Juicios presenciales. La correcta decisión de la Corte Constitucional.

Por: Mauricio Cristancho

Susana, según narración bíblica, fue una hermosa mujer que, a consecuencia de su belleza, resultó asediada por dos ancianos jueces. Ella osó rechazarlos y, en retaliación, tan influyentes personajes la acusaron falsamente de adulterio, dictándose en su contra condena a muerte. Dios escuchó los clamores de la sentenciada y envió al entonces joven profeta Daniel en su defensa, quien, desde el público y con atinado criterio, requirió que cada uno de los dos acusadores declararan, separadamente, algunos detalles sobre los que se edificaban sus señalamientos.

La evidente falta de coherencia entre los dos declarantes condujo no solo a la absolución de la bella Susana, sino a la condena de los corruptos acusadores. La justa resolución de este caso solo se logró porque se preservó la indemnidad de los testigos de cargo, indemnidad que, hasta nuestros días, solo se garantiza razonablemente con una justicia presencial. Si se hubiese permitido a los ancianos jueces contestar los interrogantes desde la distancia, calamitoso habría sido el destino de la bella Susana.

Hace pocos días se anunció que la Corte Constitucional tomó la decisión de que los juicios en la jurisdicción penal deben adelantarse de forma presencial y las reacciones a la noticia no se hicieron esperar. Aun cuando considero exageradas y sobreactuadas algunas manifestaciones que se han presentado en contra de esta decisión -inclusive llegó a aludirse, de manera cuando menos irrespetuosa, que la Corte actuó con sesgos de género o que se habría dictado esta determinación para evitar la alta congestión en la Corte Suprema de Justicia (CSJ)-, sí estimo oportuno comentar algunos planteamientos que se han formulado.

En primer lugar, debe quedar claro que los avances de la tecnología y la virtualidad para nuestra agobiada justicia son innegables. Ya en otros espacios hemos reconocido con amplitud sus incuestionables bondades. En segundo lugar, y como un parte de tranquilidad, debe subrayarse que tales avances se mantendrán, en tanto la inmensa mayoría de audiencias que componen el proceso penal seguirán desarrollándose de manera virtual.

Todas las audiencias preliminares (imputaciones, legalizaciones de captura, relativas a medidas de aseguramiento -imposición, sustitución o revocatoria-, de libertad, búsquedas selectivas, etc.) las de acusación, preparatorias, apelación de autos y sentencias, entre otras, seguirán siendo virtuales.

Quiere decir que el porcentaje de audiencias que corresponde a juicios orales -en un sistema que, teóricamente, debería velar porque el menor número de casos lleguen a juicio-, será mínimo frente a la gran cantidad que se celebran a diario a lo largo y ancho del país, mismas que continuarán atendiéndose desde la comodidad de oficinas y despachos profesionales o, como lo sugirió un magistrado de la CSJ, “desde un carro o desde la orilla de una piscina”.

Esto necesariamente habrá de ponderarse cuando escuchemos una de las críticas que vaticina el colapso del -ya colapsado- sistema judicial, al precisar que no habrá capacidad física para todas las audiencias. Este argumento sería irrefutable si volvieran a la presencialidad todas las audiencias, más no cuando solo lo harán los juicios orales.

En tercer lugar, y entrando un poco en el fondo del asunto, estimo que se ha despreciado injustamente el principio de inmediación probatoria, pilar estructural de los sistemas de tendencia acusatoria; y esto muy a pesar de que, ciertamente, es la misma jurisprudencia de la CSJ la que le ha propinado sendos golpes a tan importante garantía.

Creo que el debate no puede degradarse a considerar que un juez no puede llegar a la verdad porque no detectó el “sudor” o la “dilatación de la pupila” del deponente, además que no está capacitado para ello, y que, en consecuencia, bien puede continuar la práctica virtual de la prueba testimonial.

Frente a este aspecto, debo decir, por una parte, que definitiva e innegablemente resulta un contrasentido tener a un testigo introduciendo -y leyéndolo en su totalidad- un documento -que, por demás, nadie ha cuestionado- en un juicio oral. Pero el problema aquí no es de inmediación, sino de la errada concepción que sembramos en nuestro sistema frente a la introducción de pruebas documentales, un abuso de la oralidad que bien podría solventarse desde la audiencia preparatoria, si el gobierno nacional perfila adecuadamente la urgente intervención que demanda nuestro procedimiento penal.

Por otra parte, descender el debate a este nivel echa a la basura siglos de teoría sobre valoración y psicología del testimonio, cuyos antecedentes son tan antiguos como el Código del rey de Babilonia -Hammurabi, siglo XVIII antes de Cristo-, pasando por el Código de Manú, el Digesto romano y las Siete partidas. Última normatividad que, casualmente, reguló la forma como debía examinarse al testigo “por lo que respondiere a tales preguntas, como éstas, y por las señales que viere en la cara de él, tomará apercibimiento el juez si ha de creerle o no”.

Siglos después, Bentham pretendió, fallidamente, establecer algunas escalas para atribuir valor probatorio al testimonio desde un cálculo de probabilidades a partir de las expresiones verbales del testigo, señalando que “la verdad viene a posarse con naturalidad en los labios del testigo”;  o Mittermaier que, en su ponderación de la prueba testimonial, advirtió la necesaria presencia de motivos de convencimiento personales del juez en su valoración.

