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Sheila Amaya Jiménez[1]

En los últimos años, la autoridad de competencia de Francia (Autorité de la Concurrence) ha investigado a las empresas dominantes que lanzan campañas estratégicas destinadas a excluir a sus competidores, al presentar productos o servicios de sus rivales como inseguros o de ínfima calidad, pues, se ha evidenciado que, este tipo de comportamiento abusivo es cada día más común en mercados donde la confianza que depositan los consumidores en los productos o servicios es un elemento decisivo, y la competencia de precios no es muy importante, como por ejemplo, el sector farmacéutico.

Pero, ¿En qué consiste la conducta de la denigración abusiva o de descrédito? Esta práctica se basa en criticar de manera despectiva los productos o servicios de los competidores, difundiendo información falsa o engañosa, sin ningún fundamento científico, con el objetivo de generar desconfianza e influir en la decisión de compra de los clientes, y así, poder inclinar la confianza de los consumidores en favor de la empresa dominante.

Por lo general, esta práctica está cubierta por normas de competencia desleal[2], sin embargo, por la gravedad del asunto, en Europa, específicamente en Francia, esta conducta, poco a poco, ha ido diseñando un camino en el derecho antimonopolio.

Así, para que la denigración abusiva o descrédito pueda considerarse como una práctica restrictiva de la competencia (infracción al artículo 102[3] del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea), es necesario que se configuren los siguientes elementos[4]:

  1. Existe descrédito o denigración cuando se pretende obtener una ventaja comercial. Este elemento es común en el sector farmacéutico, pues, la difusión de información negativa, o incluso sembrar la duda sobre las cualidades, y propiedades intrínsecas de un medicamento puede ser suficiente para desacreditarlo de forma inmediata ante los profesionales de la salud y los pacientes.
  2. Debe existir una relación entre la posición de dominio y el descrédito. Se presenta cuando el competidor que desacredita a su rival ostenta una posición dominante[5] en el mercado. (En este punto, debe recordarse que no es ilegal per se tener posición de dominio en un mercado específico, sino abusar de ésta).
  3. Las declaraciones presentadas en el mercado por la empresa dominante no se basan en conclusiones objetivas o afirmaciones verificadas. Es decir que, las declaraciones que realice la empresa dominante están orientadas a generar dudas, incertidumbre, en la mente de los profesionales de la salud y pacientes, sin ninguna clase de sustento técnico o científico.
  4. Las declaraciones comerciales pueden influir en la estructura del mercado. Los profesionales de la salud generalmente son renuentes al riesgo cuando se trata de la salud del paciente y son susceptibles a declaraciones negativas sobre preocupaciones de seguridad de una fuente confiable. Tales dudas pueden ser suficientes para influir potencialmente en la estructura del mercado.

Con base en lo anterior, es que, el 14 mayo de 2013[6], la Autoridad de Competencia Francesa sancionó a Sanofi-Aventis (Sanofi) con una multa de 40.6 millones de euros, ya que, esta compañía abusó de su posición dominante, pues, desplegó una estrategia de descrédito de los medicamentos genéricos de sus rivales en comparación de su fármaco Plavix, utilizado para tratar afecciones cardiovasculares.

La autoridad francesa acreditó que, desde el año 2008, Sanofi intervino ante los profesionales de la salud, para convencerlos de las diferencias existentes entre el Plavix y los productos genéricos, además, indujo a recetar su medicamento, bajo el argumento de que “el Plavix no tiene ningún sustituto” y en caso de que formularan un genérico, los profesionales de la salud podrían ser demandados por responsabilidad civil.

Sanofi también generó dudas sobre la calidad y seguridad de los genéricos sin ninguna clase de evidencia científica frente a los médicos y farmacéuticos.  Esta estrategia incluyó declaraciones a través de las cuales Sanofi cuestionaba la eficacia y la inocuidad de los genéricos que competían con su propio producto.

El 18 de diciembre de 2014, el Tribunal de Apelación de París[7], confirmó la decisión, e indicó que, Sanofi implementó una estrategia estructurada destinada a denigrar los genéricos competidores y que, al ir más allá, abusó de su posición dominante.

Posteriormente, el 18 de octubre de 2016, la Corte de Casación Francesa[8], confirmó la multa impuesta a Sanofi, ya que, esta empresa no solo había abusado de su posición de dominio, sino que, excluyó la entrada de nuevos competidores, lo cual, le permitió incrementar su participación en el mercado desde un 30% a un 64.6%. Concluyó también que, las comunicaciones de Sanofi eran engañosas y tenían un efecto disuasorio en el mercado.

Este no es el único caso que se ha presentado en Europa, ya que, en Dinamarca e Italia, las autoridades de competencia, también se han dedicado a perseguir y sancionar esta clase de conducta. En este sentido, quienes incurran en esta clase de prácticas y ostenten posición dominante en el mercado, no solo estarán expuestos a ser condenados a pagar daños y perjuicios a sus competidores en el marco de un proceso de competencia desleal, sino además podrán ser sancionados a pagar cuantiosas multas por infringir el régimen de competencia.

[1] Abogada egresada de la Universidad Militar Nueva Granada. Especialista en derecho de la competencia de la Pontificia Universidad Javeriana.

[2] Por ejemplo, en Colombia, la ley 256 de 1996, en su artículo 12, define el “descrédito” como una conducta desleal consistente en “(…) la utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que tenga por objeto o como efecto desacreditar la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes”,

[3][3]Artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea “Será incompatible con el mercado interior y quedará prohibida, en la medida en que pueda afectar al comercio entre los Estados miembros, la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el mercado interior o en una parte sustancial del mismo”.

[4] Badmouthing Your Competitor’s Products: ¿When Does Denigration Become an Antitrust Issue? Disponible en: https://bio-talk.law/general/badmouthing-your-competitors-products-when-does-denigration-become-an-antitrust-issue    

[5] Por ejemplo, en Colombia, el Numeral 5 del Artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, consagra que, “la posición dominante es aquella posibilidad de determinar, directa o indirectamente las condiciones de un mercado”.

[6] Decisión No. 13-D-11 de 14 de mayo de 2013 (Sanofi-Aventis), relativa a prácticas implementadas en el sector farmacéutico. Autorité de la Concurrence. Disponible en: https://www.autoritedelaconcurrence.fr/sites/default/files/commitments//13d11.pdf

[7] Decisión de 18 de diciembre de 2014 (Sanofi-Aventis) Tribunal de Apelación de París. https://www.autoritedelaconcurrence.fr/sites/default/files/docs/ca_plavix_13d11.pdf

[8] Decisión de 18 de octubre de 2016. Corte de Casación de la Republica de Francia. https://www.autoritedelaconcurrence.fr/sites/default/files/docs/cass_13d11.pdf

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