La nuestra es una historia que se ha construido principalmente a través de la transmutación de conceptos e ideas extrapoladas de otros territorios; desde la conquista española se creó la concepción infundada de que “lo ajeno” o “foráneo” es mejor que “lo autóctono”, generando una reverencia a lo que proviene de afuera -lo extranjero- y, de forma copiosa, acuñándolo en nuestras vidas como propio, sin someterlo al tamiz de la crítica, conveniencia y aplicabilidad en la realidad pero, además, paralelamente se creó una suerte de recelo y mirada despectiva o peyorativa con aquello que podríamos denominar, siguiendo el símil, como “lo criollo”, ello para significar lo nacido o creado en nuestro territorio, fruto de nuestras problemáticas y realidades sociales, políticas, económicas que pueden o no diferir de lo gestado en otros países.
Por su parte, el derecho y, concretamente, la ciencia penal, no es ajena a esta forma de aprehensión del conocimiento. Es recurrente, en nuestra construcción jurídico penal, apelar a autores extranjeros para reforzar un argumento, fundamentar nuestras instituciones jurídicas, decisiones judiciales, conferencias y actividad judicial, sin que se le haga un control o filtro de conveniencia y aplicabilidad a la teoría o institución importada, para utilizarla en nuestra realidad; pero este fenómeno del “amor al extranjerismo” no solo afecta la academia o el ejercicio de la profesión en los estrados, también se observa -recurrentemente- en la práctica legislativa, donde se pretenden incorporar instituciones jurídicas que no siempre tienen asidero en nuestra tradición jurídica e, incluso, que la contrarían, con argumentos tan simples como estar a la vanguardia con otros ordenamientos jurídicos foráneos.
En el contexto colombiano, y de cara al tema que se aborda en este escrito, resulta imperioso recurrir a los postulados del doctor en derecho, Diego López Medina, quien en su obra ¨Teoría impura del derecho¨ plantea una discusión que se resalta por ser totalmente coincidente con lo que aquí se expresa sobre la existencia de una “Teoría Transnacional del Derecho”[1] (T.T.D.), con la que esboza un paradigma novedoso entre “sitios de producción” de las teorías jurídicas, nombre que le asigna a aquellos ordenamientos jurídicos ¨prestigiosos¨ en los cuales surgen los nuevos pensamientos jurídicos y “sitios de recepción”, haciendo referencia a los territorios en donde se copia o trasplanta la teoría jurídica.
Pero a la par de reconocer la existencia de una T.T.D., el mencionado jurista plantea unos conceptos que, en punto al tema, es necesario destacar, ello con el propósito de reafirmar la mirada despectiva que se le da, frecuentemente, a las instituciones que surgen en un ordenamiento jurídico que, usualmente, es considerado un sitio de recepción, como lo sería el caso colombiano.
Lo cierto es que, a los ordenamientos jurídicos productores se les reconoce la originalidad de la creación y, de esta forma, se empieza a crear una suerte de jerarquización sobre el estado receptor, al que se le asigna el rol despectivo de imitador, lo cual genera una inevitable estigmatización de las teorías provenientes de un país receptor, calificándolas -en palabras de López Medina- como un “subproducto de las ius-teorías nacidas en otras tradiciones”, situación que descalifica la creación de instituciones y paradigmas que se originan en países por antonomasia receptores.
Aquí emerge como oportuno remembrar la discusión académica que se generó entre J.P. Matus con la obra “Por qué citamos a los alemanes y otros apuntes metodológicos”, así como la antítesis planteada por Alex Van Weezel en el artículo “¿Por qué citamos más (por ejemplo, a los alemanes)? Réplica a J.P. Matus”, donde se plantea la discusión, en el primer texto, sobre la necesidad o conveniencia para la ciencia penal de recurrir a utilización de doctrina foránea (en específico a la alemana) y aplicarla en el contexto latinoamericano, basado en un argumento de autoridad y en el difícil acceso que esta doctrina genera, por la limitación que implica el acceso a la traducción en los países de habla hispana, para plantear una solución novedosa a un caso concreto, citando la llamativa solución de un tratadista alemán, que puede no ser acorde con la realidad propia del ordenamiento jurídico en el que se emplee, invitando, de esta forma, a mirar “lo propio” para dar respuesta a los problemas jurídicos que se plantean en el contexto local.
Por su parte, el segundo jurista esboza una crítica diametral a lo conceptuado por el primero, señalando que se parte de un concepto equívoco de ciencia del derecho penal, reduciéndolo únicamente a la actividad práctica en los estrados judiciales, igualmente, aduce que existe una “errónea comprensión de las relaciones entre lo universal y lo particular”, expresando que existen fenómenos que afectan en igual medida en todos los Estados, es decir, situaciones de las que no es ajeno ningún ordenamiento jurídico, razón por la cual resulta admisible acudir a las fuentes extranjeras para resolver estos eventos; finalmente, genera una crítica en torno a la formación del conocimiento, al indicar que primero surge el problema y luego el intérprete busca la herramienta para resolverlo, en este caso, la doctrina foránea y no al revés, señalando, al final, que la tendencia a citar autores alemanes se debe al mérito científico que ha tenido la evolución de este país en el derecho penal.
