Precedentes normativos formalmente vinculantes: la formalización de las fuentes jurisprudenciales.

Por: Hermes Zaneti Jr[1]

1. El cambio paradigmático del nuevo CPC. Precedentes como fuente primaria normativa y formalmente vinculante y la jurisprudencia como fuente secundaria y persuasiva; 1.1. Leyes, doctrinas y decisiones: comunidad de trabajo; 1.2. Los deberes constitucionales de coherencia e integridad contemplados en el art. 926 del CPC/2015: la racionalidad como fundamento constitucional de la adopción del modelo de precedentes; 2. ¿«Derecho jurisprudencial» o precedentes vinculantes?; 2.1. Deber de coherencia/consistencia, deber de integridad/coherencia en sentido amplio y el abandono de la «libre» convicción del juez (paleojusnaturalismo); 2.2. Deber de coherencia/consistencia, deber de integridad/coherencia en sentido amplio y el abandono de la centralidad exclusiva de la ley como fuente primaria y formal del derecho (paleojuspositivismo); 3. La normatividad de los precedentes en el art. 927 del CPC; 3.1. Jurisprudencia persuasiva (vinculación de facto o ad exemplum – precedentes persuasivos) y precedentes normativos formalmente vinculantes (vinculación jurídica obligatoria); 3.2. Los precedentes en el Estado Democrático Constitucional: división de trabajo entre jueces y legisladores en la actividad de interpretación operativa; 4. Conclusión.
2. El cambio paradigmático del nuevo CPC. Precedentes como fuente primaria normativa y formalmente vinculante y la jurisprudencia como fuente secundaria y persuasiva

El presente texto pretende demostrar que el problema de los precedentes en los países del civil law o híbridos, ya no es un problema de convergencia entre las tradiciones del civil law y common law, sino un problema de teoría general del derecho. Por tanto, este parte de la verificación de que el derecho regula también sus propias fuentes y que desde el punto de vista formal, no es incongruente o contradictorio con el positivismo jurídico adoptar un modelo de precedentes, especialmente si ello se encuentra regulado expresamente en la ley. El modelo de precedentes propuesto supone que, desde el punto de vista racional, es mejor vincular a los jueces y tribunales a la universalización de sus decisiones, tanto en la formación como en la aplicación de los precedentes judiciales. Tal como sucedió con los procesos colectivos, Brasil ha asumido una posición normativa de vanguardia respecto a los ordenamientos jurídicos de América Latina al tratar el tema.

Los precedentes representan un cambio paradigmático en el CPC/2015 (Ley nº 13.105). Sin duda, los precedentes vinculantes implican uno de los mayores cambios de la nueva legislación. El derecho anterior venía reconociendo gradualmente a la jurisprudencia con fuerza normativa, pero esta era una recepción mitigada del stares decisis –regla que, en el common law, determina la vinculación de los jueces y tribunales a aquello que fue decidido anteriormente– lo cual no se compara con las dimensiones que la nueva legislación procesal nos presenta. Con la edición del nuevo Código de Proceso Civil, el derecho brasileño ha adoptado un modelo normativo de precedentes formalmente vinculantes que constituirán fuente primaria en nuestro ordenamiento jurídico.[2]

La nueva legislación reconoce, en el art. 926, caput, el deber de los tribunales de mantener una jurisprudencia (rectius: precedentes) estable, coherente e íntegra.

En el art. 927 e incisos, el legislador determina a los jueces y tribunales, el deber de observancia: a) de las decisiones del STF sobre control de constitucionalidad; b) de los enunciados de la súmula vinculante; c) de las decisiones sobre asunción de competencia y causas repetitivas (IRDR y REER); d) de los enunciados de las súmulas del STF, en materia constitucional, y del STJ, en materia infraconstitucional federal; f) de las decisiones del Pleno u órgano especial a los cuales estuvieren funcionalmente vinculados.[3]

En dichos dispositivos, hay una clara obligatoriedad de los jueces y tribunales de aplicar sus propias decisiones y las decisiones de los tribunales superiores, principalmente, como normas –no como consejos o buenas razones, sino tomando en serio las decisiones judiciales anteriores, ya que están serán obligatorias para el caso concreto y para los casos futuros, en un doble discurso jurídico (discurso de la decisión del caso concreto y discurso del precedente).[4] “En Brasil, hay precedentes con fuerza vinculante –es decir, en donde la ratio decidendi contenida en la fundamentación de una decisión tiene fuerza vinculante. Estos se encuentran enumerados en el art. 927, CPC.”[5]

Con esto, podemos identificar la normatividad de los precedentes (caracterizada por el deber ser, su carácter deontológico, y por tanto, normativo), su vinculatoriedad (demarcada por su obligatoriedad. La ley no contiene palabras inútiles y cuando además de los deberes de estabilidad, coherencia e integridad, el dispositivo habla de jueces y tribunales observarán, se refiere a una vinculación de carácter jurídico)[6] y su carácter de fuente formal (los precedentes son reconocidos formalmente como fuente por la legislación procesal que determina su aplicación normativa y vinculante en el derecho material o procesal).

El cambio de paradigma consiste en abandonar el carácter meramente persuasivo de la jurisprudencia anterior (precedentes persuasivos) para asumir el papel normativo de los precedentes actuales (precedentes vinculantes). La finalidad de este cambio radica en asegurar racionalidad al derecho y, al mismo tiempo, reducir la discrecionalidad judicial y el activismo judicial subjetivista y decisionista. Precisamente por esto, las decisiones fueron expresamente vinculadas a la fundamentación adecuada, art. 489, § 1º, especialmente incisos V (fundamentos determinantes) y VI (distinción y superación), y a la prohibición de las decisiones sorpresa (art. 10).

La defensa de la regla de la universalización ha sido sustentada por gran parte de la doctrina: Marina Gáscon, Neil MacCormick, Frederick Schauer, Martin Kriele, Robert Alexy, Michele Taruffo, Thomas Bustamante, Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart, Daniel Mitidiero.[7]

La universalización es más amplia que la igualdad. En este sentido, además de incluir la premisa de igualdad, la universalización exige que los jueces de los casos futuros tengan, a partir de la adopción de una pesada carga argumentativa derivada de la regla de universalización, el deber (normativo) de seguir los precedentes de forma adecuada, evitando la presunción a favor del precedente, cuando el caso deba ser juzgado de forma diferente (carga argumentativa y pretensión de corrección).

Los principios de igualdad y seguridad jurídica, normalmente señalados para justificar la teoría de los precedentes, son, por tanto, consecuencias colaterales del acogimiento de la racionalidad y universabilidad de las decisiones.

El derecho procesal civil brasileño acertó, al reconocer formalmente en el texto legal, la fuerza normativa de los precedentes. Con ello, los hizo obligatorios y vinculantes, induciendo el paso del derecho jurisprudencial –vinculado solo a la ley y a la libre convicción del juez, en defecto de la primera–, hacia el derecho de precedentes, en el cual los jueces y tribunales son responsables por sus elecciones, las cuales los vincularán a ellos mismos y a sus similares en el futuro; por tanto, ya no son “libres”, si es que algún día lo fueron.

