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El Precedente Administrativo en Colombia

posted on March 22, 2020 by Super User posted in Artículos administrativo

Cristian Enrique Cabarcas Mercado*

De acuerdo, con Santofimio (2010), “en Colombia el precedente administrativo no ha tenido mayor desarrollo doctrinal” (p.31), de igual manera lo sostiene, Díaz (1982), al afirmar que, “el tema del precedente administrativo ha despertado poco interés teórico, como lo demuestra su escaso tratamiento doctrinal” (P.8), en efecto, ni la doctrina nacional como la internacional se han dado a la tarea de desarrollar y enriquecer discusiones acerca de la teoría del precedente administrativo.

En Colombia, la teoría del precedente administrativo puede afianzarse a partir de los desarrollos jurisprudenciales de la corte constitucional, que en estricto sentido ha definido su campo de acción y sus reglas, dentro de los cuales juegan un papel fundamental los principios de igualdad y seguridad jurídica1, de tal forma que, de ellos, se soporta el precedente administrativo. Ortiz (1957) asevera que: el precedente administrativo opera en el ejercicio de la potestad discrecional y se basa a nuestro juicio, en el principio de igualdad de los administrados ante la administración en la necesidad de que esta trate igualmente a los que se encuentren en la misma situación […] (P.98).

Conforme a lo expuesto, la potestad discrecional de la administración permite materializar la teoría del precedente administrativo, dado que, que la administración como persona jurídica de derecho público debe propender al servicio de los intereses generales de las personas, respetando los derechos igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, acorde al artículo 209 de la constitución política de 1991. Santofimio (2010) precisa que con “la elaboración de un concepto de precedente administrativo se busca que, a través de decisiones administrativas sujetas a la legalidad, pero también respetuosas de los principios constitucionales de igualdad y buena fe se ofrezca plena seguridad jurídica a los asociados.”(p.72)

El precedente administrativo es sin duda alguna, una materia en construcción en Colombia, han sido innumerables debates sobre su naturaleza jurídica, pero lo cierto es, que hay que aceptar sin vacilaciones que el precedente es una realidad en el ordenamiento jurídico colombiano.

Primero la corte constitucional, escudada en los derechos a la seguridad, jurídica e igualdad, fue moldeando el escenario en el cual las autoridades administrativas tienen el deber de respetar y aplicar los derechos fundamentales resueltos en su jurisprudencia, además, de las muchas sentencias de constitucionalidad condicionada, en las cuales ha fijado su posición de respeto a la supremacía Constitucional.

El legislador a través de su competencia de crear la ley, dio un salto al precedente administrativo, incluyendo en la ley de descongestión judicial (ley 1395 de 2010), una competencia en la cual, en ciertas materias, debían ser resueltas por las entidades públicas en estricto sentido y apego a los precedentes jurisprudenciales que en materia ordinaria y contenciosa administrativa se tenían, para lo cual debían ser sustentados por similares hechos y pretensiones, en cinco o más casos análogos.

Además de lo anterior, es importante en esta síntesis destacar un tema que era propio de los jueces, como lo es la doctrina probable, tuvo auge dentro de la teoría del precedente administrativo, lo anterior, producto de la expedición de la ley 1340 de 2009, norma que regula lo relativo a la protección de la competencia, dentro de ella, se estableció que tres decisiones ejecutoriadas uniformes frente al mismo asunto, constituyen doctrina probable.

Por último, el [CPACA], dio un fuerte golpe a los escépticos, es decir, quienes no legitimaban el precedente administrativo, esta norma creó mecanismos administrativos y judiciales, para la protección del precedente administrativo, por lo cual, la existencia del mecanismo de extensión de jurisprudencia, el cual permite extender los efectos de las sentencias de unificación del [C.E] y de la Corte Constitucional, además, del recurso de extensión de jurisprudencia que opera cuando el mecanismo no es resuelto por la autoridad administrativa.

