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Igualdad de armas: un debate necesario

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Simón Moratto*

El principio de igualdad de armas es una categoría fundamental en todo proceso con tendencia acusatoria, el cual consiste en que “cada parte debe tener una oportunidad razonable para presentar su caso en condiciones que no la pongan en desventaja con respecto a su oponente”1. A pesar de su evidente importancia, en el contexto iberoamericano este principio no ha sido objeto de un debate profundo, lo que ha llevado a su equivocado entendimiento y aplicación que puede acarrear consecuencias graves en la administración de justicia.

Lo primero que debe señalarse es que la mayoría de quienes han trabajado el tema han razonado sin mayor esfuerzo acerca de su fundamento, definición, contenido y alcance, lo que ha permitido una variedad de posiciones que no son fruto de un debate organizado, sino de consideraciones personales y generales. Esto ha implicado que, por ejemplo, un sector de la doctrina, de manera erronea por ser excesivamente reduccionista, sostenga que el principio de igualdad de armas se deriva del principio de contradicción2. De la misma forma, autorizados académicos3 le han concebido como una proyección del genérico principio de igualdad que se manifiesta en un proceso con todas las garantías, olvidando que esa igualdad no logra explicar a la equidad procesal en toda su integridad dadas sus especiales características e implicaciones dentro de un proceso adversarial.

En esa línea, también conviene señalar que la ausencia de discusión ha implicado que tanto la doctrina, como la jurisprudencia, dejen fuera de estudio conceptos sumamente importantes y de gran trascendencia que podrían ser muy útiles en el momento de dar una aplicación concreta y correcta al principio de igualdad de medios y oportunidades. Específicamente, en Colombia, uno de estos conceptos olvidados ha sido el de “desventaja”, elaborado muy detalladamente por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el cual permite diferenciar entre meras situaciones de desequilibrio y aquellas desventajas sustanciales que sí pueden alegarse como una efectiva violación al principio en mención.

Igualmente, otro de los efectos de esa ausencia de deliberación es que este mandato de optimización es confundido constantemente con otros principios y derechos, lo que sin duda tiene efectos en la calidad de justicia que se pretende alcanzar. Por ejemplo, la Corte Constitucional ha señalado en algunas de sus decisiones que la igualdad de armas hace parte esencial del Fair Trial4 y, en otras, ha indicado que es un elemento del núcleo esencial del derecho de defensa y del debido proceso5. Asimismo, es importante denunciar la pobre evolución que ha tenido esta categoría en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, entidad que, incluso, ha llegado a afirmar que el principio de igualdad de armas es equivalente a la defensa técnica, sin más.

Es así como, la inexistencia del debate ha traído un desorden conceptual como el que se acaba de describir, lo que, a su vez, ha implicado que se haga un uso irresponsable de este concepto al punto que hoy se invoca como una suerte de conjuro sofístico siempre que, o bien un defensor, o bien un fiscal, observan cualquier situación de desequilibrio desfavorable a su estrategia procesal.

Así, es innegable que, a pesar de la destacada importancia del principio de igualdad de armas, un debate serio y profundo no ha tenido lugar, lo que ha conllevado a que tanto doctrinantes como altas cortes razonen sin mayor esfuerzo sobre su fundamento, definición, contenido y alcance. De la misma manera, esto ha significado que, por un lado, se dejen sin estudio y análisis conceptos sumamente relevantes y cruciales de la igualdad procesal y; por otro, la ausencia de discusión ha resultado en su confusión con otros principios y derechos que, si bien son sumamente importantes y en muchos casos convergen, tienen connotaciones distintas.

Para concluir, se puede afirmar, a ultranza, que un debate científico sobre el principio de igualdad de armas es urgente y necesario dado el uso irresponsable y equivocado que del mismo se está haciendo, deliberación a la que desde aquí se hace un llamado con el objetivo de superar el Estado del Arte y así, contribuir en la mejora de la calidad de justicia que se obtiene.

Citas

1 Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Bulut v. Austria, App. No. 17358/90, 22 de febrero de 1996. Par. 47

2 Lisi Trejo. Problemas prácticos del Proceso Penal a la luz del principio de igualdad de armas como garantía constitucional del imputado. En Revista Aequitas. Vol. 9, Num. 9. Buenos Aires, Universidad del Salvador. 2015. P. 287 – 305 [consulta: 7 julio 2019] Disponible Aquí.

3 Vicente Gimeno Sendra. Op. Cit., P. 119.

4 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-536 del 2008, M.P.: Jaime Araujo Rentería.

5 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-127 de 2011, M.P.: María Victoria Calle Correa.

#YoEscriboYoLeoDerecho

* Abogado por la Universidad Externado de Colombia. Magíster en Derecho Penal por la Universidad de Salamanca (España) y autor de varios textos sobre Derecho Procesal Penal, Reparación Simbólica y Filosofía del Derecho. Twitter @SimonMoratto; This email address is being protected from spambots. You need JavaScript enabled to view it..

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01 May, 20

¿Es aplicable la teoría del error en la imprudencia?

posted in Artículos Penal by Super User

Andrés Felipe Peláez Reyes*

El derecho penal contemporáneo propio de un Estado de Derecho se ocupa de disuadir comportamientos antijurídicos que, de algún modo, lesionen o pongan en peligro los bienes jurídicos que el legislador ha considerado como esenciales para posibilitar la vida en sociedad.

Así las cosas, el conocido derecho penal de acto que rige en nuestro ordenamiento jurídico, ha llevado a pensar en la imposibilidad de sancionar un resultado que la ley considera contrario a derecho por el simple hecho de su existencia, sino que se ha considerado que para que un comportamiento sea antijurídico, se requiere la sumatoria de un desvalor de acción y un desvalor de resultado.

Con ello se pretende indicar que el resultado no es per se punible, sino que debe analizarse el comportamiento del individuo, con lo que se llegó a una conclusión vertebral para nuestro ordenamiento jurídico: la prohibición de la responsabilidad objetiva, es decir, la necesidad de estudiar cómo se presentó el comportamiento humano que generó el resultado.

Así las cosas, nuestro ordenamiento punitivo ha contemplado tres modalidades en que los comportamientos delictivos pueden materializarse para ser llamativos al derecho penal: (i) doloso; (ii) culposo y (iii) preterintencional.

No nos fijaremos en las discusiones sobre la existencia de la modalidad intermedia, como lo es la preterintencional, siendo absolutamente relevante para nuestro comentario las modalidades dolosa e imprudente (o culposa).

Para que un comportamiento sea realizado a través de la modalidad dolosa, se requiere, en principio, que el sujeto actúe con conocimiento y voluntad, aspectos que recaen, no específicamente sobre que está realizando un comportamiento antinormativo, sino sobre su actuar mismo.

Por su parte, las legislaciones han visto la creciente necesidad de contemplar la modalidad culposa del comportamiento punible, pues la sociedad de los riesgos en que nos encontramos así lo ha exigido, y se ha entendido por ésta la posibilidad de juzgar el comportamiento de un individuo (que en principio no busca un resultado antijurídico) pero que ha violado un deber de cuidado que le asistía y con el cual ha generado un daño en un bien jurídico tutelado por el legislador.

Sin embargo, entendiendo el derecho penal como el control social formal más represivo e invasivo con que cuenta el Estado, que se rige por los principios de mínima intervención, fragmentariedad y ultima ratio; el legislador sólo acude a aquellos comportamientos imprudentes cuya admisión es insostenible para la vida en sociedad, motivo por el cual sobre éstos rige el sistema de numerus clausus que, grosso modo, implica que sólo será imprudente al tenor de la legislación penal el comportamiento que el legislador así haya previsto.

Ahora bien, la dogmática como método científico de estudio al que acude el derecho (específicamente el derecho penal) busca establecer un conocimiento sistemático cuya base es la norma penal vigente del Estado, a partir de la cual se busca que la aplicabilidad de las normas jurídicas sea previsible, reforzando así la seguridad jurídica.

Ante este panorama, es claro que el método dogmático que debe establecerse para estudiar el delito ha de ser el mismo para todas sus formas de presentación en el mundo real, por lo que éste no puede variar su estructura dependiendo del caso concreto. En otras palabras, por ejemplo, el estudio del delito activo ha de ostentar la misma estructura del delito omisivo y la estructura del delito doloso ha de ser la misma del delito imprudente.

Sin embargo, chocamos frente a una realidad ineludible: el fundamento punitivo de los delitos imprudentes es diferente que el de los delitos dolosos, pues mientras éstos se sustentan en la realización con conocimiento y voluntad de una conducta reprochada por su capacidad de afectar o poner en riesgos bienes jurídicos, aquellos encuentran su fundamento en la afectación que se le ocasiona a los bienes jurídicos por medio de acciones que superen un riesgo previamente permitido.

Ante estas diferencias, cabe entonces preguntarse ¿es posible aplicar a los delitos culposos figuras sobre las que existe alguna claridad respecto de los delitos dolosos?

Una de las instituciones sobre las que se hace interesante llevar a cabo dicho análisis es la del error que, grosso modo, denota una inconsistencia entre lo que se representa el sujeto activo del comportamiento y lo que materialmente sucede en la realidad. En este orden de ideas, se habla de dos clases de errores en este ámbito normativo: (i) el error de tipo y; (ii) el error de prohibición.

El error de tipo, como su nombre lo indica, quiere expresar la incongruencia entre lo que el sujeto se representa y los elementos del tipo objetivo, es decir, el sujeto activo considera que algún o algunos elementos del tipo objetivo no concurren a la realidad y, por tanto, no está realizando comportamiento reprochable alguno. Esta amplia referencia da cuenta de que, aun cuando el yerro recaiga sobre los elementos objetivos del tipo, el mismo se encuentra ubicado dogmáticamente en el tipo subjetivo, y esto se explica por cuanto si el sujeto no se representa uno o varios elementos del tipo, consecuentemente, no conoce ni quiere su realización y, por tanto, no le asiste dolo en su actuar.

Así las cosas, el delito doloso cuenta con una parte objetiva (tipicidad objetiva) y otra subjetiva (tipicidad subjetiva) que se refiere al conocimiento y la voluntad que le asisten al individuo.

Lo mismo no se evidencia tan fácil a propósito de la estructura del delito imprudente, pues sobre éste se predica la existencia de una violación al deber objetivo de cuidado, la producción de un resultado típico y la previsibilidad en la causación del resultado, pero ¿cuál es su aspecto subjetivo?, ¿dónde está el conocimiento y voluntad del autor?, pues las características relatadas, a excepción de la previsibilidad en la causación del resultado, resultan objetivas. Con todos los inconvenientes que representa la previsibilidad en la causación del resultado desde el ámbito probatorio.

Muy importante es recordar que el esquema finalista plantea que la acción es una acción final, es decir, está dirigida a obtener un resultado. Esta situación no es difícil de establecer en los delitos dolosos, v.gr. el sujeto quiere matar, planea su iter criminis y lo ejecuta matando. No así sucede en los delitos imprudentes, pues el sujeto no pretende lesionar o matar y aún así el resultado se produce, entonces ¿cómo predicar una finalidad en el delito imprudente? El finalismo salió al paso de dichas críticas que planteaban la inviabilidad de su estudio sistemático al no ser aplicable a todos los casos (en este asunto al delito imprudente) esbozando que el comportamiento desarrollado en los delitos imprudentes sí era final pero su teleología era incrementar el riesgo permitido.

Dos perspectivas teóricas han abordado este asunto: las teorías objetivas que afirman que no existe subjetividad en el deber de cuidado y que éste responde simplemente a parámetros estrictos y objetivos, sin tener en cuenta el conocimiento especial del sujeto, que considera debe evaluarse en la culpabilidad y no en la tipicidad.

Desde la óptica de las teorías objetivas, si un autor viola el deber objetivo de cuidado sin poderlo prever, su comportamiento es típico, con lo que el conocimiento especial del autor se estudia en la categoría dogmática de la culpabilidad. Así las cosas, se imposibilita aquí fundamentar la teoría del error de tipo y únicamente se viabiliza analizar el error de prohibición. En conclusión, se mide con el mismo rasero a todos los ciudadanos en cuanto a su comportamiento y el conocimiento del mismo.

