder en el Siglo XXI. (2016). Grupo Editorial Ibañez. Bogotá D.C., Colombia.

[11]Ibid., P. 75 a 77 y 89 a 90.

[12]www.dnp.gov.co, www.icbf.gov.cowww.medicinalegal.gov.co

[13]www.unal.edu.co

[14]Palacio Cepeda Marisol. En el trabajo de tesis doctoral bajo la dirección del Profesor Dr. Leonardo Pérez Hegi, se profundiza desde el punto de vista epistemológico sobre este nuevo concepto del “Estrecho de Bering” enmarcado, entonces, dentro de la hipótesis general de dicho trabajo y, el cual emerge previa caracterización y configuración de otros fenómenos epistémicos, que regularmente en forma visible o imperceptible, se invocan, pero, en cualquier caso, son los que le han otorgado una dinámica de comprensión del delito y de la pena, que a mi juicio, precisamente, necesita hoy ser replanteada a la luz del hallazgo encontrado,  ínsito en el nuevo concepto aludido, en cuanto al distanciamiento del Derecho Penal de su naturaleza como Derecho.

[15]Palacio Cepeda Marisol. Op Cit en 5.

[16]Zaffaroni, Raúl Eugenio (2006). El enemigo en el Derecho Penal. Grupo Editorial Ibáñez. Páginas 111 a 142; 225 a 257. Bogotá, Colombia.

[17] Palacio Cepeda Marisol. Libro virtual: Memorias de las XIX Jornadas Nacionales de Filosofía y Ciencia Política. Instituto de Investigaciones Dr. Santiago Nino. Universidad Nacional de Mar del Plata, Argentina. Facultad de Derecho. Modalidad virtual. Participé como disertante con ponencia: “Las Dimensiones axiológica, epistémica y socio jurídica de las familias: Desafíos desde las políticas sociales  y la política criminal para su protección”. Noviembre 13 y al 16 de 2019.

[18] Cortina, Adela (2017). Aporofobia, el rechazo al pobre. Un desafío para la democracia. Páginas 11 a 168. Editorial Paidós. Estado y Sociedad. Barcelona, Buenos Aires. México.

[19] www.desarrollohumano.org.gt . El concepto de desarrollo humano guarda estrecha relación con la expectativa legitima de las personas de vivir una vida digna. El desarrollo y los derechos humanos se reafirman mutuamente para alcanzar un bienestar que va más allá de la acumulación de bienes y riquezas financieras, así lo ha ratificado en distintos informes el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo PNUD.

[20][20] El concepto de desarrollo sostenible definido en el Informe Brundtland de 1987, elaborado por distintas naciones, condujo a reflexiones trascendentales en punto del debate de cuestiones relacionadas con el medioambiente que antes no habían sido abiertamente debatidas, integrando consecuentemente los objetivos ambientales con los objetivos sociales. Así mismo, se destaca como a través del Programa 21, forjado en la Cumbre para la Tierra de 1992 y, los acuerdos o convenios que fueron adoptados en lo sucesivo destacaron la importancia de la educación en las sociedades para alcanzar la sostenibilidad (la sostenibilidad es el objetivo del desarrollo sostenible).

[21]Zaffaroni. Op Cit en 16. Aunque, esta formulación de progresividad en el goce de los derechos se hace para justificar la constitución o creación o el enlistamiento de nuevos derechos, y justificar la ampliación del catálogo de garantías esencialmente procesales, en la comprensión dinámica y no estática del derecho, creo que es hora de que la Teoría General de los Derechos Humanos de un giro a este argumento para validar o avalar progresivamente la expansión del discurso y/o perspectiva y/o enfoque de los derechos, en punto de aceptar que los derechos son inescindibles a las personas, y que simplemente se tienen o no se tienen, pero, como derechos fundamentales no puede predicarse su tenencia a  medias o en cierto grado o proporción, siendo deseable que su formulación se de en forma completa y no condicionada a la actitud humana del intérprete o a la capacidad presupuestal de un proyecto gubernamental. El espectro de los derechos, en la medida en que las sociedades evolucionen tendrá que ampliarse y desarrollarse, pero la legitimidad del derecho no tiene por qué estar atada o vinculada a un fenómeno de reconocimiento legal o de suscripción de pactos o convenios transfronterizos. En este sentido, planteo la necesidad de repensar todo el Derecho, incluyendo al Derecho Penal desde los principios que estructuran el ordenamiento jurídico/social (Triada o prisma referido).

