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Teoría de la imputación objetiva: Dos cuestiones ampliadas.

posted in Artículos Penal by Super User

Alejandro J. Rodríguez Morales*

§1. Introducción. Sobre las actuales sistemáticas penales de índole normativista

En el panorama contemporáneo de la dogmática penal puede observarse sin dificultad la presencia fuertemente marcada, particularmente en las contribuciones, por nombrar meros ejemplos, de autores alemanes, españoles, colombianos y argentinos, de una visión de índole normativista, en gran parte debida a la distancia, más en su fundamento que en algunas de sus consecuencias, que se produjo respecto del conocido sistema finalista en un cierto punto del desarrollo doctrinario, el cual tendría un destacable dominio aproximadamente hasta la década de los 70, especialmente en Alemania.

Por supuesto que ese deslinde, vinculado de una manera u otra al surgimiento del pensamiento normativista, se debe sobre todo a un desplazamiento o abandono de la noción de “estructuras lógico-objetivas” tan predicada por Hans WELZEL, considerado el máximo exponente del ya mencionado finalismo, así como de su concepto de acción, fundado sobre la idea de finalidad; pero se debe, también, a la necesidad de no atar la teoría del delito obligatoriamente a conceptos predeterminados por la “naturaleza de las cosas” o lo “ontológico” en cuanto tal, sino permitir más bien la búsqueda de soluciones que, aunque difieran de esa realidad, sean acordes al sistema normativo.

No obstante esto, debe tenerse especial precaución al analizar este cambio de perspectiva en la dogmática penal, en virtud de lo que se indica de seguidas. Históricamente, es de recordar que el sistema finalista de algún modo fue marcado e influido por las atrocidades que se llevaron a cabo en el pasmoso marco de la Segunda Guerra Mundial, especialmente con la mirada impávida, o verdaderamente cómplice, del Derecho penal, entendido como legislación, como jurisprudencia pero también como dogmática1. Tales hechos ignominiosos produjeron ciertamente un impacto en la forma de pensar del mundo entero, aunque más aún en la de los protagonistas o testigos de excepción de los mismos. Por eso no resulta extraño o increíble que el finalismo surgiera de la mano de un penalista precisamente alemán, a saber, WELZEL, como se indicó antes.

Entre otras cosas, lo que se procuraba era desligarse abiertamente de esa historia oscura llamada “Tercer Reich” o “Régimen Nazi”, por ello la norma per se no podía ser vista como algo suficiente con lo que conformarse, pues lo normativo tendría que encontrar como límite lo ontológico, la realidad o la naturaleza de las cosas, para evitar entonces que ésta fuese distorsionada por las normas, trayendo ello consigo el peligro, recién concretado en ese pasado reciente, de que el Derecho pudiera justificar la comisión de inadmisibles arbitrariedades contra los seres humanos, pues ello podría hacerse siempre que sus normas así lo permitieran (algo que, también en ese ambiente post-Segunda Guerra Mundial diera lugar a un resurgimiento del concepto de Derecho Natural, por ejemplo mediante RADBRUCH, o a la distinción entre un “Derecho injusto” y un “Derecho justo”, de la mano de LARENZ). De alguna manera, parece que lo normativo de pronto se había “satanizado”, al suponerse que era una especie de antónimo de la naturaleza humana, de la dignidad y, muy destacadamente, de la Justicia.

Se buscaba, así, que el Derecho encontrara límites efectivos y concretos, los que se veían entonces en esa idea de lo ontológico, algo que el plexo normativo no podía bajo ningún concepto, en consecuencia, desconocer, para de ese modo lograr un “anclaje” del mismo a la realidad, y que ésta no pudiera ser “nunca más” deformada como ocurrió durante el régimen nazi.

La oposición a lo normativo, en consecuencia, debía ser frontal y evidente, para que no hubiese lugar a dudas; el pasado reciente del nazismo era demasiado oscuro como para no manifestar un rechazo total a cualquier pensamiento u opinión que pudiera relacionarse a ese período que rápidamente se quería dejar atrás2. Esta sensación amarga del Holocausto, al fin y al cabo, jugó un papel relevante y de una forma u otra pasó a incidir en la relativa “objetividad” que se podría tener al abordar la problemática jurídico-penal.