La doctrina autorizada exigía la comprensión de los precedentes de los tribunales como obligatorios, independientemente del cambio en la legislación.[8] Sin embargo, la nueva legislación procesal representa una fuerte herramienta para un cambio de todas las reglas y principios que regían la formación y aplicación de los precedentes en el derecho anterior. Este es el sentido de cambio que debe ser reconocido en el nuevo CPC/2015. Finalmente, si las reglas y los principios de un ordenamiento jurídico pueden cambiar, nada es más correcto que reconocer que la nueva ley es una de las formas de realizar este cambio.[9]

• Estandarización judicial y la función del jurista: comunidad de trabajo

El Derecho es construido y determinado por él mismo, pero son los textos escritos por los hombres los que le dan el contenido, los límites y la conformación. Por esta razón, al ser producto de la acción e inteligencia humana, el derecho es artificial, y, en los Estados Democráticos Constitucionales, está al servicio de los derechos fundamentales del ciudadano, no de los intereses del Estado ni de la burocracia judicial. Por esto, el modelo de precedentes correctamente aplicado, jamás podrá significar una simple estandarización de las decisiones judiciales. El juez y los juristas no son máquinas, sino seres pensantes, inteligentes y capaces de interpretar los precedentes así como de interpretar los textos de la ley. La norma es siempre el resultado de la interpretación. Todos los textos, sean textos legales o precedentes judiciales, requieren interpretación. La tarea de interpretar es típica de los jueces y juristas.

Hoy, con el modelo de precedentes, tendremos que repensar la metodología de trabajo de los jueces, abogados, profesores y todos aquellos que escriben y piensan el Derecho –la comunidad de trabajo de los juristas. El ejemplo de los procesalistas civiles es digno de ser referido, ya que, objetivamente, serán los más afectados inmediatamente, pues el cambio comienza por el CPC. Además, los procesalistas fueron formados para interpretar el proceso aislados en su campo de investigación y estudiaban las instituciones del Código de Proceso Civil por separado, limitándose al análisis de los dispositivos legales en una interpretación legalista formalista.

En este sentido, el nuevo Código exigirá un cambio radical en la forma de interpretar el derecho. La interpretación ya no podrá ser efectuada por partes. La lectura del CPC deberá realizarse a partir de una unidad de propósitos, de una lectura armónica plena, pensada claramente a partir de su conformación constitucional, a la luz del Estado Democrático Constitucional y de la tutela de los derechos fundamentales, de acuerdo con la nueva interpretación jurídica y la nueva hermenéutica constitucional (arts. 1º, 8º, 489, § 1º y 296 del CPC/2015, entre otros).

Por tanto, este momento requiere la aplicación de una interpretación realista moderada y responsable, es decir, una interpretación comprometida con el texto y con el contexto, presentando una fidelidad dinámica al texto y al ordenamiento jurídico visto en su unidad y coherencia. Esta interpretación, al mismo tiempo de reconocer la necesidad de interpretación de todo y cualquier texto, siempre que texto y norma no se confundan, corrigiendo el desvío formalista interpretativo, busca eliminar los errores de afirmaciones absurdas, subjetivistas y arbitrarias, suprimiendo el vicio realista del decisionismo judicial.[10]

1.2. Comprensión del Código a partir de la Constitución: los precedentes como modelo pensado a partir de los deberes constitucionales de coherencia e integridad

Como hemos visto, el Código debe ser comprendido en su conjunto y en armonía con la Constitución (art. 1º, CPC/2015), evitándose interpretaciones bizarras, fruto de la ignorancia o arbitrio inaceptable. El procesalista deberá comprender, cada vez más, el modelo constitucional del proceso. Es importante esta salvedad, porque aisladamente interpretadas, algunas instituciones del CPC/2015 no revelan este cambio de dirección; por el contrario, si tales instituciones son interpretadas en conjunto, demuestran un cambio innegable. En este sentido, la eliminación de la “libre” convicción judicial (art. 371), la fundamentación adecuada (489, § 1º), la justificación interna y externa, fáctica y jurídica, con exigencias para la utilización de la ponderación como método de solución de colisión entre normas (art. 489, § 2) y los deberes de estabilidad, coherencia e integridad (art. 926), son ejemplos de exigencias interpretativas del nuevo texto que va mucho más allá del modelo legalista y de la interpretación formalista.[11]

Con el CPC/2015, se superó, definitivamente, la paradoja metodológica de la justicia brasileña que encontraba su matriz constitucional en la Constitución Republicana de 1891, con nítida influencia del common law norteamericano, y su matriz infraconstitucional en el derecho del civil law, como ejemplo del CPC/1973.[12] Hoy, con el nuevo CPC, tenemos una sola ley procesal (figurativamente es claro), con elementos del common law y civil law, bajo una sola Constitución, ambas, por tanto, con naturaleza híbrida. Equal justice under law, igual justicia bajo el Derecho.

Indiscutiblemente avanzamos en relación a los modelos privatistas y publicistas de proceso, vinculados al CPC/1973, dando un salto directamente hacia el paradigma constitucional que combina, al mismo tiempo, derechos liberales y derechos sociales, derechos individuales y colectivos, derecho público y derecho privado, en la matriz pluralista del Estado Democrático Constitucional.

La teoría de los precedentes normativos vinculantes es un claro ejemplo de este cambio paradigmático, ya que los jueces y tribunales son menos libres y más responsables por la interpretación en el marco de la teoría de los precedentes que en el marco de la mera legalidad. Ley y precedentes vinculan, ambos tienen carácter normativo. El cambio más claro es este. El modelo de precedentes no es una forma de liberar al juez de la ley, sino un método para vincular la discrecionalidad del juez a la interpretación de la ley, controlando su autoridad de forma democrática, teniendo como parámetro la universalización de la decisión para los casos futuros (formación del precedente) y lo ya decidido en los casos anteriores (aplicación del precedente).

2. ¿Derecho jurisprudencial o precedentes?

Para superar el paradigma del Código anterior, comprendiendo adecuadamente el cambio ocurrido con los arts. 926 y 927 del CPC/2015, debemos dejar de utilizar, en el vocabulario teórico brasileño, la expresión “derecho jurisprudencial”. Hay una fuerte razón para ello. La expresión trae dos problemas de orden teórico que la hacen incompatible con la teoría de los precedentes normativos formalmente vinculantes hoy vigente: el primero está vinculado al jusnaturalismo; el segundo, al juspositivismo.

Los dos tópicos a seguir tratarán de estos dos problemas.

2.1. Deber de coherencia/consistencia, deber de integridad/coherencia en sentido amplio y el abandono de la “libre” convicción del juez (paleojusnaturalismo).

Respecto al primer problema, se puede decir que la doctrina de la jurisprudencia o del derecho jurisprudencial, está vinculada a postulados pre-modernos, paleojusnaturalistas, es decir, al jusnaturalismo más antiguo, anterior a la recepción del Derecho Natural normativizada en principios constitucionales.

La jurisprudencia, comprendida como conjunto reiterado de decisiones en Brasil, se manifiesta como una técnica desfasada, en perjuicio de la racionalidad de la decisión y en beneficio de la decisión individualizada para el caso concreto, promoviendo toda suerte de subjetivismos y contradicciones.