Al margen de determinar si le asiste razón a uno u otro autor, resultaría oportuno, además, citar el opúsculo de un jurista que su pensamiento ha roto las barreras del tiempo, el profesor de la Universidad de Roma, Arturo Rocco, quien a través de su obra “El problema y el método de la ciencia del derecho penal”, dejó sentadas las bases de la construcción del método científico del derecho a través de la exégesis, la dogmática y la crítica jurídica, pero además haciendo referencia a las fuentes del derecho penal y concretamente al derecho comparado, indicando frente a la transmutación de conceptos jurídicos extranjeros que “la construcción dogmática de los principios del derecho penal vigente, como en la crítica del mismo, siempre se debe tener cautela en el uso de aquellas; y aún es preciso evitar el abuso que ha venido abriéndose camino cuando, “haciendo alarde de la erudición, se las cita en largas enumeraciones, a modo de autoridades doctrinales; y no debe olvidarse que en el conocimiento científico de nuestro derecho penal no pueden invocarse sino aquellos derechos penales extranjeros como sistema general se acerca al nuestro en sus líneas típicas y fundamentales; y aun estos únicamente cuando llegue a ser evidente la necesidad de colmar las lagunas de las leyes italianas.”
Pareciera que Arturo Rocco, casi un siglo antes de que se generara la disyuntiva entre Matus y Weezel, ya hubiese dado una solución a esta dicotomía, resaltando la relevancia y el aporte que el derecho foráneo puede tener, pero restringiendo su aplicación en aquellas líneas típicas y fundamentales que pueda tener cercanía con las instituciones jurídicas locales y en aquellos casos cuando sea evidente colmar los vacíos normativos que genera nuestro ordenamiento jurídico.
Aquí podríamos acudir a un aforismo muy nuestro, “ni tanto que queme el santo, ni tan poco que no lo alumbre”, ello para significar que el uso de la doctrina especializada foránea debe ser utilizada en la justa medida, sin abusar de ella para “hacer alarde de nuestra erudición”, pero tampoco sin darle la espalda en casos en los que se vuelve una herramienta de obligatoria lectura para solucionar un problema jurídico.
Claro resulta que no podemos negar el magno aporte que la doctrina internacional, y en especial la doctrina alemana, ha efectuado en la construcción de nuestra propia dogmática penal, sin embargo, tampoco debemos desconocer que las realidades sociales, culturales, políticas, económicas que anteceden al derecho, difieren sustancialmente entre los países latinos y el viejo Germano, al punto tal que el mismo G. Jakobs, en respuesta a las múltiples críticas que le efectuaron sobre su teoría del derecho penal del enemigo, señaló que su doctrina es pensada para ser aplicada en Alemania y, por más fuerte que suene tal apreciación, lo cierto es que toda la razón acompaña al progenitor del normativismo, en la medida que el contexto en que es pensada la misma, a la luz de la realidad social, nos lleva a concluir que hay pensamientos, instituciones y teorías que no pueden trasplantarse de un ordenamiento jurídico a otro y, mucho menos, sacarlas del contexto en que fueron creadas para utilizarlas con pretensión de universalidad.
Ahora, lejos de ser el presente escrito una crítica a la utilización de la doctrina extranjera en nuestro ordenamiento jurídico, lo que se busca es llamar la atención de aquellos inquietos de la ciencia penal colombiana y generar una reflexión sobre la utilización de nuestras propias fuentes. Colombia es un país que por su propio contexto y realidad se constituye en un laboratorio invaluable para hacer ciencia penal, razón por la que, tristemente, el contexto social en el que se desenvuelve nuestra cotidianidad nos ubica, con una cercanía -indeseada si se quiere-, a la ocurrencia de un delito, situación que nuestros juristas deben aprovechar para profundizar en la creación de una dogmática propia, una dogmática que se explique a través de nuestros ejemplos, de nuestras vivencias, pues por más ilustrativo que resulte, por ejemplo, el caso del espantapájaros o cazador para explicar la institución del error, esa no es nuestra realidad, que generalmente resulta ser un poco más compleja.
Si la dogmática es en esencia, como lo señalaba Merkel, “el tratado sistemático del contenido del derecho vigente”, debe partirse, en consecuencia, del estudio de las leyes existentes de un Estado determinado y, con ello, de las realidades propias de cada país, para realizar una construcción dogmática que surja del análisis del derecho positivo y permita generar una contribución sólida al ejercicio cotidiano de la actividad judicial.
Nuestra realidad demanda que todo concepto extrapolado de otros ordenamientos supere el tamiz de conveniencia y aplicabilidad en el ordenamiento jurídico interno, para que con ello abandonemos esa constante necesidad de hacer rito al extranjerismo y empecemos a creer más en los conceptos, teorías y construcciones dogmáticas que la jurisprudencia y doctrina patria han venido consolidando en nuestro ordenamiento jurídico; luego, es necesario que acudamos al estudio y avance de una dogmática propia y utilicemos el derecho comparado en aquellos eventos en que sea indispensable para el crecimiento de nuestras instituciones jurídicas, condicionado a que exista una compatibilidad estrecha con los principios rectores que orientan nuestro derecho penal.
Finalmente, el presente escrito tiene como propósito, servir de punto de partida para que se genere una revolución académica que propenda por el surgimiento de una dogmática propia, que se adapte a las problemáticas y necesidades de nuestra sociedad, que sea consecuente con el avance legislativo y jurisprudencial que ha tenido el ordenamiento jurídico penal en Colombia, en el cual ya hacen gala varios juristas de antaño y otros más jóvenes, que procuran día a día enaltecer la discusión teórica de la dogmática penal.
Bibliografía.
– LÓPEZ MEDINA, Diego. Teoría Impura del Derecho. Editorial Legis, 2004.
– WEEZEL, Alex van. ¿Por qué no citamos más (por ejemplo, a los alemanes)? Réplica a J. P. Matus. Polít. Crim., No 6, 2008, D2-6, pp. 1-5. [http://www.politicacriminal.cl/n_06/d_2_6.pdf]
– ROCCO, Arturo. El Problema y el Método de la Ciencia del Derecho Penal. Editorial Temis, 1999.
[1] López Medina, la identificó con las siglas T.T.D., mismas que utilizaremos igualmente para el desarrollo del presente texto.
