La crisis de la oportunidad.

Por: Andrés Felipe Peláez Reyes.

Robustecer el funcionamiento de la rama judicial y crear mecanismos para impartir celeridad a la administración de justicia, es el anhelo de cualquier reforma, de hecho, sería realmente atender el clamor ciudadano de un aparato judicial eficiente y efectivo frente a las manifestaciones delictivas, no obstante, la realidad nos muestra que día a día es más la mora en la administración de justicia, que -aunque la virtualidad algo alivianó- se sigue teniendo la percepción ciudadana del ejercicio paquidérmico y selectivo del poder punitivo.

Lo más llamativo de todo es que una revisión de la Ley 906 de 2004, su estructura original, pero también la intención o voluntad del legislador, permiten comprender que, para entonces, la terminación anticipada se trataba de un asunto de vanguardia que efectivamente se comprendía y que se intentó implementar a través de diversos de mecanismos que permitieran concluir el proceso penal de forma abreviada.

En otras palabras, el legislador comprendió que si su intención era dar un giro de 180 grados al sistema de enjuiciamiento criminal, a propósito de la implementación de un sistema adversarial, también debía acoger las recomendaciones que entonces organismos internacionales le sugerían a Colombia: el funcionamiento del sistema estaría ‘garantizado’ siempre que se crearan autopistas a través de las cuales los casos más sencillos pudieran ser abarcados abreviadamente para que así el Estado dirigiera su atención y capacidad a resolver aquellos eventos más complejos desde la óptica social y jurídica. Sin embargo, en el tiempo, todo se trastocó.

Aunque el legislador dispuso múltiples de estas instituciones jurídico-procesales como (i) el archivo de las diligencias; (ii) la preclusión de la investigación; (iii) el allanamiento a cargos; (iv) los preacuerdos y negociaciones, o; (v) el principio de oportunidad, lo cierto es que durante diecinueve años el sistema de justicia se ha dedicado a su desincentivación.

El inconveniente data desde el momento mismo en que se pretendió dar un giro al enfoque histórico del proceso penal, en donde se ostenta la intención de que en el centro del proceso ya no se encuentre el investigado, sino la presunta víctima, pues entonces se ha establecido que todos estos mecanismos atentan contra sus derechos. Desde el archivo de las diligencias, en donde se estima que la Fiscalía no investigó (aunque en algunos eventos es real), pasando por el allanamiento a cargos que ahora no se permite si no se reintegra lo ilícitamente apropiado, y llegando hasta la celebración del principio de oportunidad, que hoy en día trae más consecuencias negativas que ninguna otra.

Centrémonos en lo que ocurre con el principio de oportunidad. La reforma constitucional contenida en el acto legislativo 03 de 2002, trajo consigo la implementación de la facultad de la Fiscalía para suspender, interrumpir, e incluso, renunciar al ejercicio de la acción penal, el mencionado instituto jurídico, tiene como fundamento, la posibilidad que tiene el ente acusador de abstenerse de ejercer el deber de oficiosidad para investigar y judicializar conductas que revistan características de un delito, es decir, el principio de oportunidad es, en esencia, una excepción a la regla general de investigación oficiosa, con el propósito de obtener un mayor beneficio que el que se obtendría con un fallo condenatorio, como lo es, verbigracia, el ejercicio pleno de la justicia restaurativa.

De cualquier forma, una de las grandes virtudes que trae el principio de oportunidad es que, aún existiendo fundamentos para adelantar la persecución penal, se crea una excepción consistente en que la Fiscalía no ejecute dicha obligación en el marco de un conjunto de escenarios taxativos en donde podría existir una mayor retribución de no hacerlo, por ejemplo:

• Porque existe reparación integral a la víctima en algunos delitos.
• Cuando se da la extradición por los mismos hechos.
• En los eventos en que el procesado colabora eficazmente para evitar que el delito se continúe ejecutando.
• Cuando el procesado acepta fungir de testigo de la Fiscalía en contra de los demás procesados.
• En los eventos en que la afectación del bien jurídico funcional sea poco significativo y esa infracción tenga el reproche institucional,
• Entre otros.

Lo cierto es que, en el marco del principio de oportunidad se comprende que el constituyente derivado hubiese facultado a la Fiscalía para no ejecutar su más importante función (ejercer la acción penal) porque, de cualquier forma, se obtendrían beneficios significativos (para la sociedad, la víctima, la administración de justicia, etc.) al momento de tomar dicha decisión en el caso concreto, orientado conforme las cláusulas creadas taxativamente por el legislador.

Pese a lo anterior, socialmente ha hecho carrera la desincentivación de aquellos institutos que procuran la terminación anticipada del proceso. Particularmente, el principio de oportunidad ha sufrido la mayor transformación, o, más bien, deformación, para hacer del mismo algo absolutamente irreconocible que en nada se corresponde con la voluntad del constituyente derivado.