Por otra parte, las teorías subjetivistas sostienen que el tipo penal imprudente, además de su aspecto objetivo, cuenta con una arista subjetiva que tiene en cuenta los conocimientos y capacidades específicas del autor. De allí que “el deber de cuidado objetivo solo pude determinarse en atención a las circunstancias concurrentes en el momento y a los conocimientos y capacidades de un concreto autor” (Corcoy, pp. 71-73).

Claro está que estas teorías posibilitan el estudio del error de tipo en el marco de los delitos imprudentes, pues se establece la posibilidad de que un individuo ostente una errada percepción sobre el deber objetivo de cuidado (v.gr. un conductor que maneja un vehículo cuyo velocímetro se encuentra averiado y en la marcha arrolla a un transeúnte en exceso de velocidad).

Dicho error puede ser vencible si el individuo que incurre en el mismo ha podido tener un conocimiento actual y real sobre la situación fáctica. Por ejemplo, en cuanto al escenario anteriormente señalado, si al conductor, en dicho caso, se le había informado sobre la falla técnica que tenía el vehículo que comandaba.

En el caso de los delitos dolosos, sabemos que un error de tipo vencible acarrea como consecuencia la aplicación del tipo culposo si se encuentra previsto en la ley. El error vencible en un delito culposo, en cambio, no haría más que reafirmar la imprudencia lesiva en que incurrió el autor y por tanto no tendría ninguna relevancia jurídica, por lo que la posibilidad académica de predicarlo resultaría desvanecer sus efectos en la práctica.

Una de las críticas que reciben quienes defienden la teoría subjetiva es que olvidan que la norma en la imprudencia no comporta una mandato de actuar bajo cuidado, sino una prohibición de actuar descuidadamente, pues al pensar de forma contraria, se estaría tratando el delito de comisión imprudente como delito de omisión, y es allí en donde los objetivistas dirán que no es necesario estudiar la capacidad individual para corroborar la tipicidad, cuya evaluación es pertinente solo en los delitos de omisión.

Una tesis intermedia es la que sostiene el Profesor Dr. Claus Roxin, quien argumenta que “la representación de todas las circunstancias del hecho como un peligro no permitido y la confianza de ausencia de realización del tipo son los elementos del tipo subjetivo en la imprudencia consciente, otorgándole a este reconocimiento solo un carácter delimitador con respecto al dolo eventual; no obstante, estos factores, (…) no concurren en la culpa inconsciente debido a que justamente el autor no ha representado los elementos y presupuestos del tipo objetivo.” De modo que, desde dicha postura se acepta el elemento subjetivo del tipo, pero sólo para diferenciarlo del dolo eventual, excluyendo así la posibilidad de afirmar un tipo subjetivo en los delitos imprudentes, dándole paso al error de prohibición en todas sus formas.

Con todo, secundamos lo señalado por Muñoz García (2011) bajo el entendido de que resulta más factible, desde un punto de vista político-criminal, predicar un error de prohibición en la medida en que, eventualmente, podría resultar mucho más justa y acorde con los fines de la prevención general y la prevención especial.

Bibliografía

• Abraldes, Sandro. Delito imprudente y principio de confianza, Buenos Aires, edit. Rubinzal- Culzoni, 2010. • Cediel Cuellar Willian, (2012) Aproximación de la teoría del error al delito imprudente y su tratamiento en el Código Penal del 2000. Tesis Maestría en Ciencias Penales y Criminológicas. Universidad Externado- Bogotá. • Corcoy Bidasolo, Mirentxu. El delito imprudente. Criterios de imputación de resultado. 2 ed. Buenos Aires, Edt. B de F, 2008. • Mir Puig, Santiago. (2016). Derecho Penal Parte General. 10th ed., Edt. B de F. • Muñoz García, Miguel. (2011) El error en el delito imprudente. Publicado en la revista derecho penal y criminología , Volumen XXXII – número 93 – julio-diciembre de 2011 pp. 67-81. • Roxin, Claus. Derecho Penal Parte General. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Luzón Peña. Diego Manuel Diaz Conlledo y De Vicente Remesal. Javier (trad) Madrid.Edit, 2003. • Ruiz, Carmen. (2011). La graduación del delito imprudente. Ed. Universidad Externado de Colombia. 1st ed. P. 47 • Struensse, Eberhard. “El tipo subjetivo en el delito imprudente” en Anuario de derecho penal y ciencias penales. T.XL, fasc II mayo-agosto, Madrid, 1987.

#YoEscriboYoLeoDerecho

* Abogado. Candidato a magister en Justicia y Tutela de los Derechos con Énfasis en Ciencias Penales y Criminológicas de la Universidad Externado de Colombia.

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07 Apr, 20

La publicidad en los procesos penales de cara a la libertad de comunicación.

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María Angélica Patrón Pérez*

Dentro de los principios rectores y garantías procesales que rigen el sistema penal acusatorio está el de publicidad, ubicado en los artículos 18 y 149 de la Ley 906 de 2004, según los cuales, por regla general, toda la actuación será pública, tendrán acceso las partes –como es apenas elemental-, los intervinientes, los medios de comunicación y la comunidad en general. Sin embargo, hay excepciones que permiten disponer la reserva de la actuación, entre otros, los siguientes:

(i) Cuando se trate de delitos sexuales (L. 1257/2008, Art. 33); (ii) por motivos de orden público, seguridad nacional o moral pública (L. 906/04. Art. 150); (iii) la víctima sea menor de edad (Ibídem. Art. 151); (iv) interés de la justicia, que se vea amenazado, por ejemplo, en lo relativo a la imparcialidad del juez o la jueza (Ibíd. Art. 152), (v) las audiencias de control de legalidad sobre allanamientos, registros, interceptación de comunicaciones, vigilancia, seguimiento de personas y cosas, realización de inspección corporal, obtención de muestras (Ibídem. Art. 155), (vi) solicitud de orden de captura (Ibíd. Art. 221, 297), etc.

La publicidad ha sido analizada por la Corte Suprema de Justicia. En el auto con Rad. Nº 39293 recordó que no es absoluta, puede ser restringida por interés de la justicia, entre otras cosas, con el propósito de evitar que se afecte la imparcialidad de los funcionarios y se desarrollen los procesos de manera ecuánime, respetuosa, etc. En la decisión con Rad. Nº 42469 señaló que no es en los medios de comunicación donde se debe ventilar lo que se pedirá al interior de la causa penal y que pueden existir límites frente a las manifestaciones que se hacen o se puede disponer que las sesiones sean a puerta cerrada. Decisiones que son perfectamente admisibles y no necesariamente obedecen a motivos subrepticios o acomodadizos.

Y, esa posibilidad de reserva por motivos de interés de la justicia, por la imparcialidad del juez, el normal desarrollo de las actuaciones, es trascendental para evitar que se conviertan en caldo de cultivo para confrontaciones mediáticas, sobre todo en la dictadura del click como lo llamó Ruiz (2019), donde las noticias son difundidas sin hacer corroboraciones de rigor, en las que por la búsqueda de un like, retweet o “fama” pasajera se ventilan los asuntos velozmente, siendo que lo importante es que se busque la verdad, se entienda la realidad del contexto y se comprenda que los periodistas no encarnan el rol de juez, de manera que no están llamados a anticipar medidas de aseguramiento o la abstención de estas, ni a predecir condenas o absoluciones, porque eso nublaría el panorama.

No se pretende negar la importancia a que se conozcan los pormenores de las actuaciones, pues es una forma de control social, siempre que se difundan del modo correcto, sin sesgos, sin anticipaciones de resultados, sin señalamientos a ninguna de las partes, intervinientes, director o conductor del proceso, puesto que lo contrario sería lo que ha retomado Nieva (2017) en punto de los llamados juicios paralelos, que en su consideración es un espacio para el escarnio público, para que las víctimas aprovechen para direccionar las miradas hacia el sindicado, para que este reafirme su inocencia (aun cuando se presume), todo, en desmedro de las garantías de los involucrados y del proceso mismo.

De modo que, se debe permitir el despliegue del principio de publicidad, que no haya abusos propios de la clandestinidad, pero que se imponga mínimo como deber ético, que no hagan eco de lo que se pasa en la vista pública sin hacer reflexiones, puesto que como ha sucedido en algunos casos, se yerra en la terminología que va más allá de lo formal; se considere que además de los indicios que pudiesen existir en contra de las personas involucradas, corresponde esperar el resultado del proceso; se evite la filtración de las evidencias, porque contamina a quien corresponda decidir; no se lancen toda suerte de análisis sin saber qué es lo que en verdad será incorporado a la actuación; no se apegue a una de las versiones dadas, de suerte que, los sujetos en contienda procesal no son imparciales.

Lo anterior en razón a que confluyen en la desinformación, generando sospechas infundadas, creando un ambiente que en algunos eventos no se compadece con lo que en verdad está sucediendo, forjando una evidente presión social que puede atentar, aunque no se reconozca de ese modo, con la imparcialidad que debe orientar las actuaciones de los jueces, porque se trata de seres humanos que no siempre resisten las influencias (no reconocidas) que los pueden sugestionar, por ejemplo en casos de transcendencia pública, y aunque existan las figuras del impedimento y la recusación, corresponde hacer un considerado llamado de atención a la sociedad y a los que difunden las opiniones periodísticas para que eliminemos del imaginario colectivo, que toca llevar a la palestra a los procesados, que si están siendo investigados basta con esas sospechas para “condenar” a través de los medios de comunicación y del voz a voz.

Lo anterior, sin perjuicio a que se difundan noticias amparadas en la publicidad de las actuaciones sin que trastoque el normal desarrollo de los procesos. Controlar esto parece una tarea titánica y para el juez parece ser un esfuerzo sobrehumano, quien debe decidir sin parcialidad de ningún modo y soportar las críticas de la parte en contra de cuyos intereses se resolvió. No queda duda que la publicidad del proceso está unida a la libertad de comunicación y esta a su vez se encuentran ligada con la verdad que se genera del proceso, de modo que, como lo sugieren Marioni y Mitidiero (2019):

(…) la libertad de comunicación debe moverse en un marco que pretenda interpretar de manera apropiada los actos del proceso a fin de informar al público, y no formar la opinión del público a fin de ejercer una indebida presión sobre el órgano jurisdiccional (p. 41).

Ello por cuanto podría atentar de algún modo con la imparcialidad y objetividad que aparecen también dentro del capítulo de principios rectores y garantías procesales (Art. 5. L. 906/04) y no hay manera de poner límites a los desafueros que a veces se comenten, puesto que como se decidió en el caso estadounidense New York Times Vs. Sullivan la libertad de comunicación y expresión se protege aun cuando no hay correspondencia entre la verdad que sale a partir del proceso y lo que se interpreta, salvo que haya dolo.

La cuestión entonces radicaría en no llevar las cosas al extremo, puesto que la publicidad y la libertad de comunicación son de suma importancia, necesarias en un Estado que se dice Social de Derecho, deben ser respetadas y protegidas, pero ello no quiere decir que no se deban poner límites, desde lo ético, desde la mirada profesional, en procura de no socavar la independencia judicial y los derechos de quienes están inmersos en el proceso.

Bibliografía

Ceballos Ruiz, Y. (2019). En el filo de la navaja. Colombia. Ed. Aguilar. Nieva Fenoll, J. y Otieza, E. (dirs.). La independencia judicial: un constancia asedio. Madrid. Ed. Marcial Pons. Nieva Fenoll, J. (2016). La ciencia jurisdiccional: novedad y tradición. Madrid. Ed. Marcial Pons.

Leyes

Ley 906 de 2004. Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal. Agosto 31 de 2004. DO. Nº 45658. Ley 1257 de 2008. Por la cual se dictan normas de sensibilización, prevención y sanción de formas de violencia y discriminación contra las mujeres, se reforman los códigos penal, de procedimiento penal, la Ley 294 de 1996 y se dictan otras disposiciones. Diciembre 4 de 2008. DO. Nº 47193.