Muchas veces, el mismo tribunal o el mismo órgano fraccionario (sesión, cámara, sala, etc.), decide contrariamente a sus decisiones anteriores, al mismo tiempo (contrastes sincrónicos) o en tiempos distintos (contrastes diacrónicos).[13] Ello ocurre porque la jurisprudencia, por medio de la regla, particulariza el caso de tal forma y modo, escogiendo razonar por la excepción, para que la solución se aplique si y solo si a aquel caso y a los casos en los que el juzgador entendiera correcta la decisión reiterada de los tribunales, tomando la decisión anterior como ejemplo de buena decisión (precedentes persuasivos, ad exemplum o de facto). Esta técnica de decidir se basa en la opinión del tribunal, y no en su vinculación a los propios precedentes. En otras palabras, se puede decir que la jurisprudencia solo será aplicable, cuando el tribunal dijera que esta resuelve bien el caso, bastando, por otro lado, que el tribunal entendiera que las razones que fundamentaron la decisión anterior no eran “buenas”, para no utilizarlas nuevamente en la decisión de un nuevo caso. En estricto, este no necesita justificar su no utilización, pues las decisiones anteriores son absolutamente desprovistas de carácter normativo.

El juzgador, que es libre para optar por las “buenas razones” (razones subjetivas), no está vinculado a los precedentes y no tiene el deber de testar la universalidad de los fundamentos determinantes fácticos y jurídicos de sus decisiones.

De este modo, se niega el deber de coherencia/consistencia en sentido estricto, comprendido como la no-contradicción con las decisiones anteriores del mismo juzgador, del mismo tribunal y del mismo ordenamiento jurídico, y el deber de integridad/coherencia en sentido amplio, comprendido como la conformidad de la decisión con la unidad del ordenamiento jurídico como un todo (art. 926, caput), y, al mismo tiempo, el carácter normativo de la norma-precedente (art. 927, § 1º y 489, § 1, VI).[14][15]

Además, es indiscutible la apertura recursal que causa este comportamiento, por la ausencia de estabilidad de las decisiones emitidas por el tribunal (art. 926, caput).

Por tanto, el “derecho jurisprudencial” entendido bajo una concepción paleojusnaturalista, en lugar de visualizar categorías más amplias y universales, se restringe, en todos los casos en los que no se quiere seguir la jurisprudencia al detalle, a las diferencias sutiles, al particularismo (y al subjetivismo, que de él deriva), sin buscar una razón para decidir que sea aplicable al presente caso y a todos los casos futuros similares o análogos. En este sentido, la decisión no es necesariamente universalizable y considerará cada uno de los casos aisladamente. Cabe notar que la “doctrina de la jurisprudencia” afirma la libertad de interpretar del juez, escogiendo la “mejor” razón para fundamentar la decisión “justa”.

En definitiva, la “doctrina de la jurisprudencia” y la “doctrina de la libre convicción”, suprimidas del CPC/2015 (art. 371), guardan una íntima relación. Esta concepción del derecho como fuente natural de justicia fue superada en la tradición del civil law, por la “doctrina de la legalidad”, pero no en Brasil. La fuerte conexión entre el juez brasileño y la “doctrina de la jurisprudencia” tiene orígenes históricos, culturales y religiosos.[16] El retorno del paleojusnaturalismo no contribuye a resolver los graves problemas de la aplicación en el derecho en Brasil.

Marcada por el personalismo y la predominancia del sentido de justicia individual, la “doctrina de la jurisprudencia” termina por permitir, inconstitucionalmente, que los tribunales, y no el legislador, determinen las buenas razones para la toma de decisiones, caso por caso, determinando un modelo de justicia casuístico.

No es este el caso de la teoría de los precedentes, que busca limitar la discrecionalidad de los juzgadores, vinculándolos a sus propias decisiones, obligando al juzgador a racionalizar su decisión y elaborar categorías de hecho suficientemente amplias para que en los casos futuros, la decisión tenga impacto en todos los casos similares o análogos. De esta forma, podemos concluir que el primer problema teórico que nos impide comprender mejor la teoría de los precedentes es el sinsabor existente en la tradición del “derecho jurisprudencial”, que al dejar al juez libre de decidir como él quiere, de acuerdo con sus concepciones subjetivas de justicia (paleojusnaturalismo), niega la vinculatoriedad del juez y del propio tribunal a sus precedentes.

2.2. Deber de coherencia/consistencia, deber de integridad/coherencia en sentido amplio y el abandono de la centralidad exclusiva de la ley como fuente primaria y formal del derecho (paleojuspositivismo).

Respecto al segundo problema, es importante señalar que la jurisprudencia, en una concepción paleojuspositivista de la tradición del civil law –doctrina de la mera legalidad– no tiene fuerza normativa de fuente primaria. Por esto, la fuerza normativa formalmente vinculante de los precedentes, en la actual redacción de los arts. 926 y 927 del CPC/2015, en conjunto con los incisos V y VI del art. 489, es incompatible con el paleojuspositivismo y, consecuentemente, con el modelo tradicional del common law.

Se advierte, en la “doctrina de la jurisprudencia”, una debilidad ante los argumentos del derecho estricto, debido a que por la tradición actual del civil law, luego de la adopción del principio de legalidad (centralidad de la ley como fuente formal primaria del derecho), no cabe hablar de “derecho jurisprudencial” en el sentido de fuente primaria –las decisiones de los tribunales no constituyen una fuente normativa formalmente vinculante, siendo su valor el mismo valor atribuido a la doctrina y a las costumbres– meras fuentes secundarias. Tildadas como fuentes sin importancia, las fuentes secundarias deciden solo los casos en los que el propio tribunal decide aplicarlas, sin que sean sometidas al riguroso control de la crítica, ciertamente una operación lógica no muy transparente.

Por esta razón, entre los teóricos de la tradición del civil law es muy común encontrar la justificación a la fuerza normativa secundaria de la jurisprudencia en el mismo grupo de fuentes destinadas al derecho consuetudinario, a la analogía y al derecho doctrinario (art. 4º, LINDB), sirviendo como fuente solo ante la omisión normativa, esto es, ante la falta de leyes.[17] Por tanto, los dos problemas referidos anteriormente demuestran que una interpretación del nuevo Código que consagre el concepto de “derecho jurisprudencial” deja de percibir el cambio de paradigma ocurrido en la ley procesal, manteniendo la tradición brasileña que oscila entre el personalismo paleojusnaturalista y el (falso) carácter secundario del Poder Judicial en el paleojuspositivismo legalista, que también deviene en personalismo, casuismo y subjetivismo que se degenera en decisionismo. Si fuera para mantener esta tradición, no habría que escribir una nueva ley, pues esta ya era la tradición brasileña de la jurisprudencia persuasiva, atávica en nuestra cultura, heredada de Portugal. Debido a la referida “doctrina del derecho jurisprudencial”, hoy tenemos un “caos de jurisprudencias” instalado en Brasil, como resultado de las diversas contradicciones internas de los tribunales superiores y de la inobservancia de sus decisiones por los jueces y tribunales inferiores.[18]

3. La normatividad de los precedentes en el art. 927 del CPC

 

En los últimos años, el brasileño ha usado un cinturón de seguridad, ha dejado de fumar en lugares públicos cerrados y ha comenzado a respetar el género y las opciones de vida de las personas, gracias a los cambios legislativos ocurridos después de la Constitución de 1988. Por tanto, la ley es un poderoso inductor de los cambios culturales.[19]

El art. 927 presenta la lista de precedentes que, según la legislación procesal, serán considerados vinculantes. La fuerza normativa de los precedentes será diferenciada, según corresponda o no el establecimiento de quórum calificado para la formación, ampliación, derogación o superación del precedente y su incumplimiento conlleve o no la impugnación por medio de reclamación (art. 988, II, III y IV, CPC/2015).

