Admisión y valoración de la prueba pericial: continuamos a merced de las recetas jurisprudenciales.

Por: Jhony Ángel Mena Herrera

Con el objetivo de compartir algunos comentarios que permitan contribuir en la construcción de una mejor cultura jurídica colombiana, el presente artículo tiene como objetivo analizar la sentencia SC5186-2020, cuyo magistrado ponente fue el Dr. Luis Armando Tolosa Villabona. Esta sentencia resolvió el recurso de casación que Hassyr Marín Rivas y María Concepción Rivas Rojas interpusieron contra la sentencia del 20 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, Sala Civil-Familia en un proceso iniciado por los demandantes contra Saludcoop EPS.

Las decisiones de las instancias fueron las siguientes:

“1.3. El fallo de primer grado. El 19 de septiembre de 2017, el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Santa Marta, accedió a las súplicas, salvo las de vida de relación. Encontró en la historia clínica, la prueba pericial y el testimonio técnico, aunado a la falta de contestación de la demanda, la negligencia médica. Hubo, dijo, demora para suministrar el fármaco «natacyn», fallas en identificar la presencia del hongo y tratamiento inadecuado.

1.4. La segunda instancia. Se originó en la apelación de ambas partes. El ad-quem revocó integralmente la decisión del a-quo y absolvió a la demandada (…).

2.1. Fundado en la información suministrada en el internet, desestimó los reparos hechos por el perito y la declarante experta al proceder de los profesionales de la salud dispuestos por la entidad demandada” (CSJ, SC5186-2020).

La demanda de casación se interpuso con fundamento en la vulneración de los artículos 1613, 1614, 1615, 1626, 2341, 2343, 2356, y 2357 del Código Civil, según los demandantes a raíz de la comisión de errores de hecho probatorios, por cuanto el Tribunal decidió basado en artículos de internet que no fueron debatidos en las instancias por ninguna de las partes y confrontó dicha información con el contenido del testimonio y el dictamen pericial.

Para resolver el problema jurídico que se pone en su consideración, la Corte Suprema de Justicia realiza un análisis histórico y doctrinal de los casos más representativos que ha resuelto la Suprema Corte de Justicia de Estados Unidos y los criterios que ha postulado sobre admisibilidad y valoración de la prueba pericial. Por lo cual inicia presentando el caso Frye, el principal antecedente del caso Daubert, que planteó el criterio de la “aceptación general en el área relevante”, que constituyó un giro importante en la valoración de las pruebas periciales al poner el énfasis en la información que fundamenta lo que dice el perito y no en el sujeto que brinda dicha información (Vázquez, 2016). En Daubert, la Suprema Corte de Estados Unidos dejó a un lado lo adoptado en Frye y en su lugar planteó que el criterio a seguir sería la fiabilidad probatoria, por lo cual “la valoración debería centrarse exclusivamente en los principios y la metodología subyacentes a la prueba en cuestión y no en sus conclusiones. Por ello, se debería valorar la validez científica del método por el cual el experto había arribado a sus conclusiones” (Vázquez, 2016)

Esta sentencia de la Corte Suprema de Justicia colombiana expone los principales elementos de admisibilidad y valoración de la prueba pericial en el derecho contemporáneo, por lo que cita a los más destacados exponentes de la concepción racionalista de la prueba a nivel internacional como lo son Carmen Vázquez, Marina Gascón Abellán, Michele Taruffo y Jordi Ferrer Beltrán. Si bien es elogiable que sea la primera sentencia de la Sala Civil-Familia en referirse a los criterios Daubert y que el más Alto Tribunal de cierre de la justicia ordinaria acuda a este tipo de autores y sus más importantes posturas sobre la prueba pericial, dicha providencia merece ciertas críticas desde el punto de vista del razonamiento probatorio.

En primer lugar, la Corte omite señalar que los criterios Daubert no son los únicos existentes en cuanto a admisibilidad y valoración de la prueba pericial. Esta omisión de la Corte no es de poca monta, porque de ella se deriva una falta de justificación sobre por qué acudió a Daubert y no a los otros criterios desarrollados por los mismos tribunales estadounidenses (Christophersen v. Allied – Signal Corp.) o por la literatura jurídica (“Weinstein’s Evidence Manual” de Weinstein y Berger; “Scientific Evidence: Defending a New Approach to Admissibility” de McCormick) (Vázquez, 2016).