Casos legales

Corte Suprema de justicia. Sala de Casación Penal. M.P. Gustavo Malo Fernández. Proceso Nº 42469. 01/02/2017. _____. M.P. José Luís Barceló Camacho. Proceso Nº 39293. 31/07/12

*Abogada, Universidad del Norte, Barranquilla.

Especialista en derecho penal, Universidad del Norte, Barranquilla. Egresada de Maestría en Derecho Penal y Criminología, Universidad Libre-Seccional Barranquilla. Abogada Asesora de Magistrado Sala Penal de Tribunal Superior.

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13 Oct, 19

La excepción de inconstitucionalidad del artículo 6 del decreto 546 de 2020 a partir de la sentencia C-318 de 2008.

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Andrés Fernando Córdoba Benítez*

La pandemia del COVID-19 ha producido serios efectos en casi todas las dinámicas colectivas e individuales de la vida. La amenaza que la enfermedad supone para ciertos derechos como la salud, implica reorganizar los conjuntos normativos que los regulan, limitando o afectando otros bienes o intereses jurídicos cuyo sacrificio en tiempos ordinarios quizás sería intolerable o no tendría justificación.

Entre las medidas adoptadas por el Estado Colombiano para ocuparse del asunto, aparece el Decreto 546 de 2020, orientado a proteger los derechos a la salud y vida de la población carcelaria en condición de mayor vulnerabilidad frente a dicha enfermedad, mediante la creación de un régimen especial y transitorio de sustitución de la privación de la libertad carcelaria por la reclusión domiciliaria.

A pocos días de expedirse el decreto, su recepción en la opinión jurídica especializada ha sido desalentadora, pues el amplio listado de delitos en relación con los cuales se excluye la posibilidad de otorgar la sustitución hace impracticable e ilusorio el propósito de la medida, ya de entrada compleja por el estado de cosas inconstitucional declarado hace más de 20 años en las cárceles del país1.

El presente escrito obedece a esa preocupación. Ofrece tres posibilidades interpretativas para otorgar la sustitución carcelaria por la domiciliaria, en atención a los riesgos que el COVID-19 significan para la salud y la vida de los reclusos, pero se concentra en postular la excepción de inconstitucionalidad del artículo 6 del Decreto 546 de 2020 bajo dos modalidades diferentes. Las fuentes utilizadas para soportar las posiciones son, fundamentalmente, el Decreto 546 de 2020, el artículo 314-4 del C.P.P., y la sentencia C-318 de 2008, a cuyas razones se limita la presente propuesta de excepción de inconstitucionalidad.

La primera tesis para otorgar la detención domiciliaria se basa en el numeral 4º del artículo 314 del C.P.P. Ella se vale, por ende, de los mecanismos ordinarios para responder a las situaciones de salud del procesado que aconsejan sustituir la reclusión carcelaria, no del régimen especial creado por el Decreto 546 de 2020. Sin embargo, sí tiene en cuenta las implicaciones del COVID-19 para el derecho a la salud y vida del recluso y su eventual injerencia en el dictamen médico reclamado por la norma.

Como la sustitución resulta de aplicar el numeral 4º del artículo 314 del C.P.P., se requiere en todo caso el dictamen médico oficial y/o particular2, el cual le pone de presente al juez el grave estado de salud por enfermedad en el que se encuentra el procesado. Un factor crucial para que el experto concluya el estado grave del recluso puede ser, además de las enfermedades que lo aquejen, el riesgo que el COVID-19 implica en su salud y vida.

En este caso, la petición es resuelta con base en la normatividad ordinaria, pese a que el COVID-19 tenga importancia en el elemento de prueba exigido por la norma para que el juez tome la respectiva decisión.

No resulta procedente apelar a esta causal sino se cuenta con el dictamen médico. La historia clínica que acredita la situación de riesgo que una persona tiene frente al coronavirus, no prueba el estado grave por enfermedad que impone modificar la condición de reclusión del procesado bajo el numeral 4º del artículo 314 del C.P.P.

En contra de esta afirmación, podría sostenerse que si la persona se encuentra en una situación de vulnerabilidad respecto del COVID-19, la historia clínica es suficiente para sustituir la reclusión carcelaria ante el riesgo que un posible contagio implica para su salud y vida, utilizando la causal 4º de la referida norma. Más aún, podría decirse que ello es más claro cuando se demuestra que en el centro de reclusión donde el solicitante está privado de su libertad ya existen positivos por la enfermedad, lo cual incrementaría el riesgo de la persona en situación de mayor vulnerabilidad.

Sin embargo, ello no demostraría que la persona se encuentra en un estado de salud grave por enfermedad que imponga cambiar su reclusión carcelaria por una reclusión domiciliaria u hospitalaria, que es lo que reclama la causal, aun prescindiendo de la prueba tarifada del dictamen médico oficial y/o particular exigida por el numeral 4º del artículo 314 del C.P.P.

Creo que las decisiones emitidas bajo esa interpretación, si bien procuran obtener un resultado acorde con la protección constitucional de personas en estado de vulnerabilidad, también sacrifican los componentes básicos contenidos en la norma, llevándola a un punto en el que prácticamente se vuelve una causal distinta. Además, escoger una vía interpretativa equivocada para lograr un interés constitucionalmente protegido, no es un asunto menor que pueda ser catalogado como un simple problema metodológico o teórico, aceptando que la consistencia metodológica y teórica sea para algunos abogados un asunto menor. La selección de una postura interpretativa tiene efectos prácticos y, en este caso, tiene consecuencias a futuro por la fuerza de los precedentes horizontales3.

Si sustituimos la detención carcelaria por una detención domiciliaria sin la prueba del dictamen médico o con una prueba diferente a través de la cual se acredite que una particular condición médica coloca en riesgo la salud y vida a quien la padece ante el eventual contagio de otra enfermedad (en este caso, el COVID-19), no se justificaría adoptar una postura contraria respecto de un sujeto que acredite estar en las mismas condiciones fácticas de riesgo, pero por enfermedades diferentes. Lo que implica dicha postura, es que el Estado debe sustituir la detención carcelaria por la domiciliaria si el sujeto prueba tener una condición que ponga en riesgo su salud y vida si llega a contagiarse de otra enfermedad, todo por la vía del numeral 4º del artículo 314 del C.P.P.

Para citar un solo ejemplo, el recluso que tiene VIH se encuentra en una condición de mayor vulnerabilidad si llega a contagiarse de otra enfermedad como, digamos, la tuberculosis4, pues en ese caso su salud y vida correrían grave riesgo. La solicitud elevada al amparo de la causal 4º del artículo 314 del CP.P. tendría que ser decidida favorablemente, pese a que no exista dictamen médico, pero sí la historia clínica por medio de la cual se acredite su condición de vulnerabilidad (que tiene VIH), más la prueba que demuestre la amenaza que la tuberculosis implica para quienes tengan VIH. Tal sujeto se encuentra en las mismas condiciones jurídicas relevantes en las que está la persona a quien le concederían la reclusión domiciliaria por el actual coronavirus bajo la interpretación analizada. El nombre de la enfermedad cuyo eventual contagio pone en riesgo su vida, en ese caso, es una característica jurídica irrelevante para conceder el beneficio y, por tanto, para justificar a partir de ella un trato diferente5.

Por el contrario, consideramos que la búsqueda de una solución termina, parcialmente, en el lugar donde debe hallarse: el decreto expedido para crear un régimen especial y transitorio de sustituciones de reclusiones carcelarias por domiciliarias en razón a los riesgos que implica el coronavirus para los derechos a la salud y vida de quienes se encuentran en una situación de mayor vulnerabilidad.

Sin embargo, la interpretación que acabamos de analizar se explica, justamente, para esquivar el Decreto 546 de 2020; porque si la solicitud es resuelta a partir de ese orden normativo, la mayoría de los reclusos permanecerán en los centros penitenciarios, pues la lista de prohibiciones por el tipo de delito que prevé su artículo 6 es muy amplia. Es por eso que se intenta adecuar el caso a la causal 4ª del artículo 314 del C.P.P., pues la sentencia C- 318 de 2008 señaló que el Estado no puede prohibir injustificadamente las sustituciones carcelarias por domiciliarias a partir de la mera calificación jurídica, cuando sus beneficiarios estén en una condición de debilidad manifiesta. Y precisamente, en esto último radica la solución presentada en las siguientes dos propuestas.

Ambas proponen la excepción de inconstitucionalidad del artículo 6 del Decreto 546 de 2020. Mientras que la primera aplica la excepción en todos los casos previstos en esa norma, la segunda la restringe para ciertos delitos, en relación con los cuales no se justificó adecuadamente la prohibición a partir de intereses superiores a los de la salud del recluso ante eventuales afectaciones a su salud y vida por la pandemia del COVID-19.

Toda la argumentación para sustentar la excepción de inconstitucionalidad propuesta, se limita a las razones contenidas en la sentencia C-318 de 2008, por lo cual, de un lado, su interpretación se intenta hacer a la luz de los problemas jurídicos concretos que en esa oportunidad resolvió la Corte Constitucional y no de consideraciones previstas en párrafos aislados de la providencia. Y de otro lado, no descarta que la excepción de inconstitucionalidad se fundamente en otros argumentos constitucionales.

En esa oportunidad, la Corte señaló que el legislador tiene la facultad de prohibir medidas diferentes al internamiento carcelario por razones de política criminal, conveniencia o de oportunidad, vinculadas con determinados eventos delictivos de especial gravedad, pues ello hace parte de su órbita de configuración normativa. De ahí que, en condiciones ordinarias, la norma que prohíbe sustituciones carcelarias por domiciliarias para ciertos delitos, es en principio constitucional6.

Sin embargo, esa facultad tiene límites respecto de personas que se encuentran en una situación de debilidad manifiesta. El Estado debe ofrecerles una protección reforzada cuando la situación de debilidad obedece a condiciones económicas, físicas o mentales (Art. 13 superior), como las contenidas en los numerales 2 al 5 del artículo 314 del C.P.P.

En tales eventos, la Corte encontró que esas personas se encuentran en una situación de debilidad manifiesta7, de manera que una prohibición absoluta de la sustitución carcelaria por la domiciliaria no estaba constitucionalmente justificada por la ley que incluyó tal prohibición. Ello, porque el precepto originaba inequidades en relación con sujetos que estaban en las mismas condiciones jurídicas relevantes previstas por la norma8, diferencia de trato que no se justificaba por la mera gravedad de los delitos ni por los fines que buscaba esa ley:

La condición de persona de la tercera edad (núm. 2°), de mujer embarazada o lactante, e infante menor de seis meses (núm. 3°), de enfermo grave (núm. 4), y de hijo menor de edad o discapacitado al cuidado de su padre o madre cabeza de familia (núm. 5°), constituyen posiciones jurídicas de las que se derivan especiales imperativos de protección a cargo de las autoridades los cuales surgen de la propia Constitución, y que por ende no pueden ser desconocidos o subordinados a intereses como los que inspiran la norma acusada: el mejoramiento de la percepción de seguridad y de eficacia de la administración de justicia.

La razón de la decisión, para los fines que importan a este escrito, puede sintetizarse de esta forma: cuando el sujeto pasivo de la acción penal se encuentra en una situación de debilidad manifiesta, el legislador no puede prohibir la sustitución de la detención carcelaria por la domiciliaria justificando esa prohibición en procura de mejorar la percepción de la seguridad o en aumentar la eficacia de la administración de justicia.

Como cualquier fuente normativa que se expresa en reglas, los precedentes son interpretables, y aquí lo hacemos tratando de considerar las situaciones específicas que rodearon las razones de la decisión constitucional, para saber si resulta razonable extender su aplicación a las prohibiciones del artículo 6 del Decreto 546 de 2020, de tal manera que sea legítimo inaplicarlo por la vía de la excepción de inconstitucionalidad9.

De entrada, reconozcamos que una persona en estado grave por enfermedad no está en la misma condición fáctica en la que se encuentra un recluso en una situación de mayor vulnerabilidad frente al COVID-19. Mientras que el primero padece una situación que pone en riesgo actual su salud y vida, el segundo tiene una condición que lo hace vulnerable frente a un evento que puede o no concretarse.

