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Por: Andrés Felipe Peláez Reyes.
El expansionismo del derecho penal es una realidad. Acudimos a una época en la que los Estados han maximizado su poder punitivo para disuadir múltiples comportamientos reprochables, persiguiendo el deseo de que la amenaza de pena hará que los ciudadanos se abstengan de ejecutarlos.
Aunque esta práctica ha sido considerada muy reprochable para un derecho penal que dice regirse por principios como la ultima ratio, lo cierto es que Silva Sánchez ha visto que este comportamiento no resulta extraño a los sistemas políticos actuales, pues los creadores de las leyes tienen precisamente el mandato de regular esta clase de coyunturas. El profesor Silva Sánchez ha señalado respecto de este importante tópico:
“La legislación penal es, obviamente, competencia del poder legislativo. En esa medida, son objeto de la política pública. Ahora bien, ninguna política pública está exenta de una discusión racional orientada por el planteamiento de expertos. En efecto, la renuncia a criterios materiales, en el derecho penal como fuera de él, es una renuncia a la racionalidad y al control (…) sin embargo, la realidad es que no constituye solo un medio de gestión de control social, sino que decide sobre el castigo que merecen determinadas conductas y sobre las condiciones de su imposición a las personas que la realizan de modo culpable (…)”
Aun cuando ese parece un comportamiento propio de nuestros tiempos, parece que no se detiene allí. El Estado, a partir de sus nuevas legislaciones, ha pretendido incluso trasladar cargas a los ciudadanos para hacerlos responsables penalmente. Esto pareciera responder a la lógica de atajar el comportamiento en el momento mismo de su ejecución, pues endilgar responsabilidades a un individuo hace que éste tenga mayor control del comportamiento que le rodea y, en consecuencia, que pueda intentar evitar la consumación de delitos (lo que en principio le corresponde al Estado).
Como en otros escenarios, pareciera que el Estado busca un responsable, sin importar el trasfondo del asunto. El ejemplo palmario es el artículo 84 de la Ley 1474 de 2011, la norma que prevé algunos deberes de los supervisores o interventores. Observemos:
La supervisión e interventoría del contrato son las funciones asignadas para controlar el cumplimiento del contratista en la ejecución del objeto contractual. En el marco de tan trascendental labor, la ley señala que están facultados para “solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual”. Para ejecutar estas facultades, señaló el legislador que una de sus obligaciones es “mantener informada a la entidad contratante de los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato”.
De manera que la legislación anticorrupción señala que los interventores y supervisores están obligados a conocer con creces el Código Penal, a saber, cuándo una conducta de un contratista se tipifica en él y a comunicárselo a la entidad contratante, una carga que luce aparentemente desproporcionada, pues, por definición, el interventor de un contrato es el encargado de vigilar, desde su conocimiento experto y técnico, la ejecución de un contrato. Entonces, ¿es exigible que además tenga conocimientos jurídicos para que pueda emitir alertas legales al contratante?
La situación resulta un tanto peligrosa pues desdibuja el rol del interventor como garante del cumplimiento contractual para trasladarle la calidad de auxiliar de la fiscalía en la persecución penal, lo que a la postre es una muestra más de la penalización de la contratación estatal en Colombia.
Adicionalmente, esta exigencia para el interventor, que en todo sobrepasa su conocimiento técnico, pone de presente el riesgo de exigirle conocimiento que, por lo general, no se le exige en el marco de su proceso contractual, pues es claro que se trata de asuntos que escapan de su órbita funcional.
El gravísimo riesgo es que en el momento en que esta norma crea un deber jurídico en cabeza del interventor, indefectiblemente lo hace susceptible de que su comportamiento sea investigable por omisión, lo que profundiza el hecho de que la contratación pública se convierte paulatinamente en una actividad riesgosa desde el punto de vista de la responsabilidad jurídica personal.
Este escenario, además, abre un preocupante margen de inseguridad jurídica. Obligar al interventor a interpretar cuándo un hecho podría constituir una conducta punible implica trasladarle un juicio de tipicidad penal para el cual no ha sido formado ni contratado. La interpretación de hechos bajo el prisma del derecho penal, una tarea propia de operadores jurídicos especializados termina recayendo en agentes técnicos, exponiéndolos no solo a errores de apreciación, sino a eventuales reproches disciplinarios, contractuales o incluso penales por no haber reportado a tiempo situaciones que —con posterioridad y desde una perspectiva distinta— puedan llegar a considerarse delictivas.
Se trata, en últimas, de una manifestación más de la lógica de expansión del derecho penal en ámbitos ajenos a su naturaleza. Al trasladar deberes de alerta criminal a figuras técnicas como los interventores, se vulnera el principio de especialidad de funciones y se normaliza una especie de “vigilancia horizontal” donde todos deben actuar como garantes penales del entorno. Esta tendencia, lejos de fortalecer la eficacia del Estado, mina la seguridad jurídica y distorsiona la esencia de profesiones que, como la interventoría, deberían centrarse en su saber especializado y no en anticipar imputaciones penales.
Es urgente advertir que, bajo la apariencia de reforzar los controles contractuales, la ley está desdibujando los límites del derecho penal, instrumentalizando agentes privados como piezas de una maquinaria persecutoria y agravando los riesgos inherentes a la contratación pública. La supervisión y la interventoría deben seguir siendo funciones técnicas de control de cumplimiento, no trincheras adelantadas del sistema penal. De no corregirse esta deriva, no solo los contratos estarán en riesgo, sino también la estabilidad y libertad de quienes, de buena fe, se dediquen a ejercerlas.
