LITIGIO PREDATORIO, ¿LITIGIO DESLEAL?

Por: José Fernando Sandoval Gutiérrez[1]

Recientemente se ha intensificado el debate en Colombia sobre el denominado “litigio predatorio” como acto de competencia desleal. Y es que no parece difícil asumir que el uso abusivo y reiterado de acciones administrativas y jurisdiccionales es un acto contrario a la buena fe, por eso, podría enmarcarse en el artículo 7 de la ley 256 de 1996 (LCD), en el que justamente se analizan aquellas conductas, realizadas en el mercado, con fines concurrenciales, que resultan contrarias a la buena fe comercial. Sin embargo, al menos a mí, este tema aun me genera algunas inquietudes.

Lo primero tiene que ver con el punto de partida de cualquier análisis de competencia desleal: la verificación del ámbito objetivo que aparece en el artículo 2 LCD[2]. Específicamente es importante reflexionar sobre si el ejercicio abusivo y reiterado de acciones jurisdiccionales y administrativas es un comportamiento realizado en el mercado, es decir, si tiene trascendencia hasta dicho escenario, pues este es uno de los elementos que la mencionada norma exige para que el caso sea susceptible de análisis bajo las normas de la lealtad en la competencia.

En esto surge una de las primeras inquietudes ya que, si bien uno podría pensar que el empresario víctima puede ver afectada su entrada al mercado, o comprometida su permanencia en él, por cuenta del ejercicio de reiterado y abusivo de acciones por parte de alguno de sus competidores, el ejercicio de tales acciones no parece tener un impacto inmediato en el escenario del mercado.

Su interposición quizá tiene un primer impacto en las entidades receptoras de las demandas o las denuncias, y que serán las encargadas de tramitar los procesos. Después, habrá un impacto en el empresario demandado que tendrá que destinar recursos de diferentes tipos para atender todos los procesos que se inicien en su contra. Posiblemente después de eso se generará algún tipo de impacto en el mercado, pero solamente en la medida en que destinar esos recursos, a fin de atender los procesos, implique para la víctima dificultades para desarrollar su actividad económica, por ejemplo, porque debido a eso tiene que dejar de invertir en publicidad o en materias primas. De lo contrario, si pese a la cantidad de acciones y la destinación de recursos para atenderlas, tal cosa no trasciende a su actividad dentro del mercado, es posible que estemos frente a un comportamiento sin impacto en ese escenario que, en consecuencia, no cumple con el artículo 2 LCD.

De manera que no es clara la relación causal entre la interposición abusiva y reiterada de acciones jurisdiccionales y administrativas, y el impacto de tal comportamiento dentro del mercado.

El segundo aspecto que considero importante revisar tiene que ver con los elementos teóricos que se han utilizado para hablar de litigio predatorio en el escenario de la competencia desleal.

En la interpretación prejudicial 02-IP-2019, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina explicó en qué consiste la litigación predatoria y estableció unos criterios para analizar situaciones de ese tipo. Dichas pautas han sido citadas en escenarios judiciales y académicos para explicar el litigio predatorio como acto de competencia desleal enmarcado dentro del artículo 7 LCD, el cual corresponde a la cláusula general que impone el deber a todos los participantes del mercado de actuar conforme a la buena fe comercial.

Desde mi punto de vista, no es correcto tomar el contenido teórico que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina expuso en la aludida interpretación prejudicial para explicar el litigio predatorio como acto de competencia desleal. Esto es así porque las explicaciones que hizo el Tribunal no las hizo dentro del contexto de esa disciplina jurídica. El Tribunal en ese momento no estaba hablando de competencia desleal. Adicionalmente, el litigio predatorio no aparece mencionado en ninguna norma de competencia desleal aplicable en Colombia, luego no podemos asumir que si el Tribunal habla de litigio predatorio inmediatamente podemos usar tales explicaciones para resolver casos bajo la LCD. Así las cosas, no veo razón para trasladar esos elementos teóricos al artículo 7 LCD.

Ahora bien, no quiero decir con esto que el ejercicio abusivo y reiterado de acciones jurisdiccionales y administrativas no puede ser analizado como acto de competencia desleal en el marco del artículo 7 LCD. Pero si eso es lo que se pretende, lo que considero que se debe hacer es analizar si ejercer tales acciones, en esas condiciones, puede considerarse un comportamiento contrario a la buena fe comercial, para lo cual habrá que ofrecer suficientes argumentos que sustenten por qué se puede exigir a las personas un comportamiento diferente dentro del escenario del mercado, es decir, hay que argumentar con suficiencia por qué actuar así contraría lo que se entiende por buena fe comercial, y para ello no es necesario acudir a la figura del litigio predatorio.

[1] Abogado consultor y litigante en competencia desleal y propiedad industrial. Socio en Estrella & Sandoval Abogados. Profesor de competencia desleal, propiedad industrial y derecho procesal. Escritor de columnas y artículos académicos. Jugador aficionado de baloncesto y habitual tomador de café. Correo: jsandoval@estrellaysandoval.com

[2] La norma dice lo siguiente: Los comportamientos previstos en esta ley tendrán la consideración de actos de competencia desleal siempre que realicen en el mercado y con fines concurrenciales. (…)