Analicemos brevemente la formación del actual art. 927 del CPC.

Los proyectos de Código oscilaron en el tratamiento otorgado a los precedentes. En la Enmienda de la Cámara de los Diputados (SCD), aprobada el 26.03.2014, la opción por el modelo de precedentes había sido mucho más clara que en la versión final prevista en los arts. 926 y 927 de la Ley 13.105/2015. También era mejor la localización del texto. En la SCD, los precedentes aparecían como el Capítulo XV, del Libro I – Del Proceso de Conocimiento y del Cumplimiento de Sentencia, luego del Capítulo XIV, que trataba sobre la sentencia y la cosa juzgada.

Por tanto, los precedentes en la redacción aprobada en la Cámara estaban dentro de la lógica de la teoría de la decisión judicial, y no de la mera uniformización de jurisprudencia. Aquel era el lugar más adecuado para su ubicación topográfica en el CPC, ya que los precedentes no refieren a los procesos en los tribunales, sino a todas las decisiones judiciales. La doctrina ya había advertido que “en rigor, la materia aquí tratada refiere a cualquier decisión jurisdiccional, no solo a lo que ocurre en el ámbito de los tribunales”.[20]

Los precedentes serán aplicados, no solo en los tribunales, sino por todos los jueces de primer grado. Por tanto, tratan de la teoría de la decisión judicial y, por dicha razón, es incorrecta la ubicación topográfica otorgada por la redacción final. Se advierte que el error viene del proyecto originalmente apreciado por el Senado, el cual trataba en el art. 882, del deber de uniformización y estabilidad, hablando de “jurisprudencia” y no de “precedentes”. Se asume, contrario sensu, el acierto de la tesis aquí defendida. Además, debemos destacar que, forzosamente, diversos e importantes parágrafos del modelo de precedentes brasileño que habían sido construidos por el legislador en la Cámara de los Diputados, fueron eliminados de la versión final aprobada por el Senado.

No obstante, la cuestión debe ser superada por la buena dogmática, capaz de extraer los nuevos conceptos y sonoridades de las partituras entregadas, aun cuando no todas las notas sean explícitas.

El texto legal solo será aplicable con una interpretación conforme a la constitución, si el intérprete reconociera que los precedentes vinculan y obligan, y que los jueces y tribunales observarán estos precedentes, para usar la expresión del art. 927, caput, en todos los supuestos de los incisos allí previstos.

En este sentido, los precedentes hacen referencia a la teoría de la decisión judicial, y no a la desfasada preocupación de la doctrina procesal civil por la mera uniformización de la jurisprudencia.

3.1. Jurisprudencia persuasiva (vinculación de facto o ad exemplum – precedentes persuasivos) y precedentes normativos formalmente vinculantes (vinculación jurídica obligatoria)

La jurisprudencia persuasiva es el conjunto de decisiones reiteradas del tribunal que sin fuerza normativa formalmente vinculante, orientan al juzgador subsecuente en criterios posibles de decisión, según su convicción subjetiva sobre las razones adoptadas. Generalmente, la jurisprudencia persuasiva será de otro tribunal, hasta incluso de otros países. La doctrina denomina a estas decisiones ejemplificativas de precedentes persuasivos. La eficacia de los precedentes, en la tradición del civil law, sería solo persuasiva y no vinculante. Por esto, la doctrina brasileña que afirma que Brasil es un país del civil law, no logra comprender la fuerza vinculante de los precedentes (en realidad, Brasil no es un país del civil law, sino un país de tradición híbrida – civil law y common law).[21]

En la interpretación correcta del nuevo CPC, son precedentes normativos formalmente vinculantes las decisiones pasadas (casos-precedentes) que tienen eficacia normativa formalmente vinculante para los jueces y tribunales subsecuentes (casos-futuros) y son de aplicación obligatoria, independientemente de las buenas razones de la decisión. No son válidas como mero ejemplo, sino obligan.

Así, precedentes normativos formalmente vinculantes para los jueces y tribunales de Bahia, Espírito Santo y Rio Grande do Sul, por ejemplo, serán las decisiones del pleno STF, en materia constitucional, y de la Corte Especial del STJ, en materia infraconstitucional. Por el contrario, las decisiones del Tribunal de Justicia de Rio Grande do Sul no serán precedentes vinculantes para los jueces y tribunales de Bahia y Espírito Santo, siendo solo válidas, como argumentos o ejemplos, es decir, como jurisprudencia persuasiva.

Por esto, insistimos en la distinción, la jurisprudencia y el derecho jurisprudencial se basan únicamente en buenos ejemplos de decisión, que pueden o no ser seguidos y que dependerán del juicio crítico del juzgador. De allí se dará como resultado la denominada vinculación de facto o ad exemplum, sin carácter normativo o fuerza vinculante.[22]

Ahora, la diferencia no es poca ni sutil. Los precedentes vinculan, pero la jurisprudencia persuasiva no.

De este modo, un precedente persuasivo vinculante de facto o ad exemplum es una contradicción de términos, pues, al no tener contenido normativo, deber ser, imposición y obligatoriedad, no puede ser vinculante, será solo persuasivo y su incumplimiento no acarreará violación de las fuentes primarias formales del ordenamiento jurídico.

El CPC/2015 rompió definitivamente con la tradición brasileña del derecho jurisprudencial y de la jurisprudencia persuasiva, enumerando en el art. 927 e incisos, los casos en los que los precedentes en Brasil obligan, y por tanto, son normativos y vinculantes, y no meros ejemplos de buenas decisiones. De allí que en estos casos, hablamos de precedentes normativos formalmente vinculantes, ya que son normas primarias, establecidas como tales por la legislación procesal formal, la cual determina su vinculación independientemente de sus buenas razones.

3.2. Los precedentes en el Estado Democrático Constitucional: división de trabajo entre jueces y legisladores en la actividad de interpretación operativa.

En un Estado Democrático Constitucional, fundante de una democracia contramayoritaria de derechos fundamentales, que al mismo tiempo, garantiza la libertad política, a través de la actividad legislativa (principio democrático) y la limita, a través de los derechos y deberes fundamentales, será inevitable para los jueces y tribunales, la resolución de cuestiones controvertidas, polémicas, difíciles y, en esta actividad, ejercer la función de (re)construir el ordenamiento jurídico.[23]

La actividad reconstructiva del ordenamiento jurídico por los jueces y tribunales ocurrirá mediante la interpretación operativa, entendida esta como aquella interpretación que incrementa el contenido reconstruido al ordenamiento,[24] otorgándole, en palabras del nuevo Código, coherencia e integridad (art. 926). Como ejemplo de este tipo de interpretación operativa, podemos citar la que ocurre en la densificación de normas-principio, de conceptos jurídicos indeterminados y de cláusulas generales. El intérprete no crea los contenidos, los (re)construye.

