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La excepci贸n de inconstitucionalidad del art铆culo 6 del decreto 546 de 2020 a partir de la sentencia C-318 de 2008.

posted on May 17, 2020 by Super User posted in Art铆culos Penal

Andr茅s Fernando C贸rdoba Ben铆tez*

La pandemia del COVID-19 ha producido serios efectos en casi todas las din谩micas colectivas e individuales de la vida. La amenaza que la enfermedad supone para ciertos derechos como la salud, implica reorganizar los conjuntos normativos que los regulan, limitando o afectando otros bienes o intereses jur铆dicos cuyo sacrificio en tiempos ordinarios quiz谩s ser铆a intolerable o no tendr铆a justificaci贸n.

Entre las medidas adoptadas por el Estado Colombiano para ocuparse del asunto, aparece el Decreto 546 de 2020, orientado a proteger los derechos a la salud y vida de la poblaci贸n carcelaria en condici贸n de mayor vulnerabilidad frente a dicha enfermedad, mediante la creaci贸n de un r茅gimen especial y transitorio de sustituci贸n de la privaci贸n de la libertad carcelaria por la reclusi贸n domiciliaria.

A pocos d铆as de expedirse el decreto, su recepci贸n en la opini贸n jur铆dica especializada ha sido desalentadora, pues el amplio listado de delitos en relaci贸n con los cuales se excluye la posibilidad de otorgar la sustituci贸n hace impracticable e ilusorio el prop贸sito de la medida, ya de entrada compleja por el estado de cosas inconstitucional declarado hace m谩s de 20 a帽os en las c谩rceles del pa铆s1.

El presente escrito obedece a esa preocupaci贸n. Ofrece tres posibilidades interpretativas para otorgar la sustituci贸n carcelaria por la domiciliaria, en atenci贸n a los riesgos que el COVID-19 significan para la salud y la vida de los reclusos, pero se concentra en postular la excepci贸n de inconstitucionalidad del art铆culo 6 del Decreto 546 de 2020 bajo dos modalidades diferentes. Las fuentes utilizadas para soportar las posiciones son, fundamentalmente, el Decreto 546 de 2020, el art铆culo 314-4 del C.P.P., y la sentencia C-318 de 2008, a cuyas razones se limita la presente propuesta de excepci贸n de inconstitucionalidad.

La primera tesis para otorgar la detenci贸n domiciliaria se basa en el numeral 4潞 del art铆culo 314 del C.P.P. Ella se vale, por ende, de los mecanismos ordinarios para responder a las situaciones de salud del procesado que aconsejan sustituir la reclusi贸n carcelaria, no del r茅gimen especial creado por el Decreto 546 de 2020. Sin embargo, s铆 tiene en cuenta las implicaciones del COVID-19 para el derecho a la salud y vida del recluso y su eventual injerencia en el dictamen m茅dico reclamado por la norma.

Como la sustituci贸n resulta de aplicar el numeral 4潞 del art铆culo 314 del C.P.P., se requiere en todo caso el dictamen m茅dico oficial y/o particular2, el cual le pone de presente al juez el grave estado de salud por enfermedad en el que se encuentra el procesado. Un factor crucial para que el experto concluya el estado grave del recluso puede ser, adem谩s de las enfermedades que lo aquejen, el riesgo que el COVID-19 implica en su salud y vida.

En este caso, la petici贸n es resuelta con base en la normatividad ordinaria, pese a que el COVID-19 tenga importancia en el elemento de prueba exigido por la norma para que el juez tome la respectiva decisi贸n.

No resulta procedente apelar a esta causal sino se cuenta con el dictamen m茅dico. La historia cl铆nica que acredita la situaci贸n de riesgo que una persona tiene frente al coronavirus, no prueba el estado grave por enfermedad que impone modificar la condici贸n de reclusi贸n del procesado bajo el numeral 4潞 del art铆culo 314 del C.P.P.

En contra de esta afirmaci贸n, podr铆a sostenerse que si la persona se encuentra en una situaci贸n de vulnerabilidad respecto del COVID-19, la historia cl铆nica es suficiente para sustituir la reclusi贸n carcelaria ante el riesgo que un posible contagio implica para su salud y vida, utilizando la causal 4潞 de la referida norma. M谩s a煤n, podr铆a decirse que ello es m谩s claro cuando se demuestra que en el centro de reclusi贸n donde el solicitante est谩 privado de su libertad ya existen positivos por la enfermedad, lo cual incrementar铆a el riesgo de la persona en situaci贸n de mayor vulnerabilidad.

Sin embargo, ello no demostrar铆a que la persona se encuentra en un estado de salud grave por enfermedad que imponga cambiar su reclusi贸n carcelaria por una reclusi贸n domiciliaria u hospitalaria, que es lo que reclama la causal, aun prescindiendo de la prueba tarifada del dictamen m茅dico oficial y/o particular exigida por el numeral 4潞 del art铆culo 314 del C.P.P.