Sin embargo, la condición jurídica relevante que la Corte tuvo al revisar la constitucionalidad de las prohibiciones del parágrafo previsto en el artículo 314, es la situación de debilidad manifiesta en la que se encuentra no solo el sujeto en estado de salud grave por enfermedad, sino las demás personas protegidas por los numerales 2º al 5º del artículo 314 del C.P.P10.

El enfermo grave es, en el caso de la providencia analizada, uno de los sujetos que por razones físicas se encuentra en una condición de debilidad manifiesta que le otorga la condición jurídica para merecer la protección constitucional reforzada. Pero estar en un estado de salud grave por enfermedad, es apenas una de las condiciones en las que se puede ser acreedor a dicha tutela especial. Conforme al artículo 13 superior, es válido sostener que todas las personas que por razones económicas, físicas o mentales se encuentren en un estado de debilidad manifiesta, merecen la protección constitucional reforzada aludida en la sentencia cuando el legislador configure un régimen especial de sustituciones con miras a protegerlas. De esta manera, las prohibiciones absolutas para acceder a esas sustituciones son, en principio y en relación con esas personas, constitucionalmente inadmisibles, a no ser que se presenten razones válidas que las justifiquen.

La situación en la que se encuentra la persona recluida en centro penitenciario con una condición de mayor vulnerabilidad frente al COVID-19, puede ser calificada como de debilidad manifiesta y, por tanto, merece la protección constitucional reforzada referida en la sentencia C-318 de 2008.

Primero, porque se halla en una condición física que lo hace más vulnerable a los efectos del COVID-19. Segundo, porque está en una condición jurídica en la que sus derechos fundamentales (entre ellos su salud) son vulnerados y/o amenazados sistemáticamente por el estado de cosas inconstitucional declarado en las cárceles del país. En esas condiciones de hacinamiento e insalubridad, el contagio es muy difícil de controlar y, en consecuencia, el grave riesgo para la salud y vida de la población carcelaria con mayor vulnerabilidad frente al coronavirus, deja de ser eventual y se vuelve inminente.

Las anteriores afirmaciones están soportadas en la misma motivación del Decreto 546 de 2020: conforme a la OMS, el COVID-19 es una enfermedad que puede desencadenar una neumonía grave y causar la muerte, sin que hasta la fecha exista tratamiento o vacuna para hacerle frente11. En atención al confinamiento carcelario, los centros de reclusión son lugares de transmisión significativa que puede poner en riesgo el estado de salud de todas las personas que interactúan en dicho entorno, pues las medidas personales para evitar el contagio, son de difícil implementación12. En relación con las personas en estado de debilidad manifiesta conforme al artículo 13 de la Constitución, el Estado debe adoptar medidas adicionales de prevención y contención de la enfermedad13. Conforme a los organismos médicos internacionales reconocidos por el Estado, esas personas en estado de debilidad manifiesta son las que tienen una condición de vulnerabilidad frente al COVID-1914. La ONU ha advertido que un caso positivo de COVID-19 en los centros de reclusión, significa un riesgo de que la enfermedad arrase con esas personas de mayor vulnerabilidad15.

Con todo, puede no ser suficiente tener la condición jurídica que otorga la protección estatal reforzada a la que se refiere la sentencia, para que las razones contenidas en ella sean aplicadas en orden a exceptuar por inconstitucional el artículo 6 del Decreto 546 de 2020. Podría considerarse necesario que esa prohibición no se haya justificado en razones constitucionales que legitimen el sacrificio de esos intereses especialmente tutelados.

La sentencia C-318 de 2008 estudió la finalidad que procuraba la prohibición prevista en el parágrafo del artículo 314 del C.P.P. Tras verificar la exposición de motivos de la ley que creó tal precepto, constató que el legislador buscaba mejorar la percepción de la seguridad prohibiendo la sustitución de la medida por el impacto que las conductas punibles allí enlistadas tenían en la comunidad, así como aumentar la eficacia de la administración de justicia16. Concluyó que una prohibición absoluta respecto de los sujetos con protección constitucional reforzada, no solo era inconstitucional por desconocer los derechos de las personas en estado de debilidad manifiesta, sino porque los intereses a partir de los cuales el legislador justificó ese tratamiento no fueron de recibo para la Corte17. En esos términos, señaló que la prohibición absoluta de la sustitución prevista en esa norma vulneraba los postulados de razonabilidad, proporcionalidad e igualdad18.

De lo anterior, surgen dos posibles interpretaciones y propuestas frente al alcance de la excepción de inconstitucionalidad del artículo 6 del Decreto 546 de 2020. La primera, la aplica en todos los delitos previstos en tal precepto, pues considera que las razones que justifican la prohibición están vinculadas finalmente a la mera gravedad de los delitos contenidos en la norma, y que esa razón no puede imponerse sobre los derechos de quien está en una condición de debilidad manifiesta, en los términos de la sentencia C-318 de 2008. La segunda, aplica la excepción de inconstitucionalidad de forma parcial: solo a los delitos en relación con los cuales el legislador (en este caso el Gobierno Nacional) no justificó la prohibición de una forma congruente con los postulados de razonabilidad y proporcionalidad, pero deja incólume la prohibición respecto de los delitos frente a los que sí se presentaron razones consideradas constitucionalmente admisibles.

La segunda propuesta merece unas líneas más. Parte de advertir que una de las razones esenciales para declarar la exequibilidad condicionada del parágrafo del artículo 314 del C.P.P, fue revisar si los fines esgrimidos por el legislador para crear la prohibición de sustitución justificaban la afectación a los derechos de las personas en condición de debilidad manifiesta incluidas en los numerales 2º al 5º, a la luz de los postulados de razonabilidad, proporcionalidad e igualdad. Por lo tanto, que así mismo debe procederse para estudiar si la excepción de inconstitucionalidad del artículo 6 del Decreto 546, puede fundamentarse en las razones de la sentencia C-318 de 2008.

En ese sentido, solo sería constitucional la prohibición en relación con los delitos respecto de los cuales el legislador presentó razones que resultan congruentes con los postulados de proporcionalidad y razonabilidad. Pero la norma sería inconstitucional frente a los delitos en ella incluidos sobre los que solo se apeló a la gravedad de la conducta para justificar la prohibición, pues ese criterio fue despachado desfavorablemente por la sentencia analizada en relación con las sustituciones a favor de personas en condición de debilidad manifiesta.

Al revisar la motivación del decreto, el legislador justificó las prohibiciones de los delitos cometidos contra los menores de edad, a partir de la prevalencia de los derechos de los niños sobre los demás, fundado en el artículo 44 de la Constitución y en varias sentencias de la Corte Constitucional.

En segundo término, hizo lo propio para el delito de feminicidio, pues el contexto de sometimiento y subordinación que precede a la muerte de la mujer, propiciado por condiciones culturales y el uso de estereotipos, resultaban incompatibles con un Estado Social de Derecho. Ello, soportado en la sentencia C-539/16.

Respecto de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales del Título IV del C.P., fundó la prohibición en su gravedad y en la utilización de la violencia que generalmente acompaña la ejecución de esas conductas. En especial, en los efectos que producen esos delitos, pues conforme a la sentencia T-418 de 2018, ellos superan el ámbito privado e involucran a todo el conglomerado social, pues destruyen el entorno familiar, social y cultural, dejando secuelas que en muchos casos se tornan insuperables. Así mismo, porque implican “privar a la víctima de una de las dimensiones más significativas de su personalidad, que involucran su amor propio y sentido de sí mismo, y que lo degradan al ser considerado por el otro como un mero objeto físico”, en los términos de la sentencia T-843 de 2011.

Finalmente, presentó razones para justificar la prohibición de los delitos relacionados con la “corrupción”, pues la lucha en su contra es una meta esencial del Plan Nacional de Desarrollo y porque socavan la confianza de los ciudadanos en las instituciones del Estado.

Lo mismo hizo frente a los delitos cometidos en el marco de la criminalidad organizada, pues explota economías ilegales como el narcotráfico, la minería criminal, la trata de personas, el tráfico de migrantes, el contrabando, el blanqueo de capitales de otras rentas ilegales y la ganancia directa del ilícito. Así mismo, porque el sistema interamericano de derechos humanos (Convención de Palermo, 2000), faculta al Estado para evaluar la procedencia de los beneficios penales en procura de atacar ese tipo de criminalidad.

A renglón seguido, indicó que, de acuerdo a los lineamientos de la Dirección de Política Criminal y Penitenciaria, los siguientes bienes jurídicos son algunos de los vulnerados por la criminalidad organizada en su afán de consolidar su actividad criminal dentro de un territorio determinado: la seguridad y la salud públicas, la libertad individual, el orden económico y social, la vida, la integridad personal, el medio ambiente y la administración pública.

El estudio constitucional de la proporcionalidad y razonabilidad de los fines que justifican el sacrificio de otros derechos, es un tema complejo que deja abierto un margen relativamente amplio de discrecionalidad. Por tanto, la solución del conflicto admite varias respuestas plausibles.

Una de ellas, es que se considere constitucionalmente admisible la prohibición del artículo 6 en relación con los delitos directamente vinculados con las razones que esgrimió el legislador para justificarla, pues las finalidades allí contenidas no son las mismas cuya constitucionalidad descartó la Corte en la sentencia C-318 de 200819, sino otras que involucran derechos cuya protección constitucional e importancia para el Estado son tales, que pueden legitimar el sacrificio de los derechos del recluso para acceder a un beneficio punitivo.

Con base en ello, estos son los delitos que dejaría por fuera la excepción de inconstitucionalidad en la variante expuesta o, dicho en otras palabras, en relación con los cuales sí operaría la prohibición: Feminicidio, constreñimiento ilegal por GDO y GAO, tráfico de niños y adolescentes, uso de menores de edad para la comisión de delitos, delitos contra libertad, integridad y formación sexuales de que trata el artículo título IV, concierto para delinquir si es un GDO o GAO, asesoramiento a grupos delictivos organizados y grupos armados organizados, peculado por apropiación, cohecho impropio, cohecho por dar u ofrecer, violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades, interés indebido en la celebración de contratos, contrato sin cumplimiento de requisitos legales, tráfico de influencias de servidor público, tráfico de influencias de particular, enriquecimiento ilícito, prevaricato por acción, utilización indebida de información oficial privilegiada, soborno trasnacional, soborno en la actuación penal.

En un segundo grupo, aparecen delitos en relación con los cuales la motivación del decreto no remite expresamente a ellos, pero que caerían dentro de las justificaciones dadas por el legislador que puedan considerarse constitucionalmente admisibles: acceso carnal violento en persona protegida, acceso carnal abusivo en persona protegida menor de 14 años, actos sexuales violentos en persona protegida, actos sexuales con persona protegida menor de 14 años, pues ellos son una reproducción de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales previstos en el título IV, frente a los cuales sí puede haber una justificación razonable de la exclusión del beneficio.

Hay un tercer grupo de delitos cuya exclusión no estaría justificada en la motivación anteriormente expuesta, pero que en la práctica judicial podrían quedar excluidos, pues generalmente son ejecutados en el marco de la criminalidad organizada: los delitos del título II del C.P., pues ellos se aplican a actores en conflicto que actúan bajo forma de criminalidad organizada, ahora catalogada como GAO y GDO, en relación con los cuales sí hay una justificación de la exclusión. Ellos son: Homicidio en persona protegida, lesiones personales en persona protegida, tortura en persona protegida, utilización de métodos y medios de guerra ilícitos, perfidia, actos de terrorismo, actos de barbarie, tratos inhumanos y degradantes y experimentos biológicos en persona protegida, actos de discriminación racial, toma de rehenes, detención ilegal y privación del debido proceso, constreñimiento a apoyo bélico, despojo de campo de batalla, omisión de medidas de socorro y asistencia humanitaria, obstaculización de tareas sanitarias y humanitarias, destrucción y apropiación de bienes protegidos, destrucción de bienes e instalaciones de carácter sanitario.