En suma, de todo lo dicho no queda más por expresar el gran auge doctrinal que apenas empieza, un tema inconcluso del que diariamente surgen nuevas aristas, la variedad de normas, y jurisprudencias, que han consolidado el precedente administrativo en Colombia, de las cuales vale la pena seguir estudiando para futuras investigaciones.

1 Dentro del debate sobre el carácter vinculante de la jurisprudencia, cabe destacar, a los teóricos internacionales Ferreres Comellas y Xiol Ríos(2009), citados por Tito añamuro (2010), en el que los autores argumentan que, “…los obstáculos que impiden la plena actuación judicial y sobre la base de los principios de seguridad jurídica, igualdad, y objetividad (este último fruto del análisis jurídico comparado del Common Law) nutren la doctrina de la fuerza vinculante de la jurisprudencia y la instalan, de este modo, en un ámbito normativo equiparable al de la ley” (p.411) #YoEscriboYoLeoDerecho

*Abogado de la Universidad de la Costa.

Especialista en Derecho Administrativo de la Universidad Libre Seccional Barranquilla, Candidato a Magister en Derecho Administrativo por la misma Universidad.

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Perspectivas en materia laboral: Tiempos post-crisis

posted on March 22, 2020 by Super User posted in Artículos de Opinión

Álvaro Johan Beltrán Jiménez*

Actualmente, hemos visto que el gobierno, en cabeza del Ministerio del Trabajo, ha puesto a disposición de la ciudadanía una serie de lineamientos, expresados en circulares como la 0021, la cual tiene como propósito establecer lineamientos a seguir por parte de empleadores y trabajadores del sector privado, con el fin de sobrellevar de la mejor manera la crisis. Sin embargo, lo anterior, mi propósito en las próximas líneas, no es otro que realizar un análisis de opinión generalizado entorno a qué creo le depara a Colombia y a sus regulaciones, en la evolución que tenga el modelo de trabajo, sugerencias en cuanto a posibles evoluciones de la manera en que se desarrolla el trabajo, entre otros.

Hoy por hoy Colombia en materia laboral enfrenta un reto crucial que debe asumir y sobrellevar de la mejor manera en cuanto a las relaciones laborales del nexo empleador-trabajador y lo que se configura como contrato laboral. Se trata entonces de una situación que llama a la puerta: solicitando modernización, ampliación e integración progresiva. Nuestra legislación cuenta con modalidades laborales que van desde manera presencial o tradicional, hasta modalidades que nacen de la aplicabilidad de herramientas informáticas, permitiendo el empleo de las personas desde la comodidad de su hogar. Ahora bien, la crisis del COVID-19 nos trae a colación numerosas preguntas en cuanto a qué perspectivas debe asumir Colombia en la manera en que se emplean a las personas y, como no, qué resulta más conveniente de ser regulado para, de modo apropiado, integrar y materializar mejores condiciones en la vida laboral.

Procedo entonces a realizar una serie de apreciaciones, siendo así:

1. La situación por causa del virus, crea espacios para la experimentación de modelos alternativos con relación al trabajo desde casa, teletrabajo o la flexibilización de ciertas mecánicas laborales. 2. Las relaciones laborales, particularmente, tienden a minimizarse en la medida en que la situación genere una nula demanda de ciertas personas para ejecutar algunas actividades. Es decir que, la implementación y aplicabilidad de tecnologías o procesos que automaticen el trabajo, crearán un nuevo “nicho” para la exploración sin la intervención humana. 3. Particularmente, en el ámbito del trabajo más profesionalizado, expertos en trabajos de carácter más práctico, científico y con enfoque manual o cuantificable, verán un incremento en la necesidad que de estos se demanden, dando así una mayor relevancia a este tipo de labores por sobre otras profesiones, cuyo ámbito de aplicación no resulta tan “necesario” en el momento. 4. Puede darse un rediseño de la manera en que operan las entidades estatales y, a su vez, modernización de las ramas, ministerios y otros organismos que pueden cumplir funciones en mayor o medida con la implementación de las tecnologías. 5. También, es posible una menor demanda de funcionarios en ciertos cargos, lo cual puede conducir a reducir la burocratización, y empezar por operar un sistema donde se tramite a la mayor brevedad con las necesidades de mayor importancia de la ciudadanía.

