Por: María Helena Luna Hernández1 y Sofía Romero Franco2
El pasado 30 de diciembre el Senado argentino aprobó la legalización del aborto hasta la semana 14 de gestación, con 38 votos a favor, 29 en contra y una abstención. Las mujeres que decidan interrumpir su embarazo, podrán hacerlo de forma legal, segura y gratuita en el sistema de salud de Argentina.
¿Cómo lograron pasar de considerar el aborto como un delito –salvo en caso de violación o riesgo para la vida de la madre-, a legalizarlo? No fue un resultado espontáneo, como generalmente tampoco ha sucedido con el reconocimiento de derechos de las mujeres a lo largo de la historia. Desde múltiples escenarios (académico, social, político), aunado a un movimiento feminista que los permeó, lograron que este derecho ocupara la agenda pública. Además, esta última iniciativa legislativa presentada, provino por primera vez del poder ejecutivo. La capacidad de diálogo y consenso, incluso en senadores conservadores, se evidenció tras dos años desde la iniciativa rechazada en el Senado. Varios legisladores cambiaron su voto, y ahora es ley.
¿Qué ocurre en Colombia actualmente?
La Corte Constitucional aceptó la demanda de inconstitucionalidad interpuesta el 16 de septiembre de 2020 por el Movimiento Causa Justa, para que declare inexequible el artículo 122 del Código Penal, que consagra el delito de aborto. Lo anterior, pues se vulneran los derechos fundamentales de las mujeres, las niñas y el personal de salud. La demanda advierte que “el estigma del aborto, es una de las principales barreras para las mujeres que buscan interrumpir un embarazo no deseado”.
Tanto la demanda como las abundantes intervenciones que la respaldan, evidencian la cantidad de barreras que actualmente padecen las mujeres para la prestación del servicio de la interrupción voluntaria del embarazo (en adelante IVE) en el sistema de salud en Colombia, incluso cuando se encuentren dentro de las tres causales establecidas por la Corte Constitucional en la Sentencia C-355 de 2006. Las principales barreras de acceso a la IVE son de tres tipos: (i) Desconocimiento del marco legal, (ii) Interpretaciones restrictivas del marco legal, (iii) Fallas en la prestación del servicio.
Tal diagnóstico armoniza con los conceptos técnicos presentados por autoridades especializadas en áreas de la salud3, así como los informes de la Corporación Mujer Denuncia y Muévete, que documentan la sistemática vulneración institucional de los derechos de mujeres y niñas, cuyas barreras aumentan al tratarse de zonas fronterizas y mujeres migrantes, incrementándose la práctica de procedimientos clandestinos e insalubres4. Adicionalmente, en el marco de la pandemia, el acceso a servicios médicos no Covid se ha visto entorpecido en el país, y las EPS argumentan que la IVE no hace parte de un servicio prioritario.
¿El Derecho Penal como respuesta?
En Colombia se observa una desafortunada tendencia a resolver problemas sociales a través del control social penal, y se alienta la sensación que solo puede ser resuelta en esta vía, por ejemplo, como ocurre con lo relacionado a la muerte y el nacimiento, el tratamiento proferido a la eutanasia y el aborto. El consumo de drogas es otra muestra de su infortunado tratamiento punitivo (disfunción política que algunos países ya han empezado a encarrilar a través de una adecuada regulación sanitaria).
Cuando un problema social parte de una defectuosa caracterización, ocasiona graves efectos colaterales y no logra ser resuelto. Esto ocurre con el aborto. Diferentes expertos en el tema5, así como el análisis comparativo de los modelos para afrontar dicho fenómeno, han demostrado que la forma más efectiva para proteger la vida en gestación y la vida de la mujer, es adoptar una perspectiva de salud pública, en la que sean solucionadas las barreras para el acceso a la IVE.