Por la misma razón, podrían quedar excluidos en la práctica los delitos de entrenamiento para actividades ilícitas, terrorismo, terrorismo agravado, financiación de terrorismo, empleo producción, comercialización y almacenamiento de minas antipersonales, ayuda e inducción al empleo, producción y transferencia de minas antipersonal y rebelión.

No obstante, si este tercer grupo de delitos no se comete en el marco de la criminalidad organizada, la excepción de inconstitucionalidad aplicaría para ellos porque su exclusión no fue justificada más allá de la simple gravedad de la conducta punible y, en consecuencia, podría concederse la sustitución del Decreto 546 de 2020.

Los siguientes, son los delitos frente a los cuales se aplicaría la excepción de inconstitucionalidad, por la razón expuesta en el párrafo anterior. Muchos de ellos, son delitos contra la seguridad y la salud públicas, la libertad individual, el orden económico y social, la vida, la integridad personal, el medio ambiente y la administración pública, los cuales son incluidos en la motivación como los que generalmente comete la criminalidad organizada. Por tanto, solo si se ejecutan en el marco de la criminalidad organizada, la exclusión estaría justificada. De lo contrario, sería procedente la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad y, con ella, la sustitución de la reclusión carcelaria por la domiciliaria.

Son los siguientes: genocidio, apología al genocidio, homicidio simple, homicidio agravado, lesiones personas con pérdida anatómica o funcional de un órgano o miembros agravadas, lesiones causadas con químicos, ácidos y/o sustancias similares, desaparición forzada simple, desaparición forzada agravada, secuestro simple, secuestro extorsivo, secuestro agravado, apoderamiento y desvío de aeronave, tortura, tortura agravada, desplazamiento forzado, desplazamiento forzado agravado, tráfico de migrantes, trata de personas, amenazas contra defensores de derechos humanos y servidores públicos, violencia intra familiar, hurto calificado (numerales 2 y 3 y cuando se cometa con violencia contra las personas) hurto agravado por los numerales 3, 4, 12, 13 y 15, abigeato, extorsión, hurto por medios informáticos, captación masiva u habitual de dineros, contrabando agravado, contrabando de hidrocarburos, favorecimiento y facilitación de contrabando, lavado de activos, lavado de activos agravado, testaferrato, enriquecimiento ilícito de particulares, apoderamiento de hidrocarburos, amenazas agravadas, tenencia y fabricación y tráfico de sustancias u objetos peligrosos, empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos, tráfico de armas de fuego de uso privativo, tráfico de armas químicas, biológicas y nucleares, corrupción de alimentos, producto médico y material profiláctico, delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes, falso testimonio, receptación agravada, amenazas a testigo y espionaje.

Citas

1 T-153/98, T-388-13, T-762/15.

2 Ello, en los términos de la sentencia C-163 de 2019.

3 C-836/01, T-1130/03.

4 La tuberculosis es una enfermedad que tiene una transmisión respiratoria similar al COVID-19, pone al paciente en una condición de riesgo similar al COVID-19 y además es muy común en espacios hacinados como los centros de reclusión. Ver: https://www.who.int/tb/challenges/prisons/prisons-facts/es/

5 Las condiciones jurídicas relevantes e irrelevantes son decisivas al momento de juzgar violaciones al derecho a la igualdad. C-178/14.

6 Por eso la Corte juzgó constitucional el parágrafo del artículo 314 respecto de su numeral 1º. Señala la sentencia, que las prohibiciones del parágrafo del artículo 314 le quitaron al juez el ”… ejercicio potestativo que le había adscrito, el catálogo de delitos allí relacionado, fundado para ello en consideraciones de política criminal, de conveniencia y de oportunidad, inspiradas éstas en el propósito de reforzar las exigencias de seguridad frente a determinados eventos delictivos de particular gravedad, consideraciones que, en principio caen bajo su órbita de competencia legislativa, en cuanto constituyen un desarrollo de la función de “protección de la comunidad, en especial de las víctimas” que el artículo 250 numeral 1° de la Constitución, le asigna a las medidas de seguridad”.

7 “Se trata, en todos los eventos, de sujetos que con independencia de la naturaleza o gravedad del delito por el cual se proceda, se encuentran en una situación de particular vulnerabilidad que demanda un tratamiento especial de las autoridades. El supuesto de hecho sobre el cual el legislador, en la versión original de la norma, dispuso la posibilidad de un tratamiento más flexible, es el mismo: la condición de debilidad manifiesta de los sujetos involucrados en el conflicto, la cual engendra un correlativo deber de brindar una protección reforzada, adecuada a las particulares exigencias del ejercicio legítimo del ius puniendi”.

8 “… se propiciarían situaciones tan absurdas y carentes de justificación racional como las que atinadamente reseña el señor Procurador en su concepto: (…)…el enfermo de SIDA en estado terminar acusado de hurto, agravado por haberse cometido en un centro comercial, quien no gozará de la sustitución de la medida de detención para cumplirla en un centro hospitalario, porque la adecuación típica de la conducta imputada se encuentra dentro del listado señalado en el parágrafo del artículo demandado, en tanto que si el hurto imputado se hubiere cometido en un hotel, sí podría gozar de esa medida”.

9 Ello responde a la interpretación de las reglas obligatorias del precedente bajo una visión realista explicada, por ejemplo, en la sentencia T-249/03.

10 “Se trata, en todos los eventos, de sujetos que con independencia de la naturaleza o gravedad del delito por el cual se proceda, se encuentran en una situación de particular vulnerabilidad que demanda un tratamiento especial de las autoridades. El supuesto de hecho sobre el cual el legislador, en la versión original de la norma, dispuso la posibilidad de un tratamiento más flexible, es el mismo: la condición de debilidad manifiesta de los sujetos involucrados en el conflicto, la cual engendra un correlativo deber de brindar una protección reforzada, adecuada a las particulares exigencias del ejercicio legítimo del ius puniendi”.

11 “De acuerdo con la guía "Vigilancia global del COVID-19 causado por infección humana de coronavirus COVID-19" publicada por la OMS, existe suficiente evidencia para indicar que la enfermedad coronavirus COVID-19, se transmite de persona a persona y su sintomatología suele ser inespecífica, con fiebre, escalofríos y dolor muscular, pero puede desencadenar en una neumonía grave e incluso la muerte, sin que a la fecha exista un tratamiento o vacuna para hacer frente al virus”.

12 “Qué actual confinamiento convierte a los establecimientos penitenciarios y carcelarios en una zona de transmisión significativa de la enfermedad coronavirus COVID-19, que puede poner en riesgo el Estado (sic) salud de todas personas que interactúan en dicho entorno. Que en los establecimientos penitenciarios y carcelarios las reglas básicas para la prevención como lo son: lavarse las manos frecuentemente, limpiar regularmente determinadas superficies y mantener al menos un metro de distancia entre las demás personas, son difíciles implementar, más aún cuando el virus tiene una alta probabilidad de permanecer en las superficies, lo cual facilita su expansión”.

13 “Que con ocasión de la declaración de la Emergencia Sanitaria establecida en la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, expedida por Ministerio de Salud y Protección Social, se deben adoptar medidas adicionales en materia de prevención y contención de la enfermedad coronavirus COVID-19, y, en procura de lo anterior, es tarea del Estado proteger especialmente a aquellas personas que se encontraren en condición de debilidad manifiesta de conformidad con el artículo 13 de la Carta Política.”

14 “Que, de acuerdo con lo expuesto, la CIDH recomendó a los Estados de la región adoptar medidas como la evaluación de manera prioritaria de la posibilidad de […] otorgar medidas alternativas como la libertad condicional, arresto domiciliario, o libertad anticipada para personas consideradas en el grupo de riesgo como personas mayores, personas con enfermedades crónicas, mujeres embarazadas o con niños a su cargo y para quienes estén prontas a cumplir condenas…”.

15 “Que el 25 de marzo 2020 en comunicación dirigida a los gobiernos, la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, sostuvo que: El COVID-19 ha empezado a propagarse en las prisiones, las cárceles y los centros de detención de migrantes, como en hospicios y hospitales psiquiátricos, y existe el riesgo de que arrase con personas recluidas en esas instituciones, que se encuentran en situación de extrema vulnerabilidad".

16 “Como criterios negativos, es decir aquellos cuya concurrencia excluye el beneficio de la sustitución de la medida, el parágrafo del artículo 27 de la Ley 1142 de 2007, que adicionó el 314 del C.P.P., introdujo el del impacto de la conducta en la afectación de la tranquilidad y la percepción de seguridad de la comunidad. Así se deduce de la exposición de motivos de la norma modificatoria”. “En el listado se aglutinan una amplia gama de conductas que, en criterio del legislador, son representativas de los ilícitos que entrañan los más graves atentados contra bienes jurídicos de particular relevancia para la comunidad, y cuya afectación tiene un evidente impacto sobre la percepción de seguridad de los miembros de la colectividad”.

17 “La condición de persona de la tercera edad (núm. 2°), de mujer embarazada o lactante, e infante menor de seis meses (núm. 3°), de enfermo grave (núm. 4), y de hijo menor de edad o discapacitado al cuidado de su padre o madre cabeza de familia (núm. 5°), constituyen posiciones jurídicas de las que se derivan especiales imperativos de protección a cargo de las autoridades los cuales surgen de la propia Constitución, y que por ende no pueden ser desconocidos o subordinados a intereses como los que inspiran la norma acusada: el mejoramiento de la percepción de seguridad y de eficacia de la administración de justicia”.

18 “De manera que frente a estos eventos (numerales 2, 3, 4, 5 del artículo 314 C.P.P.) no puede operar la prohibición absoluta de sustitución de la medida de aseguramiento que introduce el parágrafo del artículo 27 de la Ley 1142 de 2007 respecto del catálogo de delitos allí relacionado. Una interpretación del parágrafo acusado según la cual, éste contiene una prohibición absoluta de la sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario por la del lugar de residencia del imputado, en todos los eventos allí enunciados, es inconstitucional por vulneración de los postulados de proporcionalidad, razonabilidad e igualdad”

19 Esos fines y criterios fueron, se recuerda, la percepción de la seguridad en la comunidad, la eficacia de la administración de justicia o la simple gravedad de la conducta delictiva.

#YoEscriboYoLeoDerecho

* Abogado. Especialista en Ciencias Penales y Criminológicas. Magíster en Filosofía del Derecho y Teoría Jurídica. Juez Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías.

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17 May, 20

¿La impericia o negligencia en desarrollo de procedimientos médicos implica responsabilidad penal para el profesional de la salud en Colombia?

posted in Artículos Penal by Super User

Iván Roberto Pedraza Ríos*

A lo largo de la historia, la actividad médica ha estado regulada por diversos manuales y protocolos los cuales han surgido con ocasión tanto del avance de la ciencia, como de la experiencia propia de la profesión. A esto se le ha denominado como lex artis o leyes del arte, lo que no es otra cosa que un conjunto de enseñanzas lo cual le indica al profesional lo que debe y no debe hacer en desarrollo de su actividad, de conformidad con las técnicas y conocimiento que ha obtenido en su vida profesional1.

Producto de las leyes del arte o lex artis surge el denominado deber de cuidado que rige la conducta de quien desempeña determinada actividad, y esto no es otra cosa que el deber legal y ético que le asiste entre otros al profesional de la salud para ceñirse en marco de procedimientos médicos, a los protocolos previamente establecidos bien sea por la Organización Mundial de la Salud, la comunidad académica o porque también no decirlo a las experiencias decantadas que han dejado diverso número de procedimientos similares llevados a cabo en el ejercicio profesional.

Por otro lado la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia también ha definido en otros términos lo atinente al deber objetivo de cuidado, entendiéndose por tal el comportamiento prudente por parte del autor de una conducta puesta en el lugar del agente en condiciones normales y en desarrollo de una actividad riesgosa, de manera que si no obra con arreglo a esas exigencias infringe dicho mandato2.

Desde esa perspectiva para que sea imputable un resultado es necesario que exista una conducta alternativa conforme a derecho en virtud de la cual, si se hubiese optado por esta, no existiría relevancia típica fáctica, esto por cuanto lo que se tiene que analizar es la creación de un riesgo antijurídico o el aumento injustificado del riesgo permitido a tal punto de llevarlo a que mute su naturaleza jurídica, concretándose el resultado en el tipo penal3.