Creo que las decisiones emitidas bajo esa interpretaci贸n, si bien procuran obtener un resultado acorde con la protecci贸n constitucional de personas en estado de vulnerabilidad, tambi茅n sacrifican los componentes b谩sicos contenidos en la norma, llev谩ndola a un punto en el que pr谩cticamente se vuelve una causal distinta. Adem谩s, escoger una v铆a interpretativa equivocada para lograr un inter茅s constitucionalmente protegido, no es un asunto menor que pueda ser catalogado como un simple problema metodol贸gico o te贸rico, aceptando que la consistencia metodol贸gica y te贸rica sea para algunos abogados un asunto menor. La selecci贸n de una postura interpretativa tiene efectos pr谩cticos y, en este caso, tiene consecuencias a futuro por la fuerza de los precedentes horizontales3.

Si sustituimos la detenci贸n carcelaria por una detenci贸n domiciliaria sin la prueba del dictamen m茅dico o con una prueba diferente a trav茅s de la cual se acredite que una particular condici贸n m茅dica coloca en riesgo la salud y vida a quien la padece ante el eventual contagio de otra enfermedad (en este caso, el COVID-19), no se justificar铆a adoptar una postura contraria respecto de un sujeto que acredite estar en las mismas condiciones f谩cticas de riesgo, pero por enfermedades diferentes. Lo que implica dicha postura, es que el Estado debe sustituir la detenci贸n carcelaria por la domiciliaria si el sujeto prueba tener una condici贸n que ponga en riesgo su salud y vida si llega a contagiarse de otra enfermedad, todo por la v铆a del numeral 4潞 del art铆culo 314 del C.P.P.

Para citar un solo ejemplo, el recluso que tiene VIH se encuentra en una condici贸n de mayor vulnerabilidad si llega a contagiarse de otra enfermedad como, digamos, la tuberculosis4, pues en ese caso su salud y vida correr铆an grave riesgo. La solicitud elevada al amparo de la causal 4潞 del art铆culo 314 del CP.P. tendr铆a que ser decidida favorablemente, pese a que no exista dictamen m茅dico, pero s铆 la historia cl铆nica por medio de la cual se acredite su condici贸n de vulnerabilidad (que tiene VIH), m谩s la prueba que demuestre la amenaza que la tuberculosis implica para quienes tengan VIH. Tal sujeto se encuentra en las mismas condiciones jur铆dicas relevantes en las que est谩 la persona a quien le conceder铆an la reclusi贸n domiciliaria por el actual coronavirus bajo la interpretaci贸n analizada. El nombre de la enfermedad cuyo eventual contagio pone en riesgo su vida, en ese caso, es una caracter铆stica jur铆dica irrelevante para conceder el beneficio y, por tanto, para justificar a partir de ella un trato diferente5.

Por el contrario, consideramos que la b煤squeda de una soluci贸n termina, parcialmente, en el lugar donde debe hallarse: el decreto expedido para crear un r茅gimen especial y transitorio de sustituciones de reclusiones carcelarias por domiciliarias en raz贸n a los riesgos que implica el coronavirus para los derechos a la salud y vida de quienes se encuentran en una situaci贸n de mayor vulnerabilidad.

Sin embargo, la interpretaci贸n que acabamos de analizar se explica, justamente, para esquivar el Decreto 546 de 2020; porque si la solicitud es resuelta a partir de ese orden normativo, la mayor铆a de los reclusos permanecer谩n en los centros penitenciarios, pues la lista de prohibiciones por el tipo de delito que prev茅 su art铆culo 6 es muy amplia. Es por eso que se intenta adecuar el caso a la causal 4陋 del art铆culo 314 del C.P.P., pues la sentencia C- 318 de 2008 se帽al贸 que el Estado no puede prohibir injustificadamente las sustituciones carcelarias por domiciliarias a partir de la mera calificaci贸n jur铆dica, cuando sus beneficiarios est茅n en una condici贸n de debilidad manifiesta. Y precisamente, en esto 煤ltimo radica la soluci贸n presentada en las siguientes dos propuestas.

Ambas proponen la excepci贸n de inconstitucionalidad del art铆culo 6 del Decreto 546 de 2020. Mientras que la primera aplica la excepci贸n en todos los casos previstos en esa norma, la segunda la restringe para ciertos delitos, en relaci贸n con los cuales no se justific贸 adecuadamente la prohibici贸n a partir de intereses superiores a los de la salud del recluso ante eventuales afectaciones a su salud y vida por la pandemia del COVID-19.

Toda la argumentaci贸n para sustentar la excepci贸n de inconstitucionalidad propuesta, se limita a las razones contenidas en la sentencia C-318 de 2008, por lo cual, de un lado, su interpretaci贸n se intenta hacer a la luz de los problemas jur铆dicos concretos que en esa oportunidad resolvi贸 la Corte Constitucional y no de consideraciones previstas en p谩rrafos aislados de la providencia. Y de otro lado, no descarta que la excepci贸n de inconstitucionalidad se fundamente en otros argumentos constitucionales.