Aunado a ello, la Corte utiliza el caso que se pone en su consideración de manera forzosa para acudir a los criterios Daubert y a los autores mencionados. La controversia exacta era que el juez había utilizado conocimiento privado al haber fundado su decisión en información suministrada en páginas web. Situación que a todas luces viola el debido proceso, dado que esos argumentos utilizados por el Tribunal en ningún momento se sometieron a publicidad ni contradicción por las partes, empero, la Corte en su Sentencia no se refirió a esto último. Por lo contrario, aprovechó este yerro del Tribunal para hacer un recorrido in extenso por la literatura jurídica internacional sobre los criterios Daubert, pero sin una efectuar adecuada extrapolación a la normatividad colombiana, por las razones que se expondrán a continuación.

La Corte en la providencia no deja claro cómo será el manejo de estos criterios a partir del diseño institucional de los procesos en Colombia, por ejemplo, en Estado Unidos la Suprema Corte de Justicia en el año 1993 los postuló como criterios de admisibilidad de la prueba científica, con fundamento en que la etapa de admisión se desarrolla ante el trial judge (juez de la causa) y el juicio ante el trier of fact (el jurado). En Colombia, no existe esta diferenciación pues el mismo Juez que admite las pruebas es quien posteriormente las valora y emite la decisión probatoria, tampoco existe un Juez lego, sino un Juez profesional.

Asimismo, el Alto Tribunal omite realizar un análisis sistemático de las normas de nuestro diseño institucional. El artículo 226 del Código General del Proceso que hace referencia a la procedencia de la prueba pericial se refiere implícitamente a los criterios que introdujo el caso Daubert, sin embargo, esto no lo refiere la Corte en la sentencia, como tampoco aprovecha el espacio para criticar la técnica jurídica utilizada en él. Al consultar dicha disposición normativa se advierte que el inciso referente a que el dictamen debe ser “claro, preciso, exhaustivo y detallado (…)” contiene los criterios de valoración de la prueba pericial. Acto seguido, se exponen 10 numerales que refieren la información y declaraciones que debe contener el dictamen, los cuales de acuerdo a lo planteado en precedencia se constituyen en criterios de admisibilidad de esta prueba, porque contienen la idoneidad que debe poseer el perito. La inadecuada organización de estos criterios ha contribuido a que la Corte Suprema no distinga entre la finalidad de cada uno de estos, llegando a plantear incluso que todos hacen referencia a la valoración de la prueba pericial y a que pesar de la inidoneidad del perito esto no se refleja en la inadmisión de la prueba, sino en su valoración, por lo siguiente:

“El análisis acerca del cumplimiento o no de los requisitos enlistados en el citado precepto 226 corresponde a una actividad propia del momento en que se dirime la controversia, razón por la cual la ausencia de los mismos no da lugar al rechazo automático de dicho medio de convicción. Esto es, a que se impida su ingreso al proceso, puesto que los únicos motivos que llevan a esa determinación son los referidos en el artículo 168 ídem, huelga reiterar, respecto de «las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles». Y no existe disposición especial en materia de experticia que autorice excluir la prueba por esa razón” (CSJ, STC2066-2021).

Ahora bien, la Corte en esta providencia parece preocuparse más por nutrir las consideraciones de la sentencia de literatura jurídica especializada que en aplicar los criterios que expone en el caso en concreto, pues en ningún momento logra tender un puente o establecer un punto de conexión con tales factores. Ello se advierte en el fundamento de derecho 4.16 en el cual desecha el testimonio de la médica por no tener una especialización en oftalmología:

“Faltando al criterio de idoneidad para el tema específico dictaminado que versaba sobre esa ciencia. (…) Se echa de menos el criterio de ‘calificación por experto’. Nótese, se cuestiona el actuar de especialistas en oftalmología por parte de médicos generales, carentes de dicho conocimiento especializado sobre la materia más allá de lo estudiado en el pensum pregradual de su carrera” (CSJ, SC5186-2020).