En los casos de interpretación operativa, la función interpretativa de los jueces y tribunales no es independiente de la función del legislador ni de las normas previstas en la Constitución eclipsadas como derechos fundamentales, límites y vínculos para la decisión judicial. Ello debido a que los jueces y tribunales, al llegar a una decisión que reconstruya el ordenamiento, pasan, necesariamente, por la observancia del principio democrático, por la tradición jurídica y por una premisa racional de universalización, que los vincula y vinculará a todos los demás jueces y tribunales en un momento futuro.

No se puede hablar de un atentado a la legalidad, cuando es la propia ley la que establece la vinculatoriedad formal de los precedentes (art. 927). Obviamente, no habrá un atentado siempre que los precedentes formados respeten la vinculatoriedad formal de las leyes, en una relación circular (precedentes refieren a normas legales y forman nuevas normas). Por tanto, se trata de distinguir la función creativa del legislador de la función interpretativa de los jueces y tribunales. Como es función de los jueces y tribunales interpretar los textos jurídicos y los textos no se confunden con normas (porque todo texto depende de la interpretación y la norma es el resultado del texto interpretado), no hay una vulneración al principio de separación de poderes, cuando el juez o tribunal aplicara la norma derivada de la interpretación de los textos legales, ya que esta es su función. Sin embargo, habrá vulneración cuando cada tribunal o cada juez interpretara la norma en un determinado sentido, a partir de criterios totalmente subjetivos –en la expresión popular, dos pesos y dos medidas.

Por otro lado, evidentemente, esta reconstrucción no es tan amplia como parece. A primera vista, si la fidelidad a la ley es un ideal irrealizable, esto no significa ciertamente aceptar cualquier interpretación, desprovista de significado o con significado absurdo, que sea unánimemente considerada por los juristas y por la comunidad jurídica como errónea, equivocada, bizarra o inaceptable. No obstante, como manifiesta la doctrina, incluso en estos casos existe una elección del intérprete, que aunque coaccionado por la opinión de los demás juristas, ejerce la reconstrucción, excluyendo los sentidos inválidos.^[25]

Concluyendo, los precedentes son subordinados a la legislación. El principio de la legalidad es un límite a la aplicación de los precedentes. Los precedentes solo pueden contravenir la ley, cuando la decisión apartara la ley por inconstitucionalidad. El papel de los jueces y tribunales es, muchas veces, (re)construir el ordenamiento jurídico, a partir de derecho legislado y de la Constitución, interpretando/aplicando el derecho (interpretación operativa). Cuando se produce la aplicación directa de la ley o el precedente, sin necesidad de interpretación operativa, no cabe hablar de fuerza normativa de los precedentes, sino de fuerza vinculante de la propia ley o del precedente anterior.[26]

Conclusión

Por la razones expuestas, sea en beneficio de la legalidad o de los valores jusnaturalistas, negar normatividad al art. 927 e incisos del CPC (Ley 13.105/2015), es continuar con el paradigma del CPC de 1973.

[1] Profesor Adjunto de Derecho Procesal Civil en los cursos de maestría y pregrado de la Universidade Federal do Espírito Santo. Post-doctorado en la Università degli Studi di Torino/IT. Doctor en Teoría del Derecho y Filosofía del Derecho por la Università degli Studi di Roma Tre/IT. Doctor y Magíster en Derecho Procesal por la Universidade Federal de Rio Grande do Sul. Fiscal [Promotor de Justiça] MPES. Las versiones preliminares de este ensayo fueron remitidas para su publicación en el libro colectivo “Precedentes” sobre los impactos del nuevo CPC, publicado por la Editora JusPodivm, y para el libro, organizado por el Prof. Rodrigo Mazzei, sobre la producción de los juristas “capixabas” en el nuevo CPC.

[2] ZANETI JR., Hermes. O Valor Vinculante dos Precedentes. Salvador: Jus Podivm, 2015. Como señaló la doctrina, en dicho libro colectivo: “El legislador brasileño inequívocamente ya había importado, por tanto, incluso antes de la promulgación del Nuevo CPC, la técnica del precedente vinculante u obligatorio. Sin embargo, esto no trajo consigo el aspecto más importante, que es la cuidadosa técnica de tomar en cuenta todas las circunstancias del caso, oir atentamente los argumentos por analogía y diferenciación, justificar su decisión en argumentos de principio y argumentos consecuencialistas y asegurar la igualdad de las partes y la integridad de sus decisiones”. BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. A Dificuldade de se Criar uma Cultura Argumentativa do Precedente Judicial e o Desafio do Novo CPC.

[3] Evidentemente, surgirán críticas hacia el rol efectuado por el legislador. Sin embargo, la postura de este texto, partiendo de la constatación de que los precedentes son sobre todo vinculantes desde el punto de vista racional (ZANETI JR., Hermes. O Valor Vinculante dos Precedentes, passim), es admitir dicho rol como un punto de referencia normativo y formal. Solo para ilustrar, mencionaremos dos recientes textos que difieren en este punto. El primero sustenta que: “Solo el Supremo Tribunal Federal y el Superior Tribunal de Justicia forman precedentes” y que “Los Tribunales Regionales Federales y los Tribunales de Justicia forman jurisprudencia”, cf. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Curso de Processo Civil. Tutela dos Direitos Mediante Procedimento Comum. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, Vol. II, p. 613. Debemos señalar que admitir que los Tribunales Regionales Federales y los Tribunales de Justicia forman jurisprudencia significa eliminar todas las técnicas de control argumentativo de las decisiones de estos tribunales (arts. 489, § 1º y art. 10), cuando estos dejaran de aplicar sus propias decisiones anteriores, y, en especial, implica negar el carácter vinculante de las decisiones de los propios Tribunales de Justicia en materia local (derecho local estatal), respecto a los cuales los Tribunales de Justicia son la última instancia. Por otro lado, el segundo, afirma que la vinculación a las súmulas constituye una ampliación a la competencia del tribunal, lo que solo podría ocurrir por enmienda constitucional, alegando además que: “¿cuál es la diferencia entre una Súmula ‘común’ del STF o del STJ de un lado y una Súmula vinculante del otro? Si todas, finalmente, serán vinculantes, ¿por qué diferenciarlas? ¿Será que la única diferencia es respecto a la posibilidad de Reclamación (art. 985 [rectius: 988])? La cuestión que permanece es: ¿se puede aumentar la competencia del Tribunal sin acudir a una enmienda a la Constitución?” THEODORO JR., Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre Melo Franco; PEDRON, Flávio Quinaud. Novo CPC. Fundamentos e Sistematização. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 312. En este caso, nos parece que debe quedar claro que la atribución de eficacia normativa formalmente vinculante a las súmulas no tiene ninguna relación con la competencia del tribunal, ya que no se está cuestionando su competencia. Además, todos saben y es notorio que la Constitución garantiza al STF y al STJ la función de dar unidad interpretativa, respectivamente, al derecho constitucional e infraconstitucional. ¿Para qué servirían entonces las súmulas? ¿Para nada? Evidentemente, estableciéndose una regla de racionalidad, las súmulas deben vincular (sobre todo al propio tribunal). Así, siendo las súmulas –siempre que estén vinculadas a los fundamentos determinantes de hecho y de derecho de los casos que les dieron origen y con ellos conjuntamente interpretadas– el extracto de los precedentes, estas funcionarán como una técnica de divulgación de la ratio decidendi, conforme al entendimiento del propio tribunal. Por tanto, negar su vinculatoriedad, sería negar cualquier utilidad a esta técnica. ¿Cuál es la diferencia entonces entre las súmulas y las súmulas vinculantes? En primer lugar, el quórum de establecimiento y modificación. En el caso de las súmulas vinculantes, el quórum será por decisión de dos tercios de sus miembros (art. 103-A, caput, CF/88, incluido por la EC nº 45/2004). Se admite también la posibilidad expresa de reclamación (art. 988, IV, CPC c/c art. 103-A, § 3º, CF/88). Sin embargo, existen también otras diferencias, como la diferencia topológica en el rol del CPC, que ocurre ante la eventual concurrencia entre súmulas (incisos II y IV), en donde prevalecerá la súmula vinculante. Además de ello, para concluir, las súmulas vinculantes obligarán también a los órganos de la administración pública directa e indirecta, en las esferas federal, estatal y municipal, por lo que su eficacia vinculante expresa va más allá de aquella prevista en el art. 927 del CPC (art. 103-A, caput). Precisamente por tales razones, independientemente de la vinculatoriedad de las súmulas en el nuevo CPC, el STF recientemente convirtió nueve súmulas en súmulas vinculantes, conforme se verifica en los enunciados de las súmulas vinculante nºs 38 (645), 39 (647), 40 (666), 41 (670), 42 (681), 43 (685), 44 (686), 45 (721), 46 (722), con indicación de los precedentes y de los debates en la página web del Tribunal (www.stf.jus.br). Similar a nuestro parecer, cf. DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil. Teoria da prova, direito probatório, teoria do precedente, decisão judicial, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela. 10ª ed. Salvador: Jus Podivm, 2014, vol. 2, § 3.3.2.2.