Tres son las razones principales para hacer tan vehemente acotación:

En primer lugar, es asombroso observar que el legislador hubiese creado una causal de inhabilidad de cara a la contratación pública para aquellas personas naturales, e incluso las jurídicas de que hacen parte las primeras en determinados roles funcionales, que han sido “beneficiarias” del instituto en comento. Hago referencia concretamente a la introducida a través de la reforma que sobre la Ley 80 de 1993 significó la Ley 2014 de 2019, pues allí se establece que estará inhabilitado para contratar con el Estado las personas jurídicas cuyos representantes legales, administradores de hecho o de derecho, miembros de junta directiva o sus socios controlantes, sus matrices, subordinadas y/o las sucursales de sociedades extranjeras, hubieren sido beneficiados con la aplicación del principio de oportunidad por cualquier delito contra la administración pública o el patrimonio del Estado.

De esta forma, no tiene mucho sentido que se creen mecanismos de terminación anticipada del proceso penal, en donde incluso el mismo Estado puede estar beneficiado con su materialización, por ejemplo, cuando quien es sujeto de un principio de oportunidad funge como testigo de cargo de la Fiscalía, y a su vez, establecer sanciones paralelas que en últimas terminan afectando al mismo beneficiario y, por qué no, su voluntad de colaboración frente a una pantomima que busca sancionarle a como dé lugar.

Esto incluso atenta contra la naturaleza misma de la institución y si se quiere, afecta  la garantía misma de presunción de inocencia, pues se le están atribuyendo sanciones a una persona que ni siquiera ha sido vencida en un juicio, es decir, recordemos que quien se acoge a un principio de oportunidad, en teoría, no es declarado judicialmente culpable, y en consecuencia, no se le realiza un reproche penal. En tal sentido, resulta contradictorio con nuestra Carta Política, desprender sanciones en donde no se surtió un trámite procesal para imponerlas, mucho más cuando la naturaleza misma del principio de oportunidad apunta a renunciar, interrumpir o suspender la acción penal, ergo, no se adelanta un debido proceso ni se genera una sanción penal, como para que el legislador, con tanta ligereza, genere una consecuencia nociva para quien se acoge al principio de oportunidad.

De hecho, el escenario planteado no es el único en cuestión. El año inmediatamente anterior se promulgó la Ley 2195 de 2022 en donde, teóricamente, el legislador pretendía adoptar medidas para prevenir y luchar contra la corrupción y en su artículo segundo se establece un régimen de responsabilidad administrativa sancionatoria de las personas jurídicas en los eventos en que “exista sentencia penal condenatoria ejecutoriada o principio de oportunidad en firme, contra alguno de sus administradores, funcionarios, por la comisión de delitos contra la administración pública, el medio ambiente, el orden económico y social, financiación del terrorismo y de grupos de delincuencia organizada, administración de recursos relacionados con actividades terroristas y de la delincuencia organizada, los consagrados en la Ley 1474 de 2011, o cualquier conducta punible relacionada con el patrimonio público, que hubieren sido realizados, directa o indirectamente”.

Es bastante comprensible que el legislador emprenda una lucha constante contra fenómenos de corrupción, es loable que se pretendan disuadir y sancionar aquellos comportamientos que afectan, principalmente, la administración pública, pero es reprochable que pretenda todos los beneficios para el Estado y que, al final, se creen sanciones paralelas que en últimas desincentivan y desnaturalizan la aplicación de este instituto de terminación anticipada a pesar de que se cumplan los requisitos para acceder al mismo y que se cuente con la voluntad del ente acusador para otorgarlo.

Y no es que en esta columna se pretenda hacer apología de la impunidad, pues ocurre que el principio de oportunidad no es precisamente un mecanismo que la genere, sino que, por el contrario, propicia escenarios de justicia restaurativa o incluso de simple y llana justicia, donde es más gravoso que un ciudadano sea condenado a comparación del daño causado o porque es preferible desistir de su juzgamiento cuando procura que el Estado obtenga un beneficio superlativo comparado con su persecución, entre otras.

No resta más que hacer mención a aquella tercera vía que atenta contra la naturaleza misma de la oportunidad en el proceso penal, ésta no atribuible al legislador, sino a una práctica que se ha ido acogiendo por la propia fiscalía al estimar que en aquellos eventos de suspensión del procedimiento a prueba, en donde es exigible al beneficiario del principio de oportunidad arribar a una decisión condenatoria a propósito de su testimonio, esto, no sólo porque conllevaría que el testimonio sea exacerbado, desproporcionado y, por qué no, distante de la verdad para aquellos que buscan acceder a él, sino, porque alcanzar una sentencia condenatoria no puede depender, en ningún momento, de un testigo.

En definitiva, vivimos épocas en donde huimos de aquellas soluciones que otrora parecía que darían viabilidad al sistema de enjuiciamiento adversarial, pues quien acepta cargos, debe reintegrar lo ilícitamente apropiado, quienes son beneficiados con un principio de oportunidad, son sancionados administrativamente, quienes pretenden celebrar un preacuerdo, cuentan con límites que les impide acceder a subrogados u otros beneficios. Entre tanto, el colapso del sistema judicial hace inviable la promesa de una justicia célere y eficaz, haciendo que la reforma a la justicia penal sea cada vez más urgente.