En esa oportunidad, la Corte se帽al贸 que el legislador tiene la facultad de prohibir medidas diferentes al internamiento carcelario por razones de pol铆tica criminal, conveniencia o de oportunidad, vinculadas con determinados eventos delictivos de especial gravedad, pues ello hace parte de su 贸rbita de configuraci贸n normativa. De ah铆 que, en condiciones ordinarias, la norma que proh铆be sustituciones carcelarias por domiciliarias para ciertos delitos, es en principio constitucional6.

Sin embargo, esa facultad tiene l铆mites respecto de personas que se encuentran en una situaci贸n de debilidad manifiesta. El Estado debe ofrecerles una protecci贸n reforzada cuando la situaci贸n de debilidad obedece a condiciones econ贸micas, f铆sicas o mentales (Art. 13 superior), como las contenidas en los numerales 2 al 5 del art铆culo 314 del C.P.P.

En tales eventos, la Corte encontr贸 que esas personas se encuentran en una situaci贸n de debilidad manifiesta7, de manera que una prohibici贸n absoluta de la sustituci贸n carcelaria por la domiciliaria no estaba constitucionalmente justificada por la ley que incluy贸 tal prohibici贸n. Ello, porque el precepto originaba inequidades en relaci贸n con sujetos que estaban en las mismas condiciones jur铆dicas relevantes previstas por la norma8, diferencia de trato que no se justificaba por la mera gravedad de los delitos ni por los fines que buscaba esa ley:

La condici贸n de persona de la tercera edad (n煤m. 2掳), de mujer embarazada o lactante, e infante menor de seis meses (n煤m. 3掳), de enfermo grave (n煤m. 4), y de hijo menor de edad o discapacitado al cuidado de su padre o madre cabeza de familia (n煤m. 5掳), constituyen posiciones jur铆dicas de las que se derivan especiales imperativos de protecci贸n a cargo de las autoridades los cuales surgen de la propia Constituci贸n, y que por ende no pueden ser desconocidos o subordinados a intereses como los que inspiran la norma acusada: el mejoramiento de la percepci贸n de seguridad y de eficacia de la administraci贸n de justicia.

La raz贸n de la decisi贸n, para los fines que importan a este escrito, puede sintetizarse de esta forma: cuando el sujeto pasivo de la acci贸n penal se encuentra en una situaci贸n de debilidad manifiesta, el legislador no puede prohibir la sustituci贸n de la detenci贸n carcelaria por la domiciliaria justificando esa prohibici贸n en procura de mejorar la percepci贸n de la seguridad o en aumentar la eficacia de la administraci贸n de justicia.

Como cualquier fuente normativa que se expresa en reglas, los precedentes son interpretables, y aqu铆 lo hacemos tratando de considerar las situaciones espec铆ficas que rodearon las razones de la decisi贸n constitucional, para saber si resulta razonable extender su aplicaci贸n a las prohibiciones del art铆culo 6 del Decreto 546 de 2020, de tal manera que sea leg铆timo inaplicarlo por la v铆a de la excepci贸n de inconstitucionalidad9.

De entrada, reconozcamos que una persona en estado grave por enfermedad no est谩 en la misma condici贸n f谩ctica en la que se encuentra un recluso en una situaci贸n de mayor vulnerabilidad frente al COVID-19. Mientras que el primero padece una situaci贸n que pone en riesgo actual su salud y vida, el segundo tiene una condici贸n que lo hace vulnerable frente a un evento que puede o no concretarse.

Sin embargo, la condici贸n jur铆dica relevante que la Corte tuvo al revisar la constitucionalidad de las prohibiciones del par谩grafo previsto en el art铆culo 314, es la situaci贸n de debilidad manifiesta en la que se encuentra no solo el sujeto en estado de salud grave por enfermedad, sino las dem谩s personas protegidas por los numerales 2潞 al 5潞 del art铆culo 314 del C.P.P10.

El enfermo grave es, en el caso de la providencia analizada, uno de los sujetos que por razones f铆sicas se encuentra en una condici贸n de debilidad manifiesta que le otorga la condici贸n jur铆dica para merecer la protecci贸n constitucional reforzada. Pero estar en un estado de salud grave por enfermedad, es apenas una de las condiciones en las que se puede ser acreedor a dicha tutela especial. Conforme al art铆culo 13 superior, es v谩lido sostener que todas las personas que por razones econ贸micas, f铆sicas o mentales se encuentren en un estado de debilidad manifiesta, merecen la protecci贸n constitucional reforzada aludida en la sentencia cuando el legislador configure un r茅gimen especial de sustituciones con miras a protegerlas. De esta manera, las prohibiciones absolutas para acceder a esas sustituciones son, en principio y en relaci贸n con esas personas, constitucionalmente inadmisibles, a no ser que se presenten razones v谩lidas que las justifiquen.

La situaci贸n en la que se encuentra la persona recluida en centro penitenciario con una condici贸n de mayor vulnerabilidad frente al COVID-19, puede ser calificada como de debilidad manifiesta y, por tanto, merece la protecci贸n constitucional reforzada referida en la sentencia C-318 de 2008.