[4] MITIDIERO, Daniel. “Fundamentação e precedente: dois discursos a partir da decisão judicial”. In: Daniel Mitidiero; Guilherme Rizzo Amaral (coords.). Maria Angélica Echer Ferreira Feijó (org.). Processo civil. Estudos em homenagem ao Professor Doutor Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. São Paulo: Atlas, 2012, p. 85/99, esp. p. 91; DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil. Teoria da prova, direito probatório, teoria do precedente, decisão judicial, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela. 10ª ed. Salvador: Jus Podivm, 2014, vol. 2, § 1.1.

[5] DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil. Teoria da prova, direito probatório, teoria do precedente, decisão judicial, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela. 10ª ed. Salvador: Jus Podivm, 2014, vol. 2, § 3.2.2.

[6] Solo para ilustrar la fuerza normativa de este término sugiero la lectura de Kelsen, «o problema da liberdade», en el cual queda clara la diferencia entre el ser y el deber ser, entre causalidad e imputación (KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 2ª ed. trad. João Baptista Machado. Coimbra: Arménio Amado, vol. I, p. 179 ss.). Asimismo, cabe advertir que el art. 927, § 1º refiere al mismo término “observarán” en relación a los arts. 10 y 489, § 1º del CPC que son de observancia obligatoria por implicar la nulidad de la decisión. Luego, la inobservancia del art. 927 e incisos atrae la incidencia de las referidas normas, complementando el soporte fáctico con la consecuencia jurídica.

[7] GASCÓN, Marina. “Rationality and (self) precedent: brief considerations concerning the rounding and implications of the rule of self-precedent”. In: Thomas Bustamante; Carlos Bernal Pulido (ed.). On the Philosophy of Precedent: Proceedings of the 24th World Congress of the International Association for Philosophy of Law and Social Philosophy, Beijing, 2009, vol. III. Stuttgart/Sinzheim: Franz Steiner Verlag/Nomos, 2012, p. 35/50.p. 39; MACCORMICK, Neil. “La argumentación y la interpretación en el Derecho”. Revista Vasca de Administración Pública 36/201-217, 1993, esp. p. 203; SCHAUER, Frederick. “Precedent”. Stanford Law Review, vol. 39, p. 571, Feb, 1987, p. 595/596; KRIELE, Martin. “Il precedente nell’ambito giuridico europeo-continentale e angloamericano”. Trad. Giuseppe Zaccaria. In: La sentenza in Europa. Metodo, tecnica e stile. Padova: CEDAM, 1988, p. 515/528, p. 521; ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica [1983]. Trad. Manuel Atienza e Isabel Espejo, 2ª ed. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007, p. 262/265; TARUFFO, Michele, Precedente e giurisprudenza. Napoli: Editoriale Scientifica, 2007, p.38/40; BUSTAMANTE, Thomas. “Finding analogies between cases”. In.: BUSTAMANTE, Thomas; PULIDO, Carlos Bernal (ed.). On the Philosophy of Precedent: Proceedings of the 24th World Congress of the International Association for Philosophy of Law and Social Philosophy,Beijing, 2009, vol. III. Stuttgart/Sinzheim: Franz Steiner Verlag/Nomos, 2012. p. 59/71, p. 68; MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Curso de Processo Civil. Tutela dos Direitos Mediante Procedimento Comum. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, Vol. II, p. 613. De un modo similar, al hablar de parametricidad, a partir de las lecciones de Robert Summers y Neil MacCormick, THEODORO JR., Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre Melo Franco; PEDRON, Flávio Quinaud. Novo CPC. Fundamentos e Sistematização. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 292.

[8] MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010; MITIDIERO, Daniel. Cortes superiores e cortes supremas. Do Controle à interpretação, da jurisprudência ao precedente. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.

[9] MACCORMICK, Neil. Legal Reasoning and Legal Theory. New York: Oxford University Press, 1978, reprinted 2003, p. 154.

[10] CAPPELLETTI, Mauro. The Judicial Process in Comparative Perspective. Oxford: Oxford University Press/Clarendon Press, 1991, p. 208; CHIASSONI, Pierluigi. Tecnica dell’Interpretazione Giuridica. Bologna: Il Mulino, 2007; ZANETI JR., Hermes. O Valor Vinculante dos Precedentes, p. 145; PINO, Giorgio. Diritti e Interpretazione. Il Ragionamento Giuridico nello Stato Costituzionale. Bologna: Il Mulino, 2010, p. 15.

[11] A pesar de que el CPC no adopta una teoría de la justicia, apunta hacia dos caminos: la teoría de Robert Alexy y la teoría de Ronald Dworkin. Basta la lectura de los arts. 8º y 489, § 2º, para advertir la influencia de Robert Alexy. La lectura del art. 926 claramente adopta la concepción teórica de Dworkin. El camino pragmático de utilizar los puntos convergentes entre las dos conocidas comprensiones teóricas nos parece más adecuado. No se puede cuestionar el papel del cese de la discrecionalidad del juez que ambas teorías pretenden alcanzar. Los modelos de principios adoptados por ambos autores sirven como límites a la libertad de interpretación dejada como espacio irreductible en el positivismo hartiano. Cf., por todos, demostrando como existe una grave distorsión en el debate brasileño, MICHELON, Claudio. “Princípios e coerência na argumentação jurídica”. In: Ronaldo Porto Macedo Jr; Catarina Helena Cortada Barbieri. (coords.). Direito e interpretação: racionalidade e instituições. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 261/262.