A ello súmese que la valoración de los dichos de las personas no son patrimonio exclusivo de los jueces en los estrados judiciales; a diario cuando un menor da una excusa a sus padres por alguna travesura que cometió, o cuando el o la cónyuge infiel ofrece alguna explicación por sus consecutivos y prolongados retardos, el destinatario de la información hace un análisis integral de esa narración, análisis que indefectiblemente arrojaría resultados diferentes si se adelanta por videollamada y no personalmente.

Pero volvamos al plano jurídico. No puede dejarse de lado que la presencia de los testigos en el estrado es prerrogativa convencional. La Convención Americana de Derechos Humanos preceptúa, de manera inequívoca, en su art. 8. 2. f), el derecho de la defensa a “interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos”.

Y no se diga que la “comparecencia” también puede darse de manera virtual. El mejor ejemplo para aclarar esta situación nos lo ofrece el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, en cuyo art. 63 señala, de manera perentoria, que “el acusado estará presente durante el juicio”. Presencia que, naturalmente, no puede ser virtual, de ahí que, a renglón seguido, se establezca la excepcional posibilidad de retirarlo en caso de que haya “perturbación continua”, evento en el cual se le garantizará que observe el juicio “desde fuera, utilizando, en caso necesario, tecnologías de comunicación”.

En otras palabras, lo que hará la Corte Constitucional al exigir que la regla general sea la presencialidad en los juicios orales -evidentemente pudiendo delimitar algunas muy puntuales excepciones- no es cosa distinta que reivindicar derechos de los procesados. Por eso llama profundamente la atención que quienes critiquen la decisión sean, en no pocos casos, profesionales que ejercen el rol de defensores.

Particularmente creo que preferiré, siempre y sin excepción, contrainterrogar a un testigo de cargo cara a cara, vis a vis. Comprendo que la libertad de un ciudadano es en demasía valiosa como para dejársela al vaivén de una pérdida intempestiva de la señal de Internet, al inoportuno corte de energía, a la mirada desviada a un oculto asesor o, cómo no, al apoyo de algún “telepronter”. También prefiero tener al frente a un juez cuando expongo un alegato, todavía me resulta incómodo hablarle a una pantalla, máxime cuando, en algunos casos, al retornar la imagen y el audio del funcionario judicial, lo hacen de la mano con el sonido de la tapa de una olla, el sollozo de un niño o el latido de algún can.

Acabo con tres comentarios. Primero, el proceso penal también es un conjunto de formas. Un rito. Tengo clarísimo que la calidad de una decisión judicial no se debería ver afectada porque un juez en la Haya se quite su peluca o porque uno colombiano no se ponga una toga, tampoco porque no se prenda una cámara o, si involuntariamente se le enciende, porque aparezca acostado, en paños menores y fumando algo parecido a un cigarrillo; pero sí creo que existen unos mínimos formales que deben satisfacerse, los jueces deben estar en sus despachos, con sus togas, y los sujetos procesales cuya presencia es imprescindible, acudir allí a realizar, al menos, el juicio oral.

Y digo al menos porque bien pudo la Corte ir un poco más allá. En mi opinión también se debería exigir que, en las audiencias preliminares con persona privada de la libertad, el abogado debería estar a su lado ejerciendo la defensa técnica. Jamás será suficiente con que, por ejemplo, luego de una imputación, se permita un canal para que se comunique libremente con el togado; la defensa debe ser permanente e ininterrumpida en estos espacios, se debe garantizar la comunicación inmediata y en tiempo real, y ello solo lo permite, hasta ahora, la presencialidad.

Segundo, reconozco y entiendo la dificultad, y la clara renuncia a la comodidad, que implica volver a Paloquemao, esa kafkiana y a la vez mística mole de ladrillo a la que pomposa e inmerecidamente se le llama “complejo judicial”; pero que no ofrece el elemental servicio de baño en condiciones dignas y en donde, paradójicamente, no solo no hay servicio de wi-fi, sino que la señal de nuestros teléfonos se pierde.

Pero, así como los púgiles dan sus verdaderos combates en el ring, a los penalistas nos corresponde asistir a los estrados. El derecho penal se caracteriza por su impredecibilidad, siendo, como bien lo definiera un estimado colega, un “torbellino de incertidumbres”.

Y otro querido colega, curtido y veterano penalista, con quien me topé solo hace algunos días en los pasillos de la Universidad, me contó, luego de platicar sobre este tema, que resolvió un caso al advertir un tatuaje en la mano de uno de los testigos de cargo; pudo así desenmascarar la íntima relación que el deponente tenía con la denunciante y de esa manera deslegitimarlo; puede que esto no ocurra con frecuencia, pero el éxito de los litigios a veces está en los detalles, detalles que, inefablemente, naufragan en los tempestuosos mares de la virtualidad.

Tercero, entiendo esta decisión como una gran oportunidad para recordar el gran retraso y abandono presupuestal al que por años se ha sometido a la justicia. El sistema acusatorio ya colapsó. Esperamos que este gobierno se ocupe seriamente del sector justicia, auténtico pilar de nuestra democracia, y haga las inversiones presupuestales que se requieren, adelantando las reformas, hasta ahora bastante tímidas, que se necesitan.

Concluyo señalando que la eficacia que contrarresta a las dificultades de nuestro sistema de justicia no pueden obtenerse sacrificando garantías fundamentales. Sean estas líneas un insumo para ampliar la discusión, dejando siempre claro el irrestricto respeto que nos corresponde profesar por las decisiones judiciales.

Dr. Iur. Mauricio Cristancho Ariza, Abogado Penalista y Director de la línea de Derecho Penal Constitucional de la Escuela de Investigación y Pensamiento Penal Luis Carlos Pérez (Polcrymed).