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Sobre un cuento de Borges. Diálogo sobre un diálogo. En el mini cuento del maestro, un ser humano “A” le cuenta a “Z” su discusión con Macedonio Fernández sobre la inmortalidad, “en una noche oscura y como no encendieron la lámpara no se veían las caras”. “A” refiere que “…Yo le propuse a Macedonio “M” que nos suicidáramos, para discutir sin estorbo.” “Z” (burlón) termina con esta frase: “Pero sospecho que al final no se resolvieron”.

ELR. Me ocupo de modo sucinto de los fallos precursores y de las reglas vigentes en sendos fallos de tutela del año 2020, sobre estabilidad laboral reforzada – en adelante ELR – que considero una dinámica que, a la altura del mes de febrero de 2021, por la narración de los fallos, bien puede afirmarse que está en un dialogo borgiano donde los actores – empleadores y trabajadores – debaten sobre la inmortalidad y “se invitan a suicidarse para no estorbarse”. Como no se resuelven, “Z” (burlonamente) continuará apremiándolos entre amparos e improcedencias.      

La primera época. La disminución física. La ELR, no emerge aún. Sentencia de tutela, T-943-1999 [fuente no explícita: T-470-1997]. El fallo que revisó la Corte, se fundó en que la empresa había actuado “de manera legítima” y en ejercicio de la prevalencia de la libertad de empresa

La Corte concluye: LL dio “un tratamiento discriminatorio” a su trabajador L, porque la trató “como si fuera un empleado sano al que basta indemnizar en los términos del artículo 62 del CST, para dejar cesante de manera unilateral, cuando esa firma sabía, que L se encontraba disminuida físicamente, y merecía un trato diferente al que exige la ley para una persona en buena condición de salud. […] Decisión: Revocó y tuteló los derechos a la igualdad, a la vida en condiciones dignas y a la salud de L.

La segunda época. La ley 361 de 1997 y la C-531-2000 de exequibilidad condicionada: el principio de la ELR. La especial protección constitucional en favor de los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos: “[…] carece de todo efecto jurídico el despido o la terminación del contrato de una persona por razón de su limitación sin que exista autorización previa de la oficina de Trabajo. Reintegro e indemnización de 180 días.   

Un concepto importante. En la T-1040-2001, la Corte Constitucional estipularía que “En materia laboral, la protección especial de quienes por su condición física están en circunstancia de debilidad manifiesta se extiende también a las personas respecto de las cuales esté probado que su situación de salud les impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares”. Esta regla será reiterada hasta 2020 y ha funcionado como argumento clave para cualquiera de las partes.      

Tercera época. Estabilidad laboral reforzada del trabajador enfermo. Pero “no existe tal derecho fundamental”. La T-530-2005 reitera la línea jurisprudencial desde la T-519-2003. La Corte ha protegido a trabajadores cuando ha constatado “que la razón de su despido, en realidad, fue su estado de salud. Insiste en que la tutela no es la vía para reintegro. El amparo se construye por el derecho a la igualdad: Pero, “…no existe un derecho fundamental a la estabilidad laboral”.

Cuarta época. El derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada para cualquier deterioro de la salud. Luego de la interesante T-094-2010, en la sentencia T-232-2010, ya la Corte afirma abiertamente que existe un derecho fundamental a la ELR. Las reglas genéricas van consolidándose.

Las reglas. En la época de la sentencia de tutela T-188-17, aparecen categorizadas para el ejercicio y amparo o improcedencia. Lea esta sentencia y la SU-049-2017, para que quede con un conocimiento amplio.

Lo último: la quinta época, el año 2020. ELR: la tensión entre <<empleador diligente>> y el <<trabajador con enfermedad bajo control>>. El año fue especialmente tenso y de ello hablan las estadísticas de la Corte: 12742 tutelas por ELR. La Corte revisó 21.  