Actualmente en nuestra normativa penal vigente el legislador estableció como norma rectora que la causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado, esto en palabras cortas indica que la atribución de los resultados operará con la suma de dos factores, la causalidad y la imputación jurídica del autor4.

. Así, en el desarrollo de diversas actividades en su mayoría las que implican un alto nivel de riesgo, ha surgido el denominado tipo objetivo imprudente, el cual puede ser definido como la ejecución del tipo objetivo de un delito doloso, por haber infringido un deber de prudencia o cuidado, bien por ignorar la concurrencia de tal deber, y con ello, hasta la misma situación de riesgo, o bien porque, aun conociéndola, el autor creyó que podía evitarlo, todo ello realizando una acción que objetivamente puede ser imputada al autor5.

. En desarrollo de procedimientos médicos en los que se encuentre comprometida la vida e integridad física del ser humano, surgen circunstancias negativas en las cuales pueden incurrir los profesionales de la salud en ejercicio de su actividad y que conllevan a resultados negativos sobre su paciente, pues la medicina no es una ciencia infalible, por tanto no está libre de errores. Sin embargo el derecho a equivocarse también es una de las responsabilidades que asume el individuo, por lo que existe una diferencia entre el error y la mala práctica médica, ya que se presume que quien la práctica es un profesional a quien se le exige una experiencia y una categoría; dichas circunstancias son la negligencia y la impericia, las cuales aunque aparentemente similares entre sí, guardan también una significativa diferencia que puede en ocasiones ser trascendente para determinar la eventual responsabilidad penal de quien despliega la conducta6.

La negligencia aplicada al campo de la medicina, puede entenderse como un acto mal realizado por parte de un proveedor de asistencia sanitaria, que se desvía de los estándares aceptados en la comunidad médica y que causa alguna lesión al paciente, es decir que podemos entender que es negligente el profesional de la salud, que teniendo la capacitación y formación necesaria que soportan el título profesional que lo acredita, aplica de manera desacertada los conocimientos adquiridos, por cualquiera de las infracciones a la lex artis.

De otra parte la impericia puede entenderse como su nombre lo señala, en la falta de habilidad, destreza o capacitación en determinada actividad profesional, técnica, arte u oficio, la cual puede tener origen bien en dicha carencia de capacitación o bien por la falta de experiencia. En desarrollo de la actividad de los profesionales de la salud, la impericia hace clara alusión a una falta de pericia del profesional sanitario en su quehacer profesional, es decir, falta de sabiduría en sus acciones, experiencia y habilidad en la ejecución de su profesión, que pueden perjudicar directamente al paciente7.

Por lo anterior, será determinante a la hora de valorar el comportamiento desplegado por el médico, entrar a valorar si pudo haber actuado de una manera diferente, pues no basta la acusación de un resultado lesivo en la integridad del sujeto pasivo, sino que debe indagarse si al profesional le era viable realizar un procedimiento con un nivel de riesgo menor, ordenar menor o mayor dosis de medicamento, ordenar exámenes previos, etc, para así establecer si en efecto faltó a los deberes que le asistían, bien por un mal actuar a pesar de contar con los conocimientos o por el contrario por carecer de los mismos.

Actualmente en Colombia los profesionales de la salud que ocasionen diferentes tipos de lesiones o incluso el fallecimiento de sus pacientes, originados en una mala praxis, se ven inmersos en conductas típicamente establecidas en nuestro ordenamiento jurídico, las cuales serán atribuibles a título de culpa por su actuar negligente, imprudente o sin la pericia suficiente, salvo los delitos que el legislador ha establecido a título de dolo respecto a este como sujeto activo calificado, siendo pertinente señalar, que atendiendo la naturaleza de su labor, pueden verse inmersos en los denominados delitos omisivos o de comisión por omisión, atendiendo la posición de garante que asumen al desempeñar sus funciones, pues al omitir aplicarse los manuales y protocolos propios de la profesión, se estará ante un incremento en el nivel de riesgo, o la creación de uno jurídicamente desaprobado que consecuentemente se verá concretado en el resultado lesivo.

En conclusión debe advertirse que no todo resultado lesivo ocasionado en un procedimiento medico es atribuible al profesional de la salud, pues pueden concurrir eximentes de responsabilidad en desarrollo del mismo, ya sea por una insuperable coacción ajena, estado de necesidad, estricto cumplimiento de un deber legal entre otros, o de otro lado pueden presentarse situaciones generadas por acciones a propio riesgo de los pacientes o las denominadas autopuestas en peligro por el incumplimiento de los deberes del paciente, pues existen casos en los cuales los pacientes ocultan información relevante en la etapa o exámenes pre operatorios que ocasionan una desinformación en el personal médico y que trae consigo consecuencias negativas en su cuerpo y salud. También puede presentarse el caso en el cual el paciente no sigue las indicaciones dadas por el profesional de la salud en la etapa post operatoria, generándose igualmente afecciones que igualmente afectan o ponen en riesgo la vida; por otro lado existen situaciones aún más radicales, como es el caso de creencias de índole religioso que no aceptan ser intervenidos en procedimientos donde sea necesaria una transfusión de sangre, optando incluso por perder la vida antes de que se les realice esta operación.

Ante eventos de esta naturaleza en los cuales tal situación desborda el ámbito de protección que tiene el medico respecto del bien jurídico de su paciente, no necesariamente concurren los conceptos de impericia o negligencia, pues como se analizó, para que estos surjan como detonantes de responsabilidad penal, debe establecerse un convencimiento suficiente más allá de toda duda de que dicho resultado lesivo se originó en la violación a los deberes profesionales del personal médico y no en una causa externa y ajena a él.

Citas

1 POVEDA, Nilson. Imputación Objetiva, acciones a propio riesgo y Responsabilidad Medica en Colombia.

2 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal Radicado 19746 M.P. Edgar Lombana Trujillo.

3 CASTRO, Juan José. La Imputación objetiva.

4 LÓPEZ, Claudia. Acciones a propio riesgo. Bogotá. Universidad Externado de Colombia. 2006.

5 FOSSI, Josué. El dolo eventual. Ensayo sobre un modelo límite de imputación subjetiva. 2015. Venezuela: Editorial Livrosca. pp. 88 y ss.

6 RUIZ, Wilson. Criterio Jurídico Santiago de Cali V.4 2004 pp.195-216 ISSN1657-3978.

7 Casos reales de negligencias médicas. Negligencia médica, Imprudencia e Impericia ¿Qué es cada concepto?

#YoEscriboYoLeoDerecho

* Abogado egresado de la universidad de Boyacá. Especialista en derecho penal y procesal penal de la universidad santo tomas de Tunja candidato a magister en derecho penal y procesal penal de la universidad santo tomas de Tunja experiencia como abogado litigante en asuntos penales y como funcionario de la rama judicial del poder público desempeñando cargos como juez penal municipal de conocimiento, juez promiscuo municipal y como empleado judicial.

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07 Apr, 20
El derecho a la defensa desde la perspectiva del sistema penal oral acusatorio

El derecho a la defensa desde la perspectiva del sistema penal oral acusatorio

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María Angélica Patrón Pérez*

El sistema penal oral acusatorio introducido por la Ley 906 de 2004, (por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal. Agosto 31 de 2004. DO. Nº 45658), según Solórzano (2019) “es el que se considera más garantista y equilibrado en la medida en que están claramente diferenciadas las funciones de acusación, juzgamiento y defensa”.

Y, en gracia de discusión lo anterior pudiese ser cierto, ya que cada parte tiene su rol, que no puede ser invadido por ninguno; el Juez, es el director del proceso, es el llamado a hacer una especie de controlador de vuelos, en el que verifica qué aterriza o no, en qué momento y cómo lo hace, sobre la pista, que es el proceso, pero, sobre todo, debe ser imparcial (o al menos ello se espera); la defensa protege los intereses del procesado (y sobre ello volveré más adelante), la fiscalía investiga y acusa si encuentra mérito o en caso contrario, archiva, solicita preclusión o acude a las instituciones consensuales, según sea del caso. Todo, sin perjuicio de las intervenciones especiales que figuran en cabeza del ministerio público y la víctima, quienes han ido adquiriendo potestades casi de parte, sin serlo.

La defensa, es el rol que, a mi juicio, ha estado maniatado, porque muy a pesar de estar dentro de un sistema de enjuiciamiento criminal que pregona -y presume- la tenencia del principio de igualdad de armas, no pareciera tener la contundencia que se requeriría para repeler -pues de eso se trata- los ataques de su contendor procesal (que no se agota en la fiscalía, pues recuérdese que la víctima y el ministerio público le juegan en contra, éste último con algunos matices). Lo anterior por las razones que pasamos a ver:

Tuvo que mediar la intervención de la Corte Constitucional (sentencias C-873/03, C- 1194/05, C-591/05, C-730/05, C-1154/05, C-536/08, C-025/09, C-127/11) para que pudiese conocer la actuación que se le sigue en contra, tener acceso a la administración de justicia desde antes de ser llevado ante un juez, quitando así el límite y las excepciones –injustificadas- que había para el ejercicio del legítimo derecho que tiene a defenderse.

No obstante, ese acceso a las evidencias o al sistema depende de la “voluntad” de su contender procesal, quien se reserva la información para si mismo, cosa que pudiese ser entendible en tanto propugna por la solidificación de su teoría, pero que da al traste, sin ninguna clase de matices, con los derechos de la defensa, quien, en igualdad de posibilidades debe prepararse y a quien no se le debería sorprender.

Decisión de la fiscalía que además viene respaldada por el legislador, en cuanto a los grupos delictivos organizados y los armados organizados, ya que la Ley 1908 de 2018 (por medio de la cual se fortalecen la investigación y judicialización de organizaciones criminales, se adoptan medidas para su sujeción a la justicia y se dictan otras disposiciones. 09 de Julio de 2018. DO Nº 50649), introdujo el artículo 212B de la Ley 906 de 2004, que versa sobre la reserva de la actuación procesal en la etapa de la indagación, situación, que no solo va en abierta contradicción con las facultades arriba mencionadas, sino que además, inclina la balanza hacia la fiscalía, desmontando las garantías de la defensa, dejándola a merced de los quereres de su contraparte.

En cuanto al control en la formulación de imputación mucha tinta ha corrido por la doctrina, no obstante, los jueces, aún bajo la consideración de que se trata de un acto de mera comunicación, le han permitido a la fiscalía endilgar cargos sin límites, en cuyo escalón procesal la intervención de la defensa es limitada y aunque a veces hay errores de diversa índole, ello, pasa el tamiz del operador judicial, quien en ocasiones deja sendas constancias que no tienen efectos reales y terminan siendo un saludo a la bandera, cosa que no satisface la materialización del derecho a la defensa, que termina siendo un interlocutor inerte.

Sobre la acusación hay dos aspectos para resaltar: (a) adviértase que, la Corte Suprema de Justicia (Rad. 44599), tuvo que precisar que los hechos jurídicamente relevante son la relación sucinta y clara de los hechos constitutivos de una conducta (por acción u omisión) que debe encajar en el presupuesto fáctico previsto por el legislador en las normas penales, en razón a que se confundían con los hechos indicadores, situaciones que casi a diario había venido siendo un reclamo de la defensa, en los estrados judiciales, sin que tuviese mucho éxito, hasta el pronunciamiento en referencia y (b) este escalón es el espacio para sanear el proceso, sin embargo, si no se hace, por la razón que fuere, la Corte (Rad. 48517, 46102, 52614) se ha entendido como un acto propio de la estrategia defensiva o política de intervención y conforme a los principios de preclusión y progresividad, no accede a la misma, a pesar de que la defensa pudiese tener razón en su petición, colocándola en desventaja, casi cantada, de manera anticipada.