Viendo lo anterior, surgen unos nuevos retos para la exploración de dos cosas: 1) determinar qué importancia adquieren las nuevas tecnologías y si posiblemente releguen a las personas de ciertas labores; y, 2) la utilidad de ciertas profesiones frente a otras, o habilidades de mayor demanda. Esto es importante porque cuando hablamos en materia legal de las relaciones laborales, vemos entonces que puede surgir un nuevo estudio de lo que actualmente manejamos en nuestra legislación y podemos hacer exploración de todo esto.

Es importante hablar de lo que llamaremos a grandes rasgos “el nuevo jefe”, “el nuevo empleado” y “el nuevo trabajo”. En un país como Colombia, la aplicabilidad de estas nuevas prácticas, se traduce en desarrollo, dirán algunos, sin embargo, para nadie es un secreto que en nuestro país han surgido diversas polémicas por un permanente “conflicto” entre quienes apoyan la implementación de las nuevas tecnologías, en reemplazo de tecnologías que por su antigüedad o tradicionalidad se muestran “obsoletas”, de cara a los nuevos retos que se afrontan para los próximos años (véase, y para el caso puntual, la situación de la llegada de plataformas que modernizan el sistema de transporte público tipo taxi). Lo anterior nos conduce entonces a repensar la manera en que el trabajo se puede ver transformado gradualmente por los retos que plantean, tanto la crisis que se evidencia, como la aplicación de las tecnologías.

La crisis nos pone en una encrucijada bastante difícil en materia del Derecho laboral, aunque, particularmente para el legislador, quien, en un país como el nuestro, debe conducir su capacidad para emanar leyes, sin que terminen por afectar a la población más vulnerable del país (vemos entonces alarmantes cifras de desempleo e informalidad) o agravando la ya precaria situación. ¿Qué hacer frente a estos problemas? Esta crisis nos deja una lección más importante aún y es que nos conduce a estudiar más a fondo si verdaderamente, entidades del gobierno, han logrado su cometido de crear condiciones laborales accesorias para las personas, no dejando “rezagos” de población vulnerable que, traducidas en dígitos reales, son de terror.

La crisis expresa no solo lo que en un principio se plantea en este artículo en cuanto a la situación laboral de las personas, sino que también a su vez, hace visible una real y profunda falta de previsibilidad y nos ofrece ahora una visión amplia de la manera en que ha obrado el Estado colombiano frente a la compleja situación de las personas más vulnerables, para quienes, lamentablemente, no existe legislación alguna que valga en el terreno del trabajo no formalizado: para estos, no existen leyes que les ampare si ocurren situaciones como estas.

El “nuevo jefe” es la manera en que llamaremos al empleador que demanda la crisis pero que, seguramente, demandarán los tiempos posteriores a la crisis: se trata de un individuo que debe regirse, no solo por lo que exige la legislación, sino que también debe orientar sus esfuerzos por conducir a sus empleados a condiciones laborales donde el desgaste sea mucho menor, pero con rendimientos igual o mayormente óptimos. Su condición le debe orientar también a guiar un espíritu de aprovechamiento de los recursos humanos, esto es, de su personal, pero velando porque sus capacidades se mantengan de modo constante y satisfactorio aún en condiciones como las del teletrabajo o el trabajo desde casa. Es un nuevo jefe que se adapta a los tiempos posteriores donde el empleado puede desarrollar sus actividades sin la absoluta injerencia del empleador, pero ofreciendo, como ya se dijo, resultados. Debe encaminarse a la creación de puestos de trabajo que permitan la flexibilización de la labor y, a su vez, la integralidad del empleado en no una única tarea, sino en varias. Es el aprovechamiento del empleado, pero propendiéndole herramientas para su instrucción.