El Derecho Penal no solo resulta inoperante para responder a la realidad de los abortos, sino que genera nuevas y profundas vulneraciones a los derechos de las mujeres. En primer lugar, contraviene el principio de última ratio y su pretendido fundamento en la política criminal colombiana. En segundo lugar, como señala la penalista Maria Camila Correa Flórez6, la política criminal del Estado colombiano “evidencia una protección mínima de los derechos de las mujeres, porque a través de la penalización por causales del aborto se siguen vulnerando derechos fundamentales de estas, tales como la dignidad, la vida, la salud, la autonomía personal, el libre desarrollo de la personalidad, la intimidad y la igualdad y el derecho a no ser discriminadas por razón de su sexo.” En consonancia con ello, intervenciones presentadas a la Corte Constitucional7, señalan que la criminalización del aborto es desproporcionada cuando resulta severa la restricción de la autonomía sexual y reproductiva de la mujer, y la amenaza de la sanción no ha logrado disminuir la comisión del delito (Colombia tiene una de las tasas de aborto clandestino e ilegal más altas de América Latina, cercana al 33 %)8, lo que es clara muestra del fracaso en el uso del poder punitivo para la protección pretendida. Finalmente, la penalización del aborto instrumentaliza a las mujeres, pues se conciben como medio para intereses de terceros, incluso, las causales despenalizadas también requieren la autorización o aval de otra persona para que la mujer pueda decidir sobre su cuerpo y su proyecto de vida, lo que refuerza el control hacia ellas, incluso más que lo previsto para los menores de edad. Existe una criminalización a la “mala mujer”, que se ha negado a seguir su rol materno –impuesto-, por lo que reitera un estereotipo de género.
En consecuencia, no debe mantenerse en la legislación penal una figura ineficaz (no se alcanza los objetivos de la norma a través del cumplimiento directo de esta), discriminatoria, cuyas consecuencias se traducen en la vulneración de los derechos de las mujeres –como humanas, cuya vida es independiente- además del desconocimiento de su plena ciudadanía.
¿Por qué la Corte Constitucional debería decidir de fondo?
Bajo el modelo constitucional colombiano, no es posible partir de una concepción formalista del reconocimiento de los derechos de las mujeres. Al actualizar la normativa internacional, incorporada al bloque de constitucionalidad, cuyos estándares de protección a los derechos de las mujeres son mayores, la despenalización del aborto demanda un compromiso institucional.
Han pasado 15 años desde la Sentencia C-355 de 2006, mediante la cual se empezó a reconocer de forma parcial, la autonomía reproductiva de las mujeres. Durante este prolongado periodo de tiempo, la Corte Constitucional ha exhortado y reiterado al congreso e instituciones competentes, para que cumplan sus funciones y garanticen el derecho a la IVE. Sin embargo, la parálisis continúa, sin que se materialicen políticas públicas preventivas, eliminando las barreras de la población vulnerable para su acceso.
Ante la apatía del legislador para solucionar una situación de desprotección estructural, el Tribunal Constitucional debe actuar para remediarla, así como ha actualizado su rol transformador al decidir de fondo, de forma ultra y extra petita sobre derechos de población LGBTI o Población Privada de la Libertad. El mortífero silencio del legislador y la incapacidad estatal para eliminar todas las formas de violencia contra la mujer, imponen a los jueces la actualización de su rol jurisdiccional. A fin de cuentas, las otras ramas del poder público podrían impulsar diversas iniciativas a partir de lo decidido por la Corte Constitucional, si lo que realmente se pretende es generar espacios democráticos de diálogo, a veces más garantizados por el mismo Tribunal Constitucional, que por el Congreso de la República de Colombia.
En consonancia con lo que sostienen juristas como Jorge Ernesto Roa9, el constitucionalismo transformador es el que legitima a la Corte Constitucional para que decida de fondo, propugnando por un rol activo y dialógico de la judicatura, que impulsa cambios sociales y cumple las promesas de la Carta Política. Este constitucionalismo suscribe la tesis de Robert Alexy, según la cual, los jueces son representantes argumentativos de las personas o grupos excluidos que acuden a los tribunales para obtener la protección de sus derechos.