Primero, porque se halla en una condici贸n f铆sica que lo hace m谩s vulnerable a los efectos del COVID-19. Segundo, porque est谩 en una condici贸n jur铆dica en la que sus derechos fundamentales (entre ellos su salud) son vulnerados y/o amenazados sistem谩ticamente por el estado de cosas inconstitucional declarado en las c谩rceles del pa铆s. En esas condiciones de hacinamiento e insalubridad, el contagio es muy dif铆cil de controlar y, en consecuencia, el grave riesgo para la salud y vida de la poblaci贸n carcelaria con mayor vulnerabilidad frente al coronavirus, deja de ser eventual y se vuelve inminente.

Las anteriores afirmaciones est谩n soportadas en la misma motivaci贸n del Decreto 546 de 2020: conforme a la OMS, el COVID-19 es una enfermedad que puede desencadenar una neumon铆a grave y causar la muerte, sin que hasta la fecha exista tratamiento o vacuna para hacerle frente11. En atenci贸n al confinamiento carcelario, los centros de reclusi贸n son lugares de transmisi贸n significativa que puede poner en riesgo el estado de salud de todas las personas que interact煤an en dicho entorno, pues las medidas personales para evitar el contagio, son de dif铆cil implementaci贸n12. En relaci贸n con las personas en estado de debilidad manifiesta conforme al art铆culo 13 de la Constituci贸n, el Estado debe adoptar medidas adicionales de prevenci贸n y contenci贸n de la enfermedad13. Conforme a los organismos m茅dicos internacionales reconocidos por el Estado, esas personas en estado de debilidad manifiesta son las que tienen una condici贸n de vulnerabilidad frente al COVID-1914. La ONU ha advertido que un caso positivo de COVID-19 en los centros de reclusi贸n, significa un riesgo de que la enfermedad arrase con esas personas de mayor vulnerabilidad15.

Con todo, puede no ser suficiente tener la condici贸n jur铆dica que otorga la protecci贸n estatal reforzada a la que se refiere la sentencia, para que las razones contenidas en ella sean aplicadas en orden a exceptuar por inconstitucional el art铆culo 6 del Decreto 546 de 2020. Podr铆a considerarse necesario que esa prohibici贸n no se haya justificado en razones constitucionales que legitimen el sacrificio de esos intereses especialmente tutelados.

La sentencia C-318 de 2008 estudi贸 la finalidad que procuraba la prohibici贸n prevista en el par谩grafo del art铆culo 314 del C.P.P. Tras verificar la exposici贸n de motivos de la ley que cre贸 tal precepto, constat贸 que el legislador buscaba mejorar la percepci贸n de la seguridad prohibiendo la sustituci贸n de la medida por el impacto que las conductas punibles all铆 enlistadas ten铆an en la comunidad, as铆 como aumentar la eficacia de la administraci贸n de justicia16. Concluy贸 que una prohibici贸n absoluta respecto de los sujetos con protecci贸n constitucional reforzada, no solo era inconstitucional por desconocer los derechos de las personas en estado de debilidad manifiesta, sino porque los intereses a partir de los cuales el legislador justific贸 ese tratamiento no fueron de recibo para la Corte17. En esos t茅rminos, se帽al贸 que la prohibici贸n absoluta de la sustituci贸n prevista en esa norma vulneraba los postulados de razonabilidad, proporcionalidad e igualdad18.

De lo anterior, surgen dos posibles interpretaciones y propuestas frente al alcance de la excepci贸n de inconstitucionalidad del art铆culo 6 del Decreto 546 de 2020. La primera, la aplica en todos los delitos previstos en tal precepto, pues considera que las razones que justifican la prohibici贸n est谩n vinculadas finalmente a la mera gravedad de los delitos contenidos en la norma, y que esa raz贸n no puede imponerse sobre los derechos de quien est谩 en una condici贸n de debilidad manifiesta, en los t茅rminos de la sentencia C-318 de 2008. La segunda, aplica la excepci贸n de inconstitucionalidad de forma parcial: solo a los delitos en relaci贸n con los cuales el legislador (en este caso el Gobierno Nacional) no justific贸 la prohibici贸n de una forma congruente con los postulados de razonabilidad y proporcionalidad, pero deja inc贸lume la prohibici贸n respecto de los delitos frente a los que s铆 se presentaron razones consideradas constitucionalmente admisibles.

La segunda propuesta merece unas l铆neas m谩s. Parte de advertir que una de las razones esenciales para declarar la exequibilidad condicionada del par谩grafo del art铆culo 314 del C.P.P, fue revisar si los fines esgrimidos por el legislador para crear la prohibici贸n de sustituci贸n justificaban la afectaci贸n a los derechos de las personas en condici贸n de debilidad manifiesta incluidas en los numerales 2潞 al 5潞, a la luz de los postulados de razonabilidad, proporcionalidad e igualdad. Por lo tanto, que as铆 mismo debe procederse para estudiar si la excepci贸n de inconstitucionalidad del art铆culo 6 del Decreto 546, puede fundamentarse en las razones de la sentencia C-318 de 2008.