El “nuevo empleado” es aquel que conduce sus esfuerzos a trabajar misionalmente con su empresa mediante la consecución de objetivos, ofreciendo sus adecuadas capacidades y su adaptabilidad para las condiciones que se demanden a futuro: acoplándose en las tareas solicitadas y, como se dijo en el párrafo anterior, siendo un empleado integral para el desempeño de múltiples tareas.

En cuanto al “nuevo trabajo”, se habla ya de modalidades de trabajo conducidas a obtener los mayores resultados mediante el aprovechamiento que brindan las tecnologías y el hecho de permitirse la flexibilización de las labores, acondicionando los ambientes y, reitero, optimizando las habilidades de los empleados mediante las capacitaciones necesarias.

Todo este esquema o figuras que planteo en cuanto a un “nuevo jefe, nuevo empleado” y “nuevo trabajo”, no sirven de nada si no se aplican integralmente, pues son maneras de apreciar la realidad que deviene ahora de lo que acontece, porque, algo que se debe tener por seguro, es que los tiempos no serán quizá los mismos, según la óptica en que se aprecie, y que en el ámbito del Derecho laboral, de la legislación laboral, esta debe conducir a crear extensiones del trabajo que no solo propendan por estructurar el sistema laboral sino que, a su vez, debe conducir esfuerzos mayúsculos en la creación del empleo entorno a otras modalidades varias y, sabiendo explotar mejor las capacidades de las personas, pero no sin antes, ofrecerles las herramientas para el aprendizaje de las nuevas habilidades.

Por último, es importante también hablar, como dije al principio, de las relaciones laborales. En cuanto a las relaciones laborales (entendidas desde el punto de vista de empleador – trabajador), presentan diversas modificaciones en su tipo y modo de ser llevadas a cabo, legalmente hablando, es momento para que se ejecuten de modo integral reformas relacionadas a la extensión del trabajo. Es importante remitirnos a leyes como la 1221 de 2008, en donde se reflejan regulaciones con ocasión del teletrabajo, pero el objetivo fundamental, es que en materia de legislación, se briden alivios para los trabajadores y empleadores, con el objeto de que las relaciones laborales, se diversifiquen o estructuren en mayor medida a través de una no necesaria injerencia permanente, como podríamos hallar en el art. 22 y 23 del Código Sustantivo del Trabajo, de donde se puede decir que, en materia legal, no se puede permitir el detrimento de derechos fundamentales, pues podrían surgir “abusos”, crear o ceder libertades de las personas, para que, en su condición de empleados en la distancia, estén sometidos a un jefe que ahora se muestre “justificado “por la vía legal para decidir sobre las condiciones de sus empleados o los tiempos que estos dediquen a las actividades. Es una situación de diversidad de matices que, en consonancia con las entidades estatales, debe vigilar apropiadamente el modo y la reglamentación apropiada, la hoja de ruta que se ajuste mejor a estos modelos laborales.

Muchas gracias por su dedicada lectura.

#YoEscriboYoLeoDerecho

*Estudiante de II Semestre de Derecho – Universidad Cooperativa de Colombia.

Área de derecho laboral.

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Excarcelación Masiva

posted on March 22, 2020 by Super User posted in Artículos de Opinión

Juan Trujillo Cabrera*

Muchos afirman que el mundo jamás volverá a ser el mismo después de ésta pandemia planetaria. Ya estamos viendo un cambio drástico de estilo de vida, forzado por el brote de una cepa, que ha obligado a la población a recluirse en casa. Quizás tengan razón y sea el fin del mundo tal como lo conocemos, para dar comienzo a uno nuevo. Y tal vez, por donde debería empezar el cambio, es por abolir el encarcelamiento de seres humanos.