El empleador diligente. Destaco la T-434-2020 [construida siguiendo la dinámica de las sentencias T-494-2018 y T-284-2019]. Introduce un concepto que de modo casi patriarcal pero a la vez severo, obliga al empleador a actuar con debida diligencia. Y hace más rígido para el empleador la excepción que tenía para argumentar en su defensa: que esté probado que en el trabajador su situación de salud les impida o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares.

Luego en la T-501-2020, abre la válvula para bajar tanta presión a los empleadores: sí, a todas las reglas, pero flexibiliza con el criterio de enfermedad bajo control.

La Corte fija los criterios para establecer que se comprende como debida diligencia y recoge múltiples criterios que se encontraban dispersos, sobre cómo establecer “que el trabajador realmente se encuentra en una condición de salud que le impida o dificulte significativamente el normal y adecuado desempeño de sus actividades”; reitera la Sentencia SU-049 de 2017  sobre la pérdida de capacidad laboral en un grado considerable, o la experimentación objetiva de una “dolencia o problema de salud” que afecte sustancialmente el desempeño en condiciones regulares de las labores.

La T-434-2020, termina así: “Bajo ese contexto, la protección de la que goza una persona en virtud de la estabilidad laboral reforzada por salud consiste en la garantía de: (i) no ser despedido en razón a su situación de debilidad manifiesta; (ii) permanecer en el empleo, a menos que exista una causa de desvinculación no relacionada con la situación de discapacidad; y (iii) que la autoridad competente autorice el despido, previa verificación de la causa que amerite la desvinculación. De lo contrario, el despido será ineficaz y el trabajador será acreedor de la indemnización fijada por la ley, más el pago de los salarios dejados de devengar.

Y esto que es significativo: La ELR no es sinónimo de petrificación laboral absoluta. “Sin perjuicio de lo expuesto, se aclara que la estabilidad laboral reforzada no es ni se puede convertir en una petrificación laboral absoluta. Precisamente, este es el motivo por el cual existe el procedimiento de autorización de despido ante el Ministerio del Trabajo. Es un equilibrio entre el uso que pueden hacer los empleadores de su facultad para despedir, y la garantía que un inspector del trabajo brinda a los derechos de los trabajadores para evitar que se tomen decisiones arbitrarias irrazonables o desproporcionadas. La estabilidad laboral reforzada no elimina la facultad de terminar la relación laboral, sino que obliga a que se use a la luz de la Constitución”

El trabajador con enfermedad bajo control. La sentencia T-501-2020, al describir el problema jurídico lo hace así: ¿La empresa L vulneró los derechos fundamentales de la peticionaria, al no renovar su contrato de trabajo a término fijo a pesar de encontrarse en fase de control de la recuperación de su diagnóstico médico?

Introduce de modo evidente, una regla que abre una excepción a las rigurosas reglas de la T-434-2020, en especial la inamovible por años relativa a que no se predicará ELR si el trabajador puede desempeñar su función: 

“20.  Sobre el particular, la Sala de Revisión considera que el recurso de amparo es improcedente. En este sentido, se evidenció que las especificidades de la situación de la accionante permiten concluir que cuenta con un mecanismo judicial ordinario para controvertir las razones de la terminación del contrato a término fijo y, además, no se halla en circunstancias de debilidad manifiesta que hicieran procedente la tutela como mecanismo excepcional. 

En concreto, la condición de salud que le fuere diagnosticada a la actora se encuentra controlada y no representa limitación o dificultad alguna para realizar sus labores cotidianas o para trabajar, aún al momento en que la empresa demandada decidió no renovar el contrato de trabajo a término fijo al vencimiento de su vigencia […]

Como el mini-cuento de Borges, esa tensión entre empleadores y trabajadores, no cesa y por lo contrario, siguen discutiendo sobre la inmortalidad y siguen invitándose al suicidio “para no estorbar la discusión” y en tanto, la Corte Constitucional, continúa “burlonamente sospechando” que “tal vez no se resolvieron”.

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