En ese sentido, solo ser铆a constitucional la prohibici贸n en relaci贸n con los delitos respecto de los cuales el legislador present贸 razones que resultan congruentes con los postulados de proporcionalidad y razonabilidad. Pero la norma ser铆a inconstitucional frente a los delitos en ella incluidos sobre los que solo se apel贸 a la gravedad de la conducta para justificar la prohibici贸n, pues ese criterio fue despachado desfavorablemente por la sentencia analizada en relaci贸n con las sustituciones a favor de personas en condici贸n de debilidad manifiesta.

Al revisar la motivaci贸n del decreto, el legislador justific贸 las prohibiciones de los delitos cometidos contra los menores de edad, a partir de la prevalencia de los derechos de los ni帽os sobre los dem谩s, fundado en el art铆culo 44 de la Constituci贸n y en varias sentencias de la Corte Constitucional.

En segundo t茅rmino, hizo lo propio para el delito de feminicidio, pues el contexto de sometimiento y subordinaci贸n que precede a la muerte de la mujer, propiciado por condiciones culturales y el uso de estereotipos, resultaban incompatibles con un Estado Social de Derecho. Ello, soportado en la sentencia C-539/16.

Respecto de los delitos contra la libertad, integridad y formaci贸n sexuales del T铆tulo IV del C.P., fund贸 la prohibici贸n en su gravedad y en la utilizaci贸n de la violencia que generalmente acompa帽a la ejecuci贸n de esas conductas. En especial, en los efectos que producen esos delitos, pues conforme a la sentencia T-418 de 2018, ellos superan el 谩mbito privado e involucran a todo el conglomerado social, pues destruyen el entorno familiar, social y cultural, dejando secuelas que en muchos casos se tornan insuperables. As铆 mismo, porque implican 鈥減rivar a la v铆ctima de una de las dimensiones m谩s significativas de su personalidad, que involucran su amor propio y sentido de s铆 mismo, y que lo degradan al ser considerado por el otro como un mero objeto f铆sico鈥, en los t茅rminos de la sentencia T-843 de 2011.

Finalmente, present贸 razones para justificar la prohibici贸n de los delitos relacionados con la 鈥渃orrupci贸n鈥, pues la lucha en su contra es una meta esencial del Plan Nacional de Desarrollo y porque socavan la confianza de los ciudadanos en las instituciones del Estado.

Lo mismo hizo frente a los delitos cometidos en el marco de la criminalidad organizada, pues explota econom铆as ilegales como el narcotr谩fico, la miner铆a criminal, la trata de personas, el tr谩fico de migrantes, el contrabando, el blanqueo de capitales de otras rentas ilegales y la ganancia directa del il铆cito. As铆 mismo, porque el sistema interamericano de derechos humanos (Convenci贸n de Palermo, 2000), faculta al Estado para evaluar la procedencia de los beneficios penales en procura de atacar ese tipo de criminalidad.

A rengl贸n seguido, indic贸 que, de acuerdo a los lineamientos de la Direcci贸n de Pol铆tica Criminal y Penitenciaria, los siguientes bienes jur铆dicos son algunos de los vulnerados por la criminalidad organizada en su af谩n de consolidar su actividad criminal dentro de un territorio determinado: la seguridad y la salud p煤blicas, la libertad individual, el orden econ贸mico y social, la vida, la integridad personal, el medio ambiente y la administraci贸n p煤blica.

El estudio constitucional de la proporcionalidad y razonabilidad de los fines que justifican el sacrificio de otros derechos, es un tema complejo que deja abierto un margen relativamente amplio de discrecionalidad. Por tanto, la soluci贸n del conflicto admite varias respuestas plausibles.

Una de ellas, es que se considere constitucionalmente admisible la prohibici贸n del art铆culo 6 en relaci贸n con los delitos directamente vinculados con las razones que esgrimi贸 el legislador para justificarla, pues las finalidades all铆 contenidas no son las mismas cuya constitucionalidad descart贸 la Corte en la sentencia C-318 de 200819, sino otras que involucran derechos cuya protecci贸n constitucional e importancia para el Estado son tales, que pueden legitimar el sacrificio de los derechos del recluso para acceder a un beneficio punitivo.

Con base en ello, estos son los delitos que dejar铆a por fuera la excepci贸n de inconstitucionalidad en la variante expuesta o, dicho en otras palabras, en relaci贸n con los cuales s铆 operar铆a la prohibici贸n: Feminicidio, constre帽imiento ilegal por GDO y GAO, tr谩fico de ni帽os y adolescentes, uso de menores de edad para la comisi贸n de delitos, delitos contra libertad, integridad y formaci贸n sexuales de que trata el art铆culo t铆tulo IV, concierto para delinquir si es un GDO o GAO, asesoramiento a grupos delictivos organizados y grupos armados organizados, peculado por apropiaci贸n, cohecho impropio, cohecho por dar u ofrecer, violaci贸n del r茅gimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades, inter茅s indebido en la celebraci贸n de contratos, contrato sin cumplimiento de requisitos legales, tr谩fico de influencias de servidor p煤blico, tr谩fico de influencias de particular, enriquecimiento il铆cito, prevaricato por acci贸n, utilizaci贸n indebida de informaci贸n oficial privilegiada, soborno trasnacional, soborno en la actuaci贸n penal.