En la preparatoria, es cuando con mayor ahínco se reafirma la preponderancia de la participación activa y si se quiere especializada de la defensa, porque en este espacio, se pueden hacer observaciones al descubrimiento, que de existir controversia pudiesen generar una decisión, sobre la que proceden recursos, en procura de obtener toda la evidencia que se pretende ingresar al juicio (CSJ. Rad. 51882), se solicitan las virtuales pruebas, se privilegian la admisión de muchas sin que superen el test de admisibilidad conforme al derecho a probar (CSJ. Rad. 53661) y se controvierten las de la contraparte. Véase que, ha sido también la Corte la que ha ido dando pautas y fijando reglas, todas, de cara a los pedimentos de la defensa, quien como viene de verse tiene que ganarse facultades que de suyas le pertenecen y que se suponen inspiran el sistema.

Por último, en el juicio, más allá de lo técnico, en esta fase procesal no hay mayores complejidades, que las propias de la incorporación de las pruebas, que en todo caso operan las mismas reglas y se siguen los mismos raceros, para las partes en contienda, sin que se privilegie una en especial, como sí ocurre con frecuencia en las anteriores etapas procesales.

Vistas así las cosas, se denota que, en virtud de la intervención de las altas cortes es que la defensa ha podido obtener lo que en estricto sentido se identifica con un sistema con separación de roles y lleno de garantías que a veces parecería ser un sofisma, ya que, si bien es cierto que se ha logrado superar, en parte, los desbalances del sistema, se debe, en gran medida a los ingentes esfuerzos de avezados, preparados y connotados profesionales del derecho que se encarnan en el rol, quizá más golpeado.

De suerte que, el papel de la defensa en este sistema de enjuiciamiento criminal, en realidad no se compadece con el principio de igualdad de armas, ya que se siguen creando justificaciones para que haya actuaciones reservadas, que no son de recibo, indistintamente en contra de quien se sigan; el despliegue de la política de intervención de esta parte sigue en desbalance de cara a su contendor; está supedita a la interpretación de las altas cortes; no deviene acertado que, como lo sugiere la Corte Suprema de Justicia, en sede de tutela (Rad. Nº 103278) que el procesado pueda asumir su propia defensa, siempre que acredite la condición de abogado, puesto que, se requiere técnica, precisión, arte como si fuese de filigrana para elevar peticiones, controvertir las de su antagonista procesal, situaciones que el encausado pudiese perder de vista, no analizar de manera concienzuda, dejar pasar la exigencia de los controles de rigor, las oportunidades previstas, máxime que quienes están virtualmente soportando el peso del derecho penal -que no es de poca monta- pudiesen nortear sus actuaciones por los sentimientos propios de los seres humanos de autoconservación, cuando lo que debería privilegiarse la asistencia letrada como expresión de las garantías del sistema acusatorio o mejor aún, del proceso con todas las garantías. La defensa debería hacer lo que le es propio, esto es, defender de la acusación a su patrocinado y no del sistema y de quienes lo regentan.

Bibliografía

Solórzano, Carlos (2019). Sistema acusatorio y técnicas del juicio oral. Colombia. Ediciones nueva jurídica. 5ª edición.

Casos legales

Corte Constitucional. Sentencia C-873/03. ____. Sentencia C- 1194/05. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra 22/11/05 ____. Sentencia C-591/05. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 09/06/05. ____. Sentencia. C-730/05. M.P. Álvaro Tafur Galvis. 12/07/05. ____. Sentencia. C-1154/05. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 15/11/05. ____. Sentencia. C-536/08. M.P. Jaime Araújo Rentería. 28/05/08 ____. Sentencia. C-025/09. M.P. Rodrigo Escobar Gil. 27/01/09. ____. Sentencia. C-127/11. M.P. María Victoria Calle Correa. 02/03/11. Corte Suprema de justicia. Sala de Casación Penal. M.P. Eugenio Fernández Carlier. Proceso Nº 46102. 11/08/15. ____ Proceso Nº 48517. 17/08/16. ____ M.P. Patricia Salazar Cuellar Proceso Nº 44599. 08/03/17. ____ Proceso Nº 51882. 07/03/18. ____ Proceso Nº 53661. 26/09/18. ____M.P. Fernando Alberto Castro Caballero. Proceso Nº 52614. 10/10/18. Corte Suprema de justicia. Sala de Casación Penal. Sala de Decisión de tutela. Proceso 103278. Leyes Ley 906 de 2004. Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal. Agosto 31 de 2004. DO. Nº 45658. Ley 1908 de 2018. Por medio de la cual se fortalecen la investigación y judicialización de organizaciones criminales, se adoptan medidas para su sujeción a la justicia y se dictan otras disposiciones. 09 de Julio de 2018. DO Nº 50649.

*Abogada, Universidad Norte de Barranquilla. Especialista en derecho penal, Universidad Norte de Barranquilla. Egresada de Maestría en Derecho Penal y Criminología, Universidad Libre-Seccional Barranquilla. Abogada Asesora de Magistrado Sala Penal de Tribunal Superior.

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07 Sep, 19

La cuestión político criminal sobre los menores de edad (la metáfora de la pecera)

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LA CUESTIÓN POLÍTICO CRIMINAL SOBRE LOS MENORES DE EDAD (la metáfora de la pecera)

Por: Marisol Palacio Cepeda

Doctoranda de derecho de la Universidad Nacional de Mar de Plata, Argentina Profesora de la Maestría en Derecho Penal de la Universidad del Sinú, Montería Profesora de la Especialización en Violencia Intrafamiliar de la Universidad Autónoma de Bucaramanga Coordinadora Nacional del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes de la Procuraduría General de la Nación

(El criterio jurídico aquí expresado es estrictamente personal y académico, por lo que no compromete las opiniones de la Procuraduría General de la Nación, como tampoco de las Universidades en las que recibo o imparto clases)

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25 Aug, 19

Los problemas de suficiencia probatoria en la imposición de la medida de aseguramiento

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Jhony Ángel Mena*

En el presente artículo, desde el paradigma racionalista de la prueba -que tiene como principal exponente a Jordi Ferrer Beltrán- se analizó la inferencia razonable, requisito exigido por el Código de Procedimiento Penal colombiano para la imposición de la medida de aseguramiento. Después de analizar jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia colombiana emitida sobre este criterio, finalmente se llegó a la conclusión que la inferencia razonable no puede ser considerada un estándar probatorio, pues no cumple con las condiciones exigidas por la perspectiva seleccionada, entre otras cosas, que sea controlable y verificable por las partes en un proceso.

Punto de partida: La racionalidad de las decisiones judiciales. Presupuesto indispensable para la adecuada aplicación de los estándares de prueba.

Se puede afirmar que la argumentación jurídica se ha centrado en el aspecto normativo (quaestio iuris) y ha dejado de lado el aspecto fáctico (quaestio facti1) de la decisión judicial.

El puente entre argumentación jurídica y derecho probatorio (aunque en el presente ensayo interese más el puente con el razonamiento probatorio) lo han empezado a construir autores que consideran que se debe hacer una distinción entre justificación interna y externa. La primera es entendida por Alchourrón y Bulygin (2012) como: “la inferencia que a partir de una premisa normativa (i. e. una norma general y abstracta) y una premisa fáctica (i. e. un enunciado expresivo de una proposición) concluye en una norma individual” (p. 212). La segunda, la relativa a cada una de las premisas de aquella inferencia. (Atienza, 2003) (Wróblewski, 2013).

Y lo han consolidado quienes consideran que esta distinción conlleva necesariamente a que se empiece a hablar ya no solo de enunciados normativos sino también de enunciados probatorios:

En lo exclusivamente concerniente a la justificación (externa) de la premisa fáctica (e. g. «p»), ella consiste en dar razones en favor de la verdad de la proposición que esa premisa expresa: en responder a la quaestio facti demostrando que lo que el enunciado asevera ocurrió efectivamente en el mundo. De allí que se sostenga que los enunciados fácticos de la decisión judicial están justificados toda vez que estén probados. La conclusión del razonamiento probatorio, de ser éste exitoso, se traduce entonces en un enunciado del tipo «está probado que p». Enunciados de este tipo, emitidos por el decisor en la decisión, son los que en adelante se identificarán como «enunciados probatorios»2(Dei Vecchi, 2014) (p.1).

Este último autor en su escrito concluye que hablar de enunciados probatorios, o sea enunciados del tipo «está probado que p»3 remite indefectiblemente a un estándar de prueba, o sea a: “Un umbral de suficiencia de las razones teóricas susceptibles de ser aducidas en favor de un enunciado descriptivo de un hecho jurídicamente relevante” (p.20).

Así entonces, en un proceso judicial las partes le exponen al juez enunciados fácticos –enunciados sobre hechos- y con base en estos le aportan unas pruebas y le solicitan otras que se practicarán en su debida oportunidad. De las pruebas que las partes logren aportar al proceso, el operador judicial emite lo que se conoce en la doctrina como enunciados probatorios, luego de cumplir con los diferentes momentos de la actividad probatoria, que se señalarán más adelante.

A pesar de que la determinación de los enunciados probatorios tenga apariencia de sencillo así como se describe, exigencias como estar “más allá de toda duda razonable” o verificar que lo dicho tenga “probabilidad de verdad” o que se pueda “inferir razonablemente” –exigencias del proceso penal colombiano- complejizan un poco la decisión, pues no se deja a libertad del juez determinar cuándo considera que unos determinados elementos de juicio permiten inferir razonablemente algo, por poner un ejemplo.

A estos a tres conceptos que la jurisprudencia nacional –en especial la Sala de Casación Penal- denomina “estándares de conocimiento”4, en este escrito se tomarán como “estándares de prueba” porque así los ha denominado enfáticamente la teoría probatoria dominante a nivel internacional (Ferrer, 2007). De igual manera, la Corte Constitucional –encargada de salvaguardar la integridad de la Constitución colombiana de 1991- ha establecido que para la imposición de una medida de aseguramiento se requiere necesariamente la aplicación por parte del operador judicial de un estándar probatorio, zanjando así un debate muy recurrente en el país sobre si en las audiencias preliminares hay o no actividad probatoria. Dice la Corte:

El legislador debe establecer con claridad en qué consiste la medida aseguramiento en cuestión, en presencia de cuáles delitos procede, el estándar de carácter probatorio y el nivel de certeza sobre la responsabilidad del imputado requeridos y, en especial, los fines buscados y los criterios de necesidad que habilitan la restricción de la libertad (C-469/16) (énfasis fuera de texto original).

De los tres estándares de conocimiento el que más problemático resulta es el de “inferencia razonable”, pues da la apariencia de no cumplir con lo exigido para ser denominado prima facie como un estándar de prueba. Según Dellepiane (2016), en los grados de creencia acerca de la existencia de un hecho algo puede ser “absurdo, imposible, inverosímil, improbable, dudoso, probable, verosímil o necesario” (pág. 43), sin embargo, como se observa, la inferencia no se encuentra contemplada en esta gradualidad5, lo que sí ocurre con “probable” (probabilidad de verdad) y “dudoso” (más allá de toda duda razonable).

Para comprender en qué consiste la inferencia razonable deben analizarse sentencias de la Corte Suprema de Justicia que se hayan pronunciado sobre este término, así, el objetivo final –tal como se anunció en precedencia- será analizar si la exigencia del artículo 308 del Código de Procedimiento penal6 para imponer medida de aseguramiento, cumple o no con lo requerido para ser un estándar de prueba, verificable y controlable por las partes.

1. Análisis de sentencias de la Corte Suprema de Justicia sobre el estándar de conocimiento de la inferencia razonable

Se resalta en el presente escrito que al realizar una investigación detallada en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia no se ha encontrado definiciones sobre la inferencia razonable, por lo que se hace necesario entonces analizar de qué manera esta exigencia puede satisfacerse en la audiencia de medida de aseguramiento por las partes, en especial por la Fiscalía, que es la encargada de solicitar la imposición de la medida y demostrar con elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida que se puede inferir razonablemente la autoría o participación de la persona procesada, y por el juez, quien es el funcionario que finalmente impone la medida solicitada.