[22] Un Derecho democrático, incluyendo al Derecho Penal, no puede continuar siendo selectivo, menos aún, cuando el Derecho ofrece progresivamente miradas o perspectivas que plantean la igualdad/diversidad de las víctimas y de victimarios, como lo he desarrollado a través de varias investigaciones y escritos enfocadas en lo que denomino “la victimología de los derechos” (Ver, principalmente, en el libro “Contribuciones de la Victimología al Sistema Penal” Editorial Gustavo Ibáñez. Primera Edición, Bogotá D.C. Páginas 430. ISBN: 958-8087-55-4 (enero de 2001), en el convencimiento, de que el Derecho en su integralidad tiene y tendrá un sentido para las sociedades democráticas, si reconoce que centrar su preocupación por las víctimas, ponerlas en todo el centro del Derecho, no significa como lo expuso Claus Roxin desnaturalizar las bases propias del Derecho Penal (Ver en Roxin Claus. (1997). Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La Estructura de la Teoría del Delito. Traducción de la 2ª. Edición alemana. Editorial Civitas S.A. Páginas 49 a 103. Madrid, España).

[23] Zaffaroni. Op. Cit en 16.

[24]Ibid., P. 225 a 242.

[25]Gunther, Jakobs. Revista Internacional Derecho Penal Contemporáneo. Editorial Legis, Bogotá D.C., Abril-Junio de 2008. ¿Acción vs. Imputación? La influencia de Niklas Luhmann en la dogmática penal. Páginas 5 -33. En escritos anteriores, como el citado con el número 6 de este ensayo, propongo acoger la teoría de la imputación objetiva de Jakobs aceptando a diferencia de este autor que cuando se realice la imputación personal se vincule simultáneamente la caracterización del hecho penalmente relevante con las condiciones personales del autor al momento de cometerlo. En igual forma, coincido con el planteo de la imputación escalonada que este autor formula.

[26] Entre estos acuerdos se destacan, entre otros: Convención Americana sobre Derechos Humanos (Ley 16 de 1972), Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad, Convención sobre los Derechos del Niño, Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en países independientes, Declaración de los Derecho del Niño, Declaración Universal de los Derechos, Pacto Internacional de derechos civiles y políticos y Pacto Internacional de derechos económicos sociales y culturales, los Objetivos de Desarrollo Sostenible ODS.

[27]González Monzón Alejandro. (2016). Naturalismo y positivismo en el derecho. Fundamentos y trascendencia a los debates jurídicos contemporáneos. Uniacademia Leyer. Páginas 13 – 255. Bogotá, Colombia.

[28] Zaffaroni. Op cit en 16. P. 153 a 189. Para el maestro Zaffaroni el enemigo es el Estado de Policía el cual tiene que confrontar el Derecho Penal. A mi juicio, una postura antiparadigmática  y contrahegemónica como la que pretendo en el derecho, debe encontrar al amparo de una nueva dialéctica, la dialéctica Ser/Pensar opciones que no se ubiquen en los extremos de la emoción del enemigo o enemigos en el Derecho Penal, como tampoco, del ciudadano que deliberadamente o no, se acoge a las prohibiciones y mandatos de las normas jurídicas, de modo que existan otras opciones no necesariamente vindicativas con apariencia de Dignidad individual y social. Se apuesta a una mayor integración del Derecho Penal con el universo del Derecho.