En un segundo grupo, aparecen delitos en relaci贸n con los cuales la motivaci贸n del decreto no remite expresamente a ellos, pero que caer铆an dentro de las justificaciones dadas por el legislador que puedan considerarse constitucionalmente admisibles: acceso carnal violento en persona protegida, acceso carnal abusivo en persona protegida menor de 14 a帽os, actos sexuales violentos en persona protegida, actos sexuales con persona protegida menor de 14 a帽os, pues ellos son una reproducci贸n de los delitos contra la libertad, integridad y formaci贸n sexuales previstos en el t铆tulo IV, frente a los cuales s铆 puede haber una justificaci贸n razonable de la exclusi贸n del beneficio.

Hay un tercer grupo de delitos cuya exclusi贸n no estar铆a justificada en la motivaci贸n anteriormente expuesta, pero que en la pr谩ctica judicial podr铆an quedar excluidos, pues generalmente son ejecutados en el marco de la criminalidad organizada: los delitos del t铆tulo II del C.P., pues ellos se aplican a actores en conflicto que act煤an bajo forma de criminalidad organizada, ahora catalogada como GAO y GDO, en relaci贸n con los cuales s铆 hay una justificaci贸n de la exclusi贸n. Ellos son: Homicidio en persona protegida, lesiones personales en persona protegida, tortura en persona protegida, utilizaci贸n de m茅todos y medios de guerra il铆citos, perfidia, actos de terrorismo, actos de barbarie, tratos inhumanos y degradantes y experimentos biol贸gicos en persona protegida, actos de discriminaci贸n racial, toma de rehenes, detenci贸n ilegal y privaci贸n del debido proceso, constre帽imiento a apoyo b茅lico, despojo de campo de batalla, omisi贸n de medidas de socorro y asistencia humanitaria, obstaculizaci贸n de tareas sanitarias y humanitarias, destrucci贸n y apropiaci贸n de bienes protegidos, destrucci贸n de bienes e instalaciones de car谩cter sanitario.

Por la misma raz贸n, podr铆an quedar excluidos en la pr谩ctica los delitos de entrenamiento para actividades il铆citas, terrorismo, terrorismo agravado, financiaci贸n de terrorismo, empleo producci贸n, comercializaci贸n y almacenamiento de minas antipersonales, ayuda e inducci贸n al empleo, producci贸n y transferencia de minas antipersonal y rebeli贸n.

No obstante, si este tercer grupo de delitos no se comete en el marco de la criminalidad organizada, la excepci贸n de inconstitucionalidad aplicar铆a para ellos porque su exclusi贸n no fue justificada m谩s all谩 de la simple gravedad de la conducta punible y, en consecuencia, podr铆a concederse la sustituci贸n del Decreto 546 de 2020.

Los siguientes, son los delitos frente a los cuales se aplicar铆a la excepci贸n de inconstitucionalidad, por la raz贸n expuesta en el p谩rrafo anterior. Muchos de ellos, son delitos contra la seguridad y la salud p煤blicas, la libertad individual, el orden econ贸mico y social, la vida, la integridad personal, el medio ambiente y la administraci贸n p煤blica, los cuales son incluidos en la motivaci贸n como los que generalmente comete la criminalidad organizada. Por tanto, solo si se ejecutan en el marco de la criminalidad organizada, la exclusi贸n estar铆a justificada. De lo contrario, ser铆a procedente la aplicaci贸n de la excepci贸n de inconstitucionalidad y, con ella, la sustituci贸n de la reclusi贸n carcelaria por la domiciliaria.

Son los siguientes: genocidio, apolog铆a al genocidio, homicidio simple, homicidio agravado, lesiones personas con p茅rdida anat贸mica o funcional de un 贸rgano o miembros agravadas, lesiones causadas con qu铆micos, 谩cidos y/o sustancias similares, desaparici贸n forzada simple, desaparici贸n forzada agravada, secuestro simple, secuestro extorsivo, secuestro agravado, apoderamiento y desv铆o de aeronave, tortura, tortura agravada, desplazamiento forzado, desplazamiento forzado agravado, tr谩fico de migrantes, trata de personas, amenazas contra defensores de derechos humanos y servidores p煤blicos, violencia intra familiar, hurto calificado (numerales 2 y 3 y cuando se cometa con violencia contra las personas) hurto agravado por los numerales 3, 4, 12, 13 y 15, abigeato, extorsi贸n, hurto por medios inform谩ticos, captaci贸n masiva u habitual de dineros, contrabando agravado, contrabando de hidrocarburos, favorecimiento y facilitaci贸n de contrabando, lavado de activos, lavado de activos agravado, testaferrato, enriquecimiento il铆cito de particulares, apoderamiento de hidrocarburos, amenazas agravadas, tenencia y fabricaci贸n y tr谩fico de sustancias u objetos peligrosos, empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos, tr谩fico de armas de fuego de uso privativo, tr谩fico de armas qu铆micas, biol贸gicas y nucleares, corrupci贸n de alimentos, producto m茅dico y material profil谩ctico, delitos relacionados con el tr谩fico de estupefacientes, falso testimonio, receptaci贸n agravada, amenazas a testigo y espionaje.