Gómez (2019), arroja luces sobre la determinación de este criterio. Refiere que tratándose de un sistema acusatorio –como lo es el colombiano- todo lo que las partes afirmen debe encontrarse fundado, soportado, en elementos materiales probatorios. En caso contrario, lo que no presente sustento no puede ser considerado inferencia. Gómez (2019) define la inferencia razonable como “una deducción soportada en elementos materiales, valga decir, es un resultado que se deriva de una suposición hipotética fundamentada en elementos fácticos, la cual no es dable confundirla con la conjetura o mejor con la suposición conjetural”.

De esta manera, resalta que es importante tener en cuenta lo exigido para el fiscal por el numeral 2 del artículo 287, en la audiencia de formulación de imputación, es decir, la presentación oral de los “hechos jurídicamente relevantes”, pues este es la teoría del caso que debe sustentar el representante del ente acusador en la solicitud de la imposición de la medida de aseguramiento.

De manera muy breve, la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, SP3168 de 2017, define los hechos jurídicamente relevantes como “los que corresponden al presupuesto fáctico previsto por el legislador”7. También, en esta misma providencia, la Corte demuestra cómo deben estructurarse estos hechos y señala la importancia de diferenciarlos de los hechos indicadores (“de los cuales puede inferirse los hechos jurídicamente relevantes”) y de los medios de prueba (“las evidencias, la información que sirve de respaldo a la hipótesis”).

Ahora bien, pese a que esta sentencia citada analiza es la audiencia de formulación de imputación, pero se concentra en gran medida es en la audiencia de acusación, conviene citar de manera textual dos apartados que interesan para la presente investigación, pues apertura una discusión que no se ha abordado en ninguna investigación hasta ahora. Manifiesta la Corte:

Las anteriores constataciones, aunadas a la verificación del cumplimiento de los estándares de conocimiento previstos para formular imputación y acusación, respectivamente, son presupuestos de la proporcionalidad y razonabilidad del ejercicio de la acción penal, que se verían seriamente comprometidos si al ciudadano se le imponen las cargas inherentes a dichas sindicaciones sin que primero se verifique que los hechos investigados encajan en la descripción normativa y que encuentran suficiente demostración en las evidencias y demás información recopilada hasta ese momento.

Para confirmar si la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes tiene el respaldo atrás indicado, el fiscal debe analizar si las evidencias tienen una relación directa con el hecho (por ejemplo, la testigo que asegura haber visto al indiciado disparar), o si dicha relación es indirecta en cuanto demuestra un dato o hecho indicador a partir del cual –sólo o aunado a otros- puede inferirse el hecho jurídicamente relevante (verbigracia, la testigo asegura que vio al indicado salir corriendo del lugar donde recién se le había causado la muerte a la víctima) (SP- SP3168-2017)8.

En el primer enunciado la Corte cae en un argumento circular, pues para ella la verificación cumplimiento del estándar de conocimiento (inferencia razonable, por ejemplo), es presupuesto de la proporcionalidad y razonabilidad de la acción penal. Es decir, en la audiencia de medida de aseguramiento el cumplimiento de la razonabilidad de la inferencia -que se realiza en ejercicio de la acción penal- es el presupuesto de la razonabilidad del ejercicio de la acción penal.

En el segundo enunciado la Corte expone que la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes podrá sustentarte a través de evidencias que tengan relación directa o indirecta con los hechos, en esta última hace relación a las inferencias. Este apartado confunde un poco el análisis sobre el estándar de conocimiento de la inferencia razonable, pues según esto los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida que sirvan de sustento al fiscal para solicitar la medida de aseguramiento, conservan es una relación indirecta con los hechos jurídicamente relevantes, pues la exigencia es que haya “inferencia” razonable de posible autoría en la conducta que se investiga.

Lo anterior, se confirma más adelante en la sentencia pues la Corte señala que:

(…) Es común que uno o varios elementos estructurales de la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes sólo puedan ser probados a través de inferencias. En esos casos, el medio de prueba tiene una relación “indirecta” con el hecho jurídicamente relevante, en la medida en que sirve de soporte al dato o “hecho indicador” a partir del cual se infiere el aspecto que guarda correlación con la norma penal (CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153; entre otras).

De lo anterior, se puede concluir entonces que como el estándar exigido por el legislador para la imposición de la medida de aseguramiento es la “inferencia razonable” las evidencias que presenta el fiscal sirven de soporte al hecho indicador, lo cual resulta un absurdo, pues lo que debe sustentar el fiscal son los hechos jurídicamente relevantes y que estos tienen posible autor a la persona de la que se está solicitando la imposición de una medida cautelar.

2. La inferencia razonable a la luz del paradigma racionalista de la prueba.

Según las providencias citadas, la Corte Suprema de Justicia se encuentra bastante lejos de cumplir con las exigencias teóricas en la determinación de un estándar probatorio controlable y verificable por las partes, necesario para la imposición de la medida de aseguramiento por parte del Juez de Control de Garantías, durante el proceso penal acusatorio colombiano.

En su jurisprudencia, esta Alta Corte no ha realizado un estudio detallado y con fuerte carga teórica sobre lo que es una inferencia razonable, tampoco ha determinado cuáles son las condiciones lógicas que lo componen, tal como lo hace Ferrer en algunas de sus obras al proponer un estándar de prueba para el proceso penal.

Con esta indeterminación, lo que suele observarse diariamente en la imposición de las medidas de aseguramiento son cuestiones subjetivas del Fiscal y del Juez. Con afirmar que el delito cometido por la persona imputada es horrible y denigrante, se restringe un bien jurídico tan preciado como la libertad. También, los elementos de juicio presentados por el ente acusador para la solicitud de la medida y por parte del juez en la sustentación de por qué la impone, se observa una narración de evidencias mas no una justificación lógica de cuál es el grado de corroboración a la que estos elementos permiten llegar sobre la posible autoría del imputado sobre la conducta.

Valga resaltar lo planteado por Taruffo (2019) sobre la importancia de tener claro que el procedimiento probatorio por el cual se logran probar unos hechos es esencialmente inferencial, es decir, “está compuesto de uno o varios pasos lógicos que conectan premisas a conclusiones con base en reglas de inferencia identificables y controlables”.

Así pues, aunque parezca compleja esta manera de dar por probados unos hechos, una decisión judicial que desconozca la racionalidad que se reclama en este escrito desde el primer acápite, pone en peligro nada más y nada menos que la libertad, el bien jurídico –después de la vida- más importante a proteger desde la Constitución Política colombiana de 1991 y desde los diferentes tratados y convenios internacionales ratificados, que reconocen derechos humanos.

3. Referencias bibliográficas

• Alchourrón, C., y Bulygin, E. (2012). Sistemas normativos. Buenos Aires, Argentina. Astrea. • Atienza, M. (2003). Las razones del derecho: teorías de la argumentación jurídica, CDMX, México. Universidad Nacional Autónoma de México. • Corte Constitucional. (2016). Sentencia C – 469. M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. Recuperado de: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2016/C-469-16.htm • Dei Vecchi, D. (2014). Acerca de la fuerza de los enunciados probatorios: el salto constitutivo. Doxa : Cuadernos de Filosofía del Derecho, (núm. 37), 237-261. Recuperado de: http://www.cervantesvirtual.com/nd/ark:/59851/bmc2n737 • Ferrer, J. (2002). Prueba y verdad en el derecho. Madrid, España. Marcial Pons. • _______ (2007). La valoración racional de la prueba. Madrid, España. Marcial Pons. • Gascón, M. (2005). Sobre la posibilidad de formular estándares de prueba objetivos. Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho, (núm. 28), 127-139. Recuperado de: http://www.cervantesvirtual.com/nd/ark:/59851/bmc12692. • _________ (2010). Los hechos en el derecho: bases argumentales de la prueba. Madrid, España. Marcial Pons. • Gómez, G. (2019). Inferencia Razonable de Autoría o Participación del Delito investigado. - Marco conceptual. Recuperado de: https://kaminoashambhala.blogspot.com/2019/03/inferencia-razonable-de-autoria-o.html • González, D. (2018). ¿Es posible formular un estándar de prueba preciso y objetivo? Algunas dudas desde un enfoque argumentativo de la prueba. Recuperado de: https://www.academia.edu/37549075/_Es_posible_formular_un_est%C3%A1ndar_de_prueba_preciso_y_objetivo_Algunas_dudas_desde_un_enfoque_argumentativo_de_la_prueba • Orrego, M. Análisis de los requisitos intrínsecos de la prueba como presupuestos de su admisibilidad. En A. Cano (Ed.), La prueba: teoría y práctica (págs. 41-64). Medellín: Sello Editorial Universidad de Medellín. • Ramírez, L, F. (2019). Evidencia y prueba, la construcción de las inferencias. Bogotá, Colombia. Legis. • Taruffo, M. (2019). El concepto de “prueba” en el derecho procesal. En A. Cano (Ed.), La prueba: teoría y práctica (págs. 41-64). Medellín: Sello Editorial Universidad de Medellín. • Ubertis, G. (2017). Elementos de epistemología del proceso judicial. Milán, Italia. Trotta. • Uprimny, R. (1995). La motivación de las sentencias y el papel del Juez en el Estado Social y Democrático de Derecho. Pensamiento Jurídico, 0(4). Recuperado de https://revistas.unal.edu.co/index.php/peju/article/view/38998 • Wróblewsky, J. (2014). Sentido y hecho en el derecho. Lima, Perú. Grijley.

Citas

1 El Dr. Diego Dei Vecchi en el video titulado “Las bases epistemológicas del razonamiento probatorio”, de la parte primera de la unidad I (de la especialización en curso), expone que es preocupante la situación actual sobre el descuido sistemático de las bases del razonamiento probatorio y la proyección directa de esto en la administración de justicia. Su cursó brindó los fundamentos suficientes para que conceptos como “prueba” y “verdad”, sean observados con una carga teórica mucho mayor y de esta manera mejoren las justificaciones dadas en la práctica jurídica. Que es preocupante la situación actual puesto que “hay un descuido sistemático de las bases del razonamiento probatorio y esto ha infectado de modo crónico la administración de justicia”.

2 Énfasis fuera de texto original.

3 Ferrer (2002) igualmente señala que este tipo de enunciados, es decir, del tipo “está probado que p” son sinónimos de “hay elementos de juicio suficientes a favor de p” (págs. 35-38).

4 Ver SP5660-2018. Radicación No. 52311 del 11 de diciembre de 2018. Magistrada ponente: Patricia Salazar Cuellar.

5 De hecho, Ramírez (2019) afirma que el razonamiento probatorio es un razonamiento inferencial, lo que haría erróneo concluir que todo el tiempo se construyen inferencias razonables pues su apreciación solo refleja que son las inferencias las herramientas lógicas necesarias para poder razonar probatoriamente.

6 Código de Procedimiento Penal, adelante solo C.P.P.

7 Ver SP3168-2017. Radicación No. 44599 de marzo 8 de 2017. Magistrada ponente: Patricia Salazar Cuellar.

8 Subrayado fuera de texto.

#YoEscriboYoLeoDerecho

* Litigante y consultor de empresas multiservicios. Especialista en Derecho Administrativo (Universidad Libre); especialista en Derecho Procesal Penal; especialista en Ciencias Penales y Criminológicas (Universidad Externado); especialista en Bases del Razonamiento Probatorio (Universidad de Girona).

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14 Apr, 20

dr. dr. h. c. mult. Claus Roxin. Homicidio a petición y participación en el suicidio derecho vigente y propuestas de reforma ( )

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SECCIÓN DOCTRINAL HOMICIDIO A PETICIÓN Y PARTICIPACIÓN EN EL SUICIDIO DERECHO VIGENTE Y PROPUESTAS DE REFORMA ( ) DR. DR. H. C. MULT. CLAUS ROXIN Munich

RESUMEN ( )

El presente trabajo tiene su origen en sendas conferencias impartidas el pasado 21 de enero de 2013 en un congreso médico celebrado en Berlín, el 6 de febrero de 2013 en la Universidad de Múnich (invitado por Helmut Satzger; Petra Wittig y Ulrich Schroth), y el 8 de febrero de 2013 en la Universidad de Giessen (invitado por Thomas Rotsch).

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24 Aug, 19