El contrato estatal de prestación de servicios.

Por: Rubén Darío Henao Orozco[1]

Con ocasión de la expedición de la sentencia de unificación proferida por el pleno de la sección segunda del Consejo de Estado, radicada con el Nº 05001-23-33-000-2013-01143-01 del 9 de septiembre de 2021, las Entidades del Estado han manifestado la preocupación fundada de producir daños antijurídicos al efectuar este tipo de contrato estatal porque en ocasiones puede encubrir  una relación de carácter laboral de acuerdo a la teoría del contrato realidad, según lo establece el artículo 53[2] de la Carta Política.

El Consejo de Estado de acuerdo al artículo 270 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por la ley 2080 de 2021 en su artículo 78 procedió a unificar jurisprudencia sobre los siguientes aspectos: “i) sentido y alcance de la expresión <termino estrictamente indispensable> (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la ley 80 de 1993; ii) delimitación del termino de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la  prescripción de derechos; y iii) improcedencia de la devolución de los aportes a la seguridad social en salud efectuados por el contratista. Lo anterior sin perjuicio de que la Sala pueda pronunciarse sobre la finalidad del contrato estatal de prestación de servicios, a fin de ofrecer seguridad jurídica a las autoridades administrativas y judiciales, para que decidan uniformemente los asuntos puestos a su conocimiento, y así garantizar el derecho fundamental de igualdad de quienes acuden a la justicia contenciosa administrativa”[3]

La Constitución, la ley y la misma jurisprudencia tienen delimitados claramente lo que es el contrato estatal de prestación de servicios consagrado en la ley 80 de 1993 artículo 32 Nº 3º[4] y el contrato de trabajo en los artículos 23 y siguientes del estatuto laboral.

Las características del contrato estatal de prestación de servicios, que recoge la sentencia causa de esta columna son: “(i) Solo puede celebrarse por un termino estrictamente indispensable y para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta. (ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades no pueden realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. (iii)El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada, en consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia.  De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la ley 80 de 1993 determina que en ningún caso estos contratos generan relación laboral.”

En consecuencia y de acuerdo a lo transcrito el contrato de prestación de servicios tiene por objeto una  obligación de hacer para ejecutar labores de acuerdo a la experiencia, formación profesional de una persona natural o jurídica en una determinada área del conocimiento, con la cual la entidad acuerda las respectivas labores profesionales (objeto del contrato), constituye el elemento esencial de este contrato la autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico para el cumplimiento del objeto del contrato pactado y es aquí donde la administración hace todo lo posible y hasta lo imposible para transformar un contrato estatal de prestación de servicios en un contrato oficial de trabajo, al vulnerar la autonomía e independencia del contratista para cumplir con el objeto del contrato y esta no solo se vulnera con un horario de trabajo, que en muchos casos no es más que un acuerdo para hacer el objeto contratado; pero que en ningún caso aconsejo se haga porque desde mí punto de vista es un indicio de una relación laboral encubierta, siendo otros hechos mucho más graves tales como: hacer cumplir el reglamento de la entidad al contratista, tener que solicitar el contratista permiso para cumplir con una cita médica o un asunto personal, en el sector defensa hacer formar a diario a los contratistas con el personal de planta, obligar al contratista a suscribir los informes de actividades en papel con membrete de la entidad, etc.

Es pues pertinente citar la sentencia que nos ocupa en este punto: “(…) conviene aclarar que lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados.”

Si confrontamos lo dicho por la ley, la jurisprudencia anterior y la comentada acá con los elementos del contrato de trabajo, salta con claridad  el elemento diferenciador de ambos contratos es: la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, si en un contrato de prestación de servicios se presenta subordinación continuada y dependencia del contratista con respecto al contratante este es en realidad un contrato oficial de trabajo u otra de las modalidades  consagradas en el artículo 125 de la C. P. para los servidores del estado.

Por lo tanto si en un contrato de prestación de servicios se respeto por parte de la entidad contratante la autonomía del contratista para ejecutar el  objeto contratado y solo hubo una relación de coordinación con respecto de la actividades conducentes para el desarrollo eficiente y eficaz del objeto contractual no habría necesidad de pasar a analizar el termino de solución de continuidad de los contratos, el cual a partir de la sentencia comentada es de treinta días hábiles, los cuales son vinculantes para jueces administrativos, tribunales contenciosos y la administración pública sin convertirse como lo reza la misma sentencia en una camisa de fuerza, en mi opinión la administración pública puede seguir contratando en la modalidad de contrato de prestación de servicios respetando autonomía del contratista y los principios de planeación y legalidad sin importar que entre un contrato y otro medie menos de treinta días hábiles.

[1] Abogado de la U. de A., Magister en Derecho U. Sergio Arboleda, integro lista árbitros categoría A en la Cámara de Comercio de Bogotá y Casanare en las especialidades de Administrativo y Penal, Gerente de RUBÉN DARÍO HENAO OROZCO & ABOGADOS SAS, profesor Universitario, consultor y asesor de entidades públicas y privadas.

[2] Art. 53.- “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:

Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales.

Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna.

La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.”

[3] Sentencia de unificación (1317-2016) p. 10.

[4] Art. 32 ley 80 de 1993: “3º Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no pueden realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.”