Citas

1 T-153/98, T-388-13, T-762/15.

2 Ello, en los t茅rminos de la sentencia C-163 de 2019.

3 C-836/01, T-1130/03.

4 La tuberculosis es una enfermedad que tiene una transmisi贸n respiratoria similar al COVID-19, pone al paciente en una condici贸n de riesgo similar al COVID-19 y adem谩s es muy com煤n en espacios hacinados como los centros de reclusi贸n. Ver: https://www.who.int/tb/challenges/prisons/prisons-facts/es/

5 Las condiciones jur铆dicas relevantes e irrelevantes son decisivas al momento de juzgar violaciones al derecho a la igualdad. C-178/14.

6 Por eso la Corte juzg贸 constitucional el par谩grafo del art铆culo 314 respecto de su numeral 1潞. Se帽ala la sentencia, que las prohibiciones del par谩grafo del art铆culo 314 le quitaron al juez el 鈥濃 ejercicio potestativo que le hab铆a adscrito, el cat谩logo de delitos all铆 relacionado, fundado para ello en consideraciones de pol铆tica criminal, de conveniencia y de oportunidad, inspiradas 茅stas en el prop贸sito de reforzar las exigencias de seguridad frente a determinados eventos delictivos de particular gravedad, consideraciones que, en principio caen bajo su 贸rbita de competencia legislativa, en cuanto constituyen un desarrollo de la funci贸n de 鈥減rotecci贸n de la comunidad, en especial de las v铆ctimas鈥 que el art铆culo 250 numeral 1掳 de la Constituci贸n, le asigna a las medidas de seguridad鈥.

7 鈥淪e trata, en todos los eventos, de sujetos que con independencia de la naturaleza o gravedad del delito por el cual se proceda, se encuentran en una situaci贸n de particular vulnerabilidad que demanda un tratamiento especial de las autoridades. El supuesto de hecho sobre el cual el legislador, en la versi贸n original de la norma, dispuso la posibilidad de un tratamiento m谩s flexible, es el mismo: la condici贸n de debilidad manifiesta de los sujetos involucrados en el conflicto, la cual engendra un correlativo deber de brindar una protecci贸n reforzada, adecuada a las particulares exigencias del ejercicio leg铆timo del ius puniendi鈥.

8 鈥溾 se propiciar铆an situaciones tan absurdas y carentes de justificaci贸n racional como las que atinadamente rese帽a el se帽or Procurador en su concepto: (鈥)鈥l enfermo de SIDA en estado terminar acusado de hurto, agravado por haberse cometido en un centro comercial, quien no gozar谩 de la sustituci贸n de la medida de detenci贸n para cumplirla en un centro hospitalario, porque la adecuaci贸n t铆pica de la conducta imputada se encuentra dentro del listado se帽alado en el par谩grafo del art铆culo demandado, en tanto que si el hurto imputado se hubiere cometido en un hotel, s铆 podr铆a gozar de esa medida鈥.

9 Ello responde a la interpretaci贸n de las reglas obligatorias del precedente bajo una visi贸n realista explicada, por ejemplo, en la sentencia T-249/03.

10 鈥淪e trata, en todos los eventos, de sujetos que con independencia de la naturaleza o gravedad del delito por el cual se proceda, se encuentran en una situaci贸n de particular vulnerabilidad que demanda un tratamiento especial de las autoridades. El supuesto de hecho sobre el cual el legislador, en la versi贸n original de la norma, dispuso la posibilidad de un tratamiento m谩s flexible, es el mismo: la condici贸n de debilidad manifiesta de los sujetos involucrados en el conflicto, la cual engendra un correlativo deber de brindar una protecci贸n reforzada, adecuada a las particulares exigencias del ejercicio leg铆timo del ius puniendi鈥.

11 鈥淒e acuerdo con la gu铆a "Vigilancia global del COVID-19 causado por infecci贸n humana de coronavirus COVID-19" publicada por la OMS, existe suficiente evidencia para indicar que la enfermedad coronavirus COVID-19, se transmite de persona a persona y su sintomatolog铆a suele ser inespec铆fica, con fiebre, escalofr铆os y dolor muscular, pero puede desencadenar en una neumon铆a grave e incluso la muerte, sin que a la fecha exista un tratamiento o vacuna para hacer frente al virus鈥.