Este control de constitucionalidad a través de la demanda ciudadana para la despenalización del aborto, que cuenta con apoyo de sectores de la salud, academia, entre otros, es el medio para que el poder judicial remedie la grave parálisis institucional10. Así pues, la criminalización del aborto es incompatible con las obligaciones internacionales de Colombia en materia de derechos humanos de las mujeres, haciendo necesario que la Corte Constitucional decida de fondo sobre su despenalización.
En el año 2005 se le preguntaba a Paola Bergallo11 sobre el peso de la Iglesia y de que el Papa fuera argentino, para no abrir el debate del aborto en su país, señalando que, quienes suelen interferir son los grupos más conservadores y organizados, con mucha llegada al poder político, y no, la población católica en general. Además, si bien el Vaticano era un actor político más poderoso, en los Estados modernos hay un compromiso de separación entre el Estado y la Iglesia.
Es momento para que Colombia también materialice el proyecto secular que ha sido desconocido en temas como el aborto, terminando con su tratamiento dicotómico de la penalización parcial y a la vez su reconocimiento como derecho (que, según la evidencia, poco puede materializarse). No existe pues, sustento constitucional ni político criminal para emplear la fuerza del Estado a través de su poder punitivo, en contra de las mujeres que no quieren ser madres.
Como ampliamente ha enseñado el penalista Eugenio Raúl Zaffaroni, la selectividad del poder punitivo en regiones como la nuestra, no en pocas veces se traduce en machismo, encubierto en interferencias estatales como la amenaza de criminalización. Contra dicha ignominia que supone la instrumentalización de personas, que es igual a desconocer su derecho a la vida digna, todos y todas debemos encumbrar los argumentos, o mejor, alzar la Constitución.
[1] Abogada de la Universidad de Medellín. Magíster y Especialista en Derecho Penal de la Universidad EAFIT y candidata a Magister en Derecho Penal y Política Criminal de la Universidad de Málaga, España. Docente en posgrado de varias universidades colombianas. Columnista especializada en temas jurídicos. Conferencista nacional e internacional en temas de Derecho Procesal Penal, Política Criminal y Género. Juez Penal de la República de Colombia.
[2] Estudiante de Derecho de décimo semestre de la Universidad de Medellín, con énfasis en Derecho Público, integrante del semillero de Derecho Procesal de la misma universidad, practicante de excelencia de la Alcaldía de Medellín en la Secretaría General (apoyo en la transferencia del conocimiento jurídico- a partir de febrero 2021).
[3] Como el ex Ministro de Salud y Protección Social Alejandro Gaviria REF.: Expediente No. D-0013956 Acción de inconstitucionalidad contra el artículo 122 del Código Penal.
[4] La Mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres. Migrantes Venezolanas en Colombia: Barreras de Acceso a la Interrupción Voluntaria del Embarazo. 2019, p. 37.
[5] COMISIÓN ASESORA DE POLÍTICA CRIMINAL. Informe final. Diagnóstico y propuestas de lineamientos de política criminal para el Estado colombiano. Junio de 2012. p. 75.
[6] Ref: Concepto técnico – Expediente D-13255 (Artículo 122 del Código Penal).
[7] Ref: D0013956 Intervención programa de protección internacional de la universidad de Antioquia y otros, entre quienes se encuentran docentes penalistas, como Maria Helena Luna Hernández y Federico Londoño Mesa.
[8] Sobre las cifras de aborto en América Latina y el Caribe, v. https://www.guttmacher.
org/geography/latin-america-caribbean/colombia
[9] El rol del juez constitucional en el constitucionalismo transformador latinoamericano, Jorge Ernesto Roa Roa. Max Planck Institute, 2020. P.3.
[10]DIXON, ROSALIND. “Creating dialogue about”. op. cit., pp. 404 y 405 (p. 9).
[11] Abogada argentina y gran referente en temas de derechos reproductivos de las mujeres. https://www.lavoz.com.ar/ciudadanos/establecer-un-tabu-sobre-el-aborto-es-vulnerar-derechos