[29]Miguez José Antonio. (1977 y 1984 traducción). Parménides Heráclito. Ediciones Aguilar, Argentina. Página 18.

[30]ACNUR. Alegatos del ACNUR presentados a la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el marco de la solicitud de la opinión consultiva sobre los niños migrantes planteada por MERCOSUR. 17 de febrero de 2012. En estos alegatos se expone el criterio desarrollado por JESCH que defiende la esencialidad de los conceptos en su núcleo fijo para que su aplicación de lugar a la materialización de los derechos.

[31]En Colombia el mecanismo para acceder a los derechos es la suscripción o registro al Sistema de Selección de Beneficiarios para Programas Sociales (SISBEN), es decir, que millones de niñas y de niños desprotegidos en contextos infrahumanos de paz y de guerra, tienen regularmente la esquiva y condicionada opción de apoyo “sisbenizado” o de apoyo en emergencia, respectivamente, ambas opciones, regularmente vinculadas a los estereotipos de niño/niña pobre (estratos bajos) y de niño/niña víctima de la guerra. Cabe el interrogante de ¿Qué ocurre con los que no están estratificados, ni están en capacidad o posibilidad de estarlo por situaciones de extrema pobreza? La consecuencia lógica es que quedan invisibilizados por completo para los sistemas jurídicos por ser personas “sin estrato”.

[32]Franke Mark F.N. and Rusin Jill (January,  2010).  “Epistemic  Virtue  in  the  Assessment  of  Claims to Refugee Status». Common Ground Research Networks. Global Studies. The Global Studies Journal. Volume 3. Páginas 185-194.Disponibleen:www.markfnfranke.cgpublisher.com.

[33] Según el artículo 339 de la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal), que regula el trámite  de la audiencia de acusación, se establece que: “ Abierta por el Juez la audiencia, ordenará el traslado del escrito de acusación  a las demás partes; concederá la palabra a la Fiscalía, Ministerio Público y defensa para que expresen las causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones, nulidades si las hubiere, y las observaciones sobre el escrito de acusación, sino reúne los requisitos establecidos en el artículo 337, para que el fiscal lo aclare, adicione o corrija de inmediato. Resuelto lo anterior concederá  la palabra al fiscal para que formule la correspondiente acusación (…). A su turno, el Artículo 337 misma normativa precisa que la acusación es procedente” cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, se pueda afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe”.

[34]Zaffaroni.Op cit en 16. P. 153 a 189.

[35]www.icbf.gov.co. Desde 2016 a 2018, en materia de responsabilidad penal para adolescentes infancia sereportaron un total de 251.455 condenas, de las cuales 221.713 se dieron contra adolescentes de sexo masculino y, 28.744 de sexo femenino; por delitos de hurto en  un 36% y relacionados con estupefcientes,en  un 27%, lesiones personlaes un 9% y porte ilegal de armas  en un 6% y violencia intrafamiliar en un 4%.

[36] Palacio Cepeda Marisol. “La Protección de los Derechos de las Familias, la Infancia y la Adolescencia. Desafíos desde las Políticas Públicas y la Política Criminal”. (2020). Grupo Editorial Ibáñez. Bogotá D.C. Colombia. Páginas  77 a 86. En este libro, planteo la dimensión axiológica y epistémica de las políticas de familias en su diversidad de formas, arreglos y prácticas, así como la necesidad de fomentar un movimiento social a nivel regional, en el entendido de que la dogmática constitucional de la familia basada en una comprensión de la familia como una institución merece ser trascendida y la comunicabilidad de las políticas sociales con las políticas criminales.

[37]Roxin Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La Estructura de la Teoría del Delito. Traducción de la 2ª. Edición alemana. Editorial Civitas S.A. Páginas 49 a 103. Madrid, España. Por Derecho Penal del hecho “se entiende una regulación legal, en virtud de la cual la punibilidad se vincula a una acción concreta descrita típicamente (o a lo sumo a varias acciones de ese tipo) y la sanción representa solo la respuesta al hecho individual, y no a toda la conducción de la vida del autor o a los peligros que en el futuro se esperan del mismo. Frente a esto se tratará de Derecho penal de autor cuando la pena se vincule a la personalidad del autor y sea su asocialidad y el grado de la misma lo que decida sobre la sanción”. Páginas 176-177.