Esta decisión que toma la Corte no se critica por la exclusión en sí del medio probatorio, desde luego, la idoneidad de quien dictamina sobre oftalmología se valida académicamente con una especialización en esta área, lo que Anderson, Schum y Twining, (2015) denominan como las “credenciales de un dato probatorio”. Lo que se reprueba es que el momento procesal oportuno para ello ya se encuentra superado, la etapa de admisión de las pruebas se agotó con anterioridad y lo que debía hacer la Corte era “valorar la calidad de la inferencia hecha inductivamente a partir de los hechos” (Vázquez, 2015, p. 109). Es probable que esta confusión sobre la oportunidad procesal para excluir las pruebas con fundamento en la inidoneidad del perito se deba a la inadecuada interpretación del artículo 226 del CGP que ha realizado la Corte, como se expuso con anterioridad.

Además de lo anterior, en la providencia objeto de análisis brilló por su ausencia el tema de los sesgos cognitivos de los expertos, el cual se encuentra estrechamente relacionado con los criterios Daubert y debió ser abordado por la Corte si su objetivo era dejar planteada una hoja de ruta sobre la aplicación de estos factores en Colombia. Tal como lo refiere Vázquez (2018), «uno de los temas recurrentes en el análisis de la prueba pericial, al menos en los sistemas de tradición romano-germánica, es la parcialidad o imparcialidad de los expertos, fundamentalmente considerada como un criterio para la atribución de valor probatorio” (p. 69). En consideración de la autora, a pesar de su expertise un perito también está sujeto a que su proceso de conocimiento se vea contaminado por sus emociones o su carácter, por lo cual la calidad de su inferencia no puede ser valorada en sentido genérico:

“(…) Sino que hay que poner atención en aquello que este hace en el caso concreto, fundamentalmente en la información que usa y las inferencias que realiza a partir de la misma, interesándonos en la completitud de aquella. Y, dado que el acercamiento del derecho al conocimiento experto en materia probatoria es mediante un tercero, no podemos obviar que este, como todo ser humano, pudiera tener un conjunto de disposiciones personales que pudiesen sesgar su forma de acercarse al caso concreto”.

Finalmente, se reitera que, si bien es plausible la bibliografía utilizada por la Corte, la cantidad de omisiones y yerros en la providencia reflejan la importancia de una cultura jurídica experta en razonamiento probatorio, solo así será posible comprender que no basta con citar autores, pues ante todo es necesario capacitarnos como comunidad jurídica para adaptarnos a criterios como los del Caso Daubert y no al contrario, cual lecho de procusto.

Referencias:

Anderson, T., Schum, D., & Twining, W. (2015). Análisis de la prueba. Madrid: Marcial Pons.
CSJ. (SC5186-2020). Radicación: 47001-31-03-004-2016-00204-01. Magistrado Ponente: Luis Armando Tolosa Villabona. Obtenido de https://cortesuprema.gov.co/corte/wp-content/uploads/2021/01/SC5186-2020-2016-00204-01_1_.pdf
CSJ. (STC2066-2021). Radicación nº 05001-22-03-000-2020-00402-01. Magistrado Ponente: Octavio Augusto Tejeiro Duque. Obtenido de https://procesal.uexternado.edu.co/wp-content/uploads/sites/9/2021/04/STC2066-2021-Dictamen-pericial.pdf
Vázquez, C. (2015). La admisibilidad de las pruebas periciales y la racionalidad de las decisiones judiciales. Doxa: Cuadernos de filosofía del derecho(38), 101-130. doi:doi:10.14198/DOXA2015.38.04
Vázquez, C. (2016). La prueba pericial en la experiencia estadounidense. El caso Daubert. Jueces para la democracia(86), 92-112. Obtenido de https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=5630506
Vázquez, C. (2018). La im/parcialidad pericial y otras cuestiones afines. Confiabilidad, desacuerdos y sesgos de los expertos. Isonomía(48), 69-107. Obtenido de http://www.scielo.org.mx/pdf/is/n48/1405-0218-is-48-00069.pdf

* Litigante y consultor de empresas multiservicios. Especialista en Bases del Razonamiento Probatorio (Universidad de Girona). Especialista en Técnicas de Interpretación de Decisiones Judiciales y Motivación (Universidad de Girona y Génova). Especialista en Derecho Administrativo (Universidad Libre). Especialista en Derecho Procesal Penal, Ciencias Penales y Criminológicas (Universidad Externado).