[12] ZANETI JR., Hermes. A Constitucionalização do Processo. O Modelo Constitucional da Justiça Brasileira e as Relações entre Processo e Constituição. São Paulo: Atlas, 2014, tesis original desarrollada en el 2005, como requisito para la conclusión del curso de doctorado en la Universidade Federal do Rio Grande do Sul.

[13] Al respecto, la doctrina habla de dos contrastes sincrónicos (al mismo tiempo) y diacrónicos (en momentos diferentes) apuntando a la inexistencia de un coherente sistema de precedentes. En Italia, el problema de los contrastes de la Corte de Casación fue extensamente definido. La necesidad de una armonización jurisprudencial es reconocida y estimulada, pero por desgracia, esta no siempre es obtenida, cf. CHIARLONI, Sergio. “Il diritto vivente di fronte alla valanga dei ricorsi in Cassazione: l’inammissibilità per violazione del c.d. principio di autosufficienza”. In: http://www.processocivile.org/chiarloni%5Cart0002.html, acceso el 18.01.2014, § 2; CHIARLONI, Sergio. “Sui rapporti tra funzione nomofilattica della cassazione e principio della ragionevole durata del processo”. Giustizia insieme, Roma: Aracne, p. 21/33, 2009. § 2; CHIARLONI, Sergio. “Efficacia del precedente giudiziario e tipologia dei contrasti di giurisprudenza”. Revista de Processo, São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 403, año 39, v. 229, marzo, 2014. Sobre los contrastes en la jurisprudencia de la Corte de Casación y su insuficiencia en el modelo actual, para garantizar la función de nomofilaquia en Italia cf. TARUFFO, Michele. Precedente e giurisprudenza, op. cit., p. 19/20; MONETA, Gabriele. I mutamenti nella giurisprudenza della Cassazione Civile. Ottocentosessantasette casi di contrasto nel quinquennio 1988-1992. Padova: CEDAM, 1993; MONETA, Gabriele. Conflitti giurisprudenziali in Cassazione. I contrasti della Cassazione Civile dal settembre 1993 al dicembre 1994. Padova: CEDAM, 1995.

[14] Existe gran convergencia en la teoría jurídica y en la filosofía jurídica actual sobre la importancia de los deberes de consistencia/coherencia en sentido estricto e integridad/coherencia en sentido amplio. La coherencia, en sentido amplio (integridad), hoy es un tema central para la teoría del derecho. Por esto, es mejor comprender la integridad del CPC/2015, como coherencia en sentido amplio, deshaciendo la fuerte conexión con la concepción de integridad de Dworkin (AARNIO, Aulis. Essays on the Doctrinal Study of Law. London/New York: Springer, 2011, p. 144/146). En este texto, adoptaremos como ya se puede advertir, la mención a los pares conceptuales. No se trata de una mera cuestión de nombres, sino de deshacer la atracción hacia el CPC/2015 de una vertiente de la filosofía jurídica muy fuerte, que pretende, con la noción de integridad, la admisión de la teoría de la única respuesta correcta (Dworkin). Esta respetable opción teórica es incompatible, por ejemplo, con la ponderación y la proporcionalidad igualmente previstas en el CPC (art. 489, § 2º y art. 8º). La interpretación del nuevo CPC debe preservar la unidad del texto, la unidad de la Constitución y la tradición jurídica, dando sentido a las palabras que garantiza la consistencia interna a la nueva ley. Por tanto, para comprender correctamente los deberes de coherencia/consistencia (en sentido estricto, deber de no-contradicción) e integridad/coherencia (coherencia normativa en sentido amplio), estos deben ser considerados como pares conceptuales. Esta es la mejor solución para el problema de la integridad/coherencia en el nuevo CPC. Precisamente por esto, defendemos la convergencia -sin identidad absoluta- entre las teorías de Dworkin y MacCormick, entre los términos integridad y coherencia en sentido amplio, siendo esta convergencia ya admitida por la doctrina brasileña (MARTINS, Argemiro; ROESLER, Cláudia; JESUS, Ricardo. «A noção de coerência na teoria da argumentação jurídica de Neil MacCormick. Novos Estudos Jurídicos, vol. 16, n. 2, p. 207-221, mar./agos., 2011. In: www.univali.br, acceso el 01.12.2014; STRECK, Lenio Luiz. «Novo CPC terá mecanismos para combater decisionismos e arbitrariedades?», op. cit., acceso el 23.12.2014, nota 07) e internacional (AARNIO, Aulis. Essays on the Doctrinal Study of Law. op. cit., p. 145; PECZENICK, Aleksander. «Certainty or coherence?». In.: KRAWIETZ, Werner et al. (eds.). The Reasonable as Rational? On Legal Argumentation and Justifiction. Festschrift for Aulis Aarnio. Berlin: Duncker un Humblot, 2000, p. 169). La convergencia coherencia/integridad se limita a reconocer el aspecto más amplio de los conceptos de coherencia e integridad, vinculados a los principios y a la posibilidad de dar un sentido en conjunto a las normas jurídicas («hanging together» y «making sense«), a partir de la justificación de las decisiones judiciales en un contexto más general de unidad del derecho (MACCORMICK, Neil. «Coherence in legal justification». In.: PECZENIK, Aleksander; LINDAHL, L.; van ROERMUND, G.C. (ed.). Theory of Legal Science. Dordrecht: Springer, 1984, p. 235/251). Este es el principal deber previsto en el art. 926, caput.

[15] El CPC/2015, al hacer referencia a los términos “coherencia e integridad”, utilizó la terminología de Ronald Dworkin (DWORKIN, Ronald. O império do direito. Trad. Jéferson L. Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 63/69; STRECK, Lenio Luiz. «Novo CPC terá mecanismos para combater decisionismos e arbitrariedades?». Senso incomum, Conjur. In: www.conjur.com.br, acceso el 23.12.2014; THEODORO JR., Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre Melo Franco; PEDRON, Flávio Quinaud. Novo CPC. Fundamentos e Sistematização, p. 306). Sin embargo, esto no significa que el CPC siga la doctrina de Dworkin. Asimismo, se puede observar en la doctrina crítica, el entendimiento de que los precedentes no deben seguir la teoría del derecho de Dworkin, en DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil. Teoria da prova, direito probatório, teoria do precedente, decisão judicial, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela. 10ª ed. Salvador: Jus Podivm, 2014, vol. 2, § 4.5.1 y MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Curso de Processo Civil. Tutela dos Direitos Mediante Procedimento Comum. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, Vol. II, p. 611. Otra vertiente teórica que llega a las mismas conclusiones, o por lo menos a conclusiones muy similares a las de Dworkin, proviene de los trabajos de Neil MacCormick (MACCORMICK, Neil. Rhetoric and the Rule of Law. A Theory of Legal Reasoning. New York: Oxford University Press, 2005, p. 190; Id. «Coherence in legal justification». In.: PECZENIK, Aleksander; LINDAHL, L.; van ROERMUND, G.C. (ed.). Theory of Legal Science. Dordrecht: Springer, 1984, p. 235/251; Id. Legal Reasoning and Legal Theory. New York: Oxford University Press, 1978, cap. VII y VIII, reprinted, 2003). MacCormick adopta los términos «consistencia» y «coherencia» (coherencia normativa).

[16] MARINONI, Luiz Guilherme. A Ética dos Precedentes. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.