[38]Ibid., P. 176 a 177

[39] Ibid., Roxin Roxin Claus. P. 49 a 103.

[40] Ibid., P. 176 a 177.

[41] Núñez Rodríguez Asociación de Filosofía y Liberación, CDMX. Rodríguez Reyes Abdiel, Rector Universidad de Panamá, Panamá y Fontes Valeria, Universidad Autónoma de México. Del Percio Enrique y otros, Argentina, Comité Científico Internacional. Revista Filosofía de la Liberación. Descolonización y Transmodernidad. La vida ante el Covid. Primer Número, Enero-Junio 2021. A propósito del contexto social global actual, el ensayo del Dr. Carlos Juan intitulado: “Deuda ecológica, saqueo de los pueblos y ecocidio en el Sur Global, su autor plantea que: “El pensamiento crítico Latinoamericano debe retomar la discusión de la deuda, pero no nada más centrado en la deuda económica , en la deuda externa que convirtió en un dispositivo de saqueo y transferencia de valor que el norte imperial logró desarrollar e imponer a partir de la década de los setenta del siglo XX y que  ha servido para empobrecer masivamente a los pueblos del sur global. (…) los países del norte imperial tienen una deuda ecológica con las poblaciones del sur-global, pues se ha experimentado, despojo, saqueo de territorios, apropiación de cuerpos y poblaciones, ecocidio e imposición de costos ecológicos. Páginas 57 a 67.

[42] En Colombia la privación de la libertad de las y los adolescentes se da en Centros de Atención Especializada (CAE) separado de los adultos, hasta por 8 años. La edad imputable va desde los 14 años de edad hasta antes de alcanzar la mayoría de edad a los 18 años de edad. La ley penal prohíbe el registro de antecedentes penales. La investigación penal a cargo de la Fiscales Especializados se adelanta en forma paralela con el procedimiento de Restablecimiento de los Derechos  (PARD) del presunto agente, a cargo del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, órgano rector del Sistema Nacional de Bienestar Familiar(SNBF), a través de la intervención de autoridades administrativas conocidas como Defensores /as de Familia (Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescencia, en Libro Primero, capítulos II, III y  IV y Libro Segundo, capítulos I, II, III y IV).

[43] Op cit en 36. P.  9 a 144.

[44] Op Cit en 42.

[45] Esta expresión de “vulnerabilidad” aunque se usa con relativa frecuencia, pero considerando que mi propuesta es contrahegemónica y, por lo tanto reconoce como principio, valor y derecho al Principio de Igualdad/Diversidad, deliberadamente ha sido sustituida por las expresiones alusivas a las personas como iguales y diversas y la de personas en una condición o situación de desprotección de derechos. Para además, abandonar los rezagos del positivismo criminológico que trae consigo atributos connaturales para ciertos grupos de personas, que se consideran disminuidas respecto de otras.

[46] Palacio Cepeda Marisol. “Contribuciones de la Victimología al Sistema Penal”. (2001). Ediciones Jurídicas Gustavo Ibañez.  Bogotá, D.C., Colombia. Páginas 29 a 423.

[47] Palacio Cepeda Marisol. Directora de Publicaciones de la Revista El Penalista. Colegio de Abogados Penalistas de Bogotá y Cundinamarca. Cuatro (4) ediciones, incluyendo una especial sobre el Sistema Acusatorio. Autores nacionales e internacionales como Enrique Bacigalupo y Manuel Jaen Vallejo (España), entre otros. Presidente Profesor Dr. Antonio José Cancino. (2000 a 2003). Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá D.C., Colombia.