No es descabellado pensar en la estrategia de control Problema-Reacción-Solución. En un abrir y cerrar de ojos la especie humana se sumergió en el problema de la extinción, provocado por una repentina pandemia mutante. La reacción del público no se ha hecho esperar. Nos hemos llenado de pánico y le hemos exigido a los gobiernos que actúen de inmediato. Ya en la tercera fase, las autoridades están recogiendo el clamor por ofrecer la solución al problema.

Nos encontramos en el comienzo de la etapa 3, cuya primera solución es aislarnos en casa y aceptar con gusto un “estado de sitio mundial”. Y en efecto, lo aceptamos sin objeción, pues la sola cercanía física con el infectado, es vehículo de transmisión viral. Pasaríamos por verdaderos canallas –y hasta por criminales- de no aceptar el confinamiento en casa y por no suplicar que nos implanten la sofisticada vacuna que algún día llegará.

El pánico aceleró que traslademos nuestras vidas a las cámaras, las universidades a las video clases, los trabajos a las tele-conferencias y las relaciones humanas a los ciber contactos. Y con ello estamos presenciando el nacimiento del ´Homo videns´, para el cual la tele-imagen cobra mayor valor que lo tangible.

Se termina la resistencia a proteger nuestra intimidad, pues aceptamos sin discusión la invasión de la vida privada en el corazón de nuestros hogares, el reconocimiento biométrico sin oppsición alguna, la hiper-vigilancia en su esplendor, la mutación de la moneda al dinero digital y la vida social al mundo virtual.

Michel Foucault intuyó que nuestra vieja sociedad disciplinaria se encontraba en el ocaso. Según Foucault, el culto a las instituciones de encierro, como la universidad, la cárcel, el hospital y el asilo, estaba llegando a su fin.

Deleuze también alcanzó a decir, que todos los centros de encierro atravesaban una crisis y que las autoridades sabían que en cierto plazo estas se acabarían. Solo se trataba de cuestión de tiempo para que se instalaran las nuevas fuerzas de control, las tecnológicas.

Y en ese puente por el que transitamos, del mundo sólido de las instituciones de encierro al mundo líquido de la vigilancia invisible; sin duda estamos más cerca del punto de llegada que del que partimos. Nos hemos alineando con el derrumbamiento de las viejas estructuras, por lo que hoy, a muchos nos choca que algunos sigan clamando cárcel, en una sociedad capitalista agotada de sí misma.

Lo más preocupante, es que con pandemias o sin ellas, nuestro país se encuentra desde hace décadas en un estado de cosas inconstitucional en materia carcelaria, por el hacinamiento y las precarias condiciones sanitarias, higiénicas y de seguridad.

Si reconocemos que nuestra sociedad disciplinaria es un fracaso, que no pudo cumplir siquiera con el deber de garantizar la higiene y salud de los reclusos; entonces debemos tomar decisiones rápidas para evitar una mortandad sin precedentes, con la propagación de la pandemia en los centros penitenciarios.

Si la agenda geo-política y la fuerza incontenible de la historia, nos obligan a readaptarnos a un nuevo orden, con un omnipoder que nos vigila en nuestras alcobas, con tecnología y la mentada inteligencia artificial; entonces que éste virus sirva para derribar de una vez por todas los muros de la vejación en la que se encuentran miles de personas en cárceles del país.

Exijamos el fin del infame panóptico y replanteemos el derecho a la libertad y sus límites, en un Estado hiper-vigilante que facilite urgentemente la excarcelación masiva.

#ExcarcelacionMasiva

*Abogado Penalista de la Universidad Externado de Colombia.

LLM de la Universidad de Osnabrück (Alemania), Especializado en Derecho Procesal Penal e Investigador asociado al Instituto Max Plack (Freiburg, Alemania).

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