[17] LARENZ, Karl, Metodologia da ciência do direito. Trad. José Lamego. 3ª ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997, p. 610 y ss. La noción se encuentra profundamente arraigada a la dogmática alemana encabezada por Savigny, como demuestra Giuseppe Zaccaria: “Quest’estensione della categoria di consuetudine giudiziaria consente in sostanza di riconoscere alla giurisprudenza la dignità di fonte del diritto. Era stato Savigny per primo a considerare i precedenti come diritto consuetudinario e come momento del diritto scientifico: e all’interno della cultura giuridica tedesca giocano un ruolo assai importante, tra Otto e Novecento, l’influsso della Scuola storica del diritto e l’idea che il diritto entra a far parte e si afferma nella vita della comunità essenzialmente attraverso la pratica dei giuristi […] uso giudiziale e del diritto consuetudinario giudiziale […] usus fori […] la via del diritto consuetudinario altro no sai che un mascheramento ideologico – basato non a caso su un’idea ampiamente diffusa, fin dalla Scuola storica del diritto, nella cultura giuridica tedesca – com la funzione di occultare una conclusione che in quel momento storico non si può ancora esplicitamente riconoscere, e cioè la natura di fonte di diritto tout court del Richterrecht.” ZACCARIA, Giuseppe. La giurisprudenza come fonte di diritto. Un’evoluzione storica e teorica. Napoli: Editoriale Scientifica, 2007, p. 9/11.

[18] No se trata solo de importar el modelo de precedentes vinculantes, es necesario también importar la cultura de los precedentes. Conforme señaló la doctrina, Brasil ya había importado los precedentes vinculantes sin importar la cultura. En este sentido, fue demostrado empíricamente que falta capacidad de respuesta y motivación adecuada en las decisiones de suspensión y en las decisiones que juzgan los recursos repetitivos, cf. BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. A Dificuldade de se Criar uma Cultura Argumentativa do Precedente Judicial e o Desafio do Novo CPC, en este libro colectivo, citando la investigación de la UFMG para el CNJ, BUSTAMANTE, Thomas et alli. A Força Normativa do Direito Judicial: Uma Análise da Aplicação Prática do Precedente no Direito Brasileiro e dos seus Desafios para a Legitimação da Autoridade do Poder Judiciário. Investigación realizada por el Grupo de Investigación constituido en la Universidade Federal de Minas Gerais, contratada por el Consejo Nacional de Justicia (Informe de Investigación). Brasília: Consejo Nacional de Justicia, 2014, pp. 186-187. El art. 927, § 1º y el art. 489, § 1º del CPC pueden colaborar para crear esta cultura.

[19] En el mismo sentido, mencionando la Ley de la Buena Razón, Bustamante señala que: “Nuestra historia enseña que sí es posible cambiar un paradigma jurídico a partir de una decisión política racional”, cf. BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. A Dificuldade de se Criar uma Cultura Argumentativa do Precedente Judicial e o Desafio do Novo CPC, en este libro colectivo.

[20] BUENO, Cássio Scarpinella. Projetos de Novo Código de Processo Civil Comparados e Anotados. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 442; tb., ZANETI JR., Hermes. «Precedentes (treat like cases alike) e o novo Código de Processo Civil – Universalização e vinculação horizontal como critérios de racionalidade e a negação da «jurisprudência persuasiva» como base para uma teoria e dogmática dos precedentes no Brasil.» Revista de Processo, São Paulo: RT, vol. 235, p. 293, setiembre/2014, esp. p. 340/341.

[21] VARANO, Vincenzo; BARSOTTI, Vittoria. La tradizione giuridica occidentale, 4ª ed. Torino: Giappichelli, 2010, p. 509; ZANETI JR., Hermes. A Constitucionalização do Processo. [2005] São Paulo: Atlas, 2014; DIDIER JR, Fredie. Curso de direito processual civil. Introdução ao direito processual civil e processo de conhecimento. 13ª ed. Salvador: Jus Podivm, 2011, vol. 1, p. 41/43.

[22] PECZENIK, Aleksander. “Sui precedenti vincolanti de facto”. Ragion Pratica, p. 35-43, 1996/6, p. 35; PECZENICK, Aleksander, The Binding Force of Precedente. In.: MACCORMICK, Neil; SUMMERS, Robert (ed.). Interpreting precedents. A comparative study. Aldershot: Dartmouth, 1997, p. 461/479, esp. p. 466/467.

[23] En palabras de Humberto Ávila: “Además de llegar a las mencionadas conclusiones, lo expuesto también exige la superación de algunas creencias tradicionales por conocimientos más sólidos: es necesario sustituir la convicción de que el dispositivo se identifica con la norma, por la afirmación de que el dispositivo es el punto de partida de la interpretación; es necesario superar la absurda creencia de que la función del intérprete es meramente describir significados, en favor de la comprensión de que el intérprete reconstruye sentidos, tanto el jurista, por la construcción de conexiones sintácticas y semánticas, como el aplicador, que suma a aquellas conexiones las circunstancias del caso a juzgar; es necesario dejar de lado la opinión de que el Poder Judicial solo ejerce la función de legislador negativo, para comprender que este concretiza el ordenamiento jurídico frente al caso concreto”. ÁVILA, Humberto, Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 14ª ed. actualizada. São Paulo: Malheiros, 2013, p. 37, sin cursivas en el original. Recientemente, reforzando el papel de la doctrina cf. ÁVILA, Humberto. Ciência do Direito Tributário e Discussão Crítica. Revista Direito Tributário Atual, vol. 32, São Paulo: Dialética, p. 159, 2014.

[24] Solo ocurre interpretación operativa si la actividad identifica un carácter dudoso en el sentido de la interpretación. Por tanto, no todas las decisiones formarán precedentes, los precedentes son solo las decisiones que incrementan contenido al ordenamiento jurídico. FERRAJOLI, Luigi, “Interpretazione dottrinale e interpretazione operativa”. Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto, 1, p. 290-304, 1966, esp. p. 291/292; WRÓBLEWSKI, Jerzy. “Legal decision and its justification”. Logique et Analyse. n. 14. Bruxelles: Centre National de Recherches de Logique, p. 412, 1971, p. 413; CHIASSONI, Pierluigi, Codici interpretativi. “Progetto di voce per un Vademecum giuridico”. Analisi e Diritto, v. 2002, p. 55-124, 2003, nota 14, p. 60 y p. 82.

[25] “I noncognitivisti non si nascondono, infine, che vi sono certamente delle situazione in cui la scelta degli interprete “non può” che cadere su di un determinato significato, suscettibile di rilevazione: nel senso che ogni diversa interpretazione sarebbe (pressoché) unanimemente considerata, dagli operatori del diritto e dalla cultura giuridica esterna, come frutto di ignoranza, bizzarria, o inaccettabile arbitrio – sarebbe, in altre parole, oltremodo inopportuna, se non del tutto impraticabile. Per costoro, tuttavia, una scelta conformistica, imposta dalle circostanze, è pur sempre una scelta (“coactus interpres tamen voluit”)”, cf. CHIASSONI, Pierluigi. Tecnica dell’interpretazione giuridica, p. 145.

[26] SCHAUER, Frederick. Playing by the rules. A philosophical examination of rule-based decision-making in law and in life. Oxford: Oxford University Press, 1991, § 3.4.