12 鈥淨u茅 actual confinamiento convierte a los establecimientos penitenciarios y carcelarios en una zona de transmisi贸n significativa de la enfermedad coronavirus COVID-19, que puede poner en riesgo el Estado (sic) salud de todas personas que interact煤an en dicho entorno. Que en los establecimientos penitenciarios y carcelarios las reglas b谩sicas para la prevenci贸n como lo son: lavarse las manos frecuentemente, limpiar regularmente determinadas superficies y mantener al menos un metro de distancia entre las dem谩s personas, son dif铆ciles implementar, m谩s a煤n cuando el virus tiene una alta probabilidad de permanecer en las superficies, lo cual facilita su expansi贸n鈥.

13 鈥淨ue con ocasi贸n de la declaraci贸n de la Emergencia Sanitaria establecida en la Resoluci贸n 385 del 12 de marzo de 2020, expedida por Ministerio de Salud y Protecci贸n Social, se deben adoptar medidas adicionales en materia de prevenci贸n y contenci贸n de la enfermedad coronavirus COVID-19, y, en procura de lo anterior, es tarea del Estado proteger especialmente a aquellas personas que se encontraren en condici贸n de debilidad manifiesta de conformidad con el art铆culo 13 de la Carta Pol铆tica.鈥

14 鈥淨ue, de acuerdo con lo expuesto, la CIDH recomend贸 a los Estados de la regi贸n adoptar medidas como la evaluaci贸n de manera prioritaria de la posibilidad de [鈥 otorgar medidas alternativas como la libertad condicional, arresto domiciliario, o libertad anticipada para personas consideradas en el grupo de riesgo como personas mayores, personas con enfermedades cr贸nicas, mujeres embarazadas o con ni帽os a su cargo y para quienes est茅n prontas a cumplir condenas鈥︹.

15 鈥淨ue el 25 de marzo 2020 en comunicaci贸n dirigida a los gobiernos, la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, sostuvo que: El COVID-19 ha empezado a propagarse en las prisiones, las c谩rceles y los centros de detenci贸n de migrantes, como en hospicios y hospitales psiqui谩tricos, y existe el riesgo de que arrase con personas recluidas en esas instituciones, que se encuentran en situaci贸n de extrema vulnerabilidad".

16 鈥淐omo criterios negativos, es decir aquellos cuya concurrencia excluye el beneficio de la sustituci贸n de la medida, el par谩grafo del art铆culo 27 de la Ley 1142 de 2007, que adicion贸 el 314 del C.P.P., introdujo el del impacto de la conducta en la afectaci贸n de la tranquilidad y la percepci贸n de seguridad de la comunidad. As铆 se deduce de la exposici贸n de motivos de la norma modificatoria鈥. 鈥淓n el listado se aglutinan una amplia gama de conductas que, en criterio del legislador, son representativas de los il铆citos que entra帽an los m谩s graves atentados contra bienes jur铆dicos de particular relevancia para la comunidad, y cuya afectaci贸n tiene un evidente impacto sobre la percepci贸n de seguridad de los miembros de la colectividad鈥.

17 鈥淟a condici贸n de persona de la tercera edad (n煤m. 2掳), de mujer embarazada o lactante, e infante menor de seis meses (n煤m. 3掳), de enfermo grave (n煤m. 4), y de hijo menor de edad o discapacitado al cuidado de su padre o madre cabeza de familia (n煤m. 5掳), constituyen posiciones jur铆dicas de las que se derivan especiales imperativos de protecci贸n a cargo de las autoridades los cuales surgen de la propia Constituci贸n, y que por ende no pueden ser desconocidos o subordinados a intereses como los que inspiran la norma acusada: el mejoramiento de la percepci贸n de seguridad y de eficacia de la administraci贸n de justicia鈥.

18 鈥淒e manera que frente a estos eventos (numerales 2, 3, 4, 5 del art铆culo 314 C.P.P.) no puede operar la prohibici贸n absoluta de sustituci贸n de la medida de aseguramiento que introduce el par谩grafo del art铆culo 27 de la Ley 1142 de 2007 respecto del cat谩logo de delitos all铆 relacionado. Una interpretaci贸n del par谩grafo acusado seg煤n la cual, 茅ste contiene una prohibici贸n absoluta de la sustituci贸n de la detenci贸n preventiva en establecimiento carcelario por la del lugar de residencia del imputado, en todos los eventos all铆 enunciados, es inconstitucional por vulneraci贸n de los postulados de proporcionalidad, razonabilidad e igualdad鈥

19 Esos fines y criterios fueron, se recuerda, la percepci贸n de la seguridad en la comunidad, la eficacia de la administraci贸n de justicia o la simple gravedad de la conducta delictiva.

#YoEscriboYoLeoDerecho

* Abogado. Especialista en Ciencias Penales y Criminol贸gicas. Mag铆ster en Filosof铆a del Derecho y Teor铆a Jur铆dica. Juez Penal Municipal con Funciones de Control de Garant铆as.

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