Por ello tendría que transcurrir un lapso considerable hasta que los propios juristas alemanes se permitieran incorporar en su forma de hacer dogmática penal a lo normativo, lo cual se llevó a cabo especialmente por las importantes contribuciones en esa dirección de dos de los más reconocidos penalistas de la actualidad, a saber, ROXIN y JAKOBS, éste último, a la sazón, discípulo del propio WELZEL, de cuyo pensamiento, como puede intuirse de lo dicho hasta ahora, terminaría distanciándose.

En efecto, con la aparición de las sistemáticas normativistas (que empiezan a afianzarse desde la década de los ‘70), la dogmática penal comienza a preguntarse si realmente el Derecho penal debe estar atado o sujeto imperativamente a lo ontológico, a conceptos prefijados ineludibles, o si en cambio debe tenerse a sí mismo como referente, pudiendo apartarse por lo tanto de esa realidad o naturaleza de las cosas “predeterminada”. Por ello, se trataría de una supuesta confrontación entre dos extremos que se hallarían insertados en la interrogante señalada, es decir, ontologismo y normativismo, pareciendo que fuesen, a su vez, términos irreconciliables entre sí.

Desde este mismo momento debe desmentirse que lo sean; tanto así que en el “catálogo” de pensamientos sobre lo penal puede encontrarse una variopinta gama que va desde las sistemáticas más ontológicas pasando por las parcialmente ontológicas o normativas (predominando uno u otro elemento según los casos), hasta las más normativas o radicalmente normativas; con lo que no puede sostenerse que en realidad lo ontológico y lo normativo sean términos sin punto alguno de conciliación. De este modo, por ejemplo, en el caso de ROXIN podría hablarse de un normativismo moderado, mientras que en el caso de JAKOBS podría hablarse de un normativismo radical3.

Por supuesto que, de alguna forma, el “fantasma” del repudio al nazismo sigue rondando, al punto que, anecdóticamente (aunque se trata de una triste anécdota, cabe señalar), en un Congreso de Derecho Penal se acusó a JAKOBS de ser una especie de neonazi, acusación que aquí no se comparte de ninguna manera y que ciertamente va demasiado lejos, independientemente de las críticas que puedan formularse a determinadas ideas del referido autor, como es el caso respecto del denominado “Derecho penal del enemigo”4.

Ahora bien, más allá de las exageraciones, debe observarse que, como se dijo al iniciar estas reflexiones, ya hoy en día no es extraño que una mayoría de la doctrina penal incorpore efectivamente consideraciones normativistas en sus elaboraciones, y ello tampoco es, por su parte, algo rechazable ni inconveniente, como pudiera creerse desde una concepción excesivamente “conservadora” apegada a lo ontológico y a concepciones como el finalismo o, incluso, el causalismo, o a sistemas clásicos como el de CARRARA, que serían vistos como exentos de complejidades, las que supuestamente serían propias de las perspectivas normativistas contemporáneas, concretamente las de origen alemán.

En realidad, una perspectiva normativista es necesaria y compatible según como se le entienda con una visión humanista o garantista que privilegie ante todo el respeto por la persona humana y la dignidad que le es inherente, que reconozca, por ende, la necesidad de alcanzar soluciones correctas no sólo formalmente sino también materialmente, o dicho con otras palabras, que sean justas. Esto es cierto, todavía más si cabe la expresión, si se tiene en cuenta que la Constitución, que es una expresión precisamente normativa (de hecho, la más importante expresión normativa de un Estado), incorpora una serie de elementos axiológicos o valores superiores que persiguen dar una ineludible preponderancia al ser humano y su dignidad (lo que se evidencia, por nombrar el ejemplo más relevante, en la adopción de un modelo de Estado como lo es el Estado social y democrático de Derecho, tal y como se consagra en la mayoría de los países occidentales en la actualidad, entre ellos, claro está, también en el caso de Venezuela).

Dicha necesidad de procurar la obtención de resultados justos más allá de otras exigencias, es puesta de relieve con meridiana claridad por un exponente del normativismo contemporáneo como lo es ROXIN, quien en su conocido opúsculo sobre “Política criminal y sistema del Derecho penal”, del año 1970, se preguntaba: “¿Para qué sirve la solución de un problema jurídico que, a pesar de su hermosa claridad y uniformidad es, desde el punto de vista político-criminal erróneo?”5. Así, se gestaba la idea de que la perspectiva político-criminal (o, dicho en otras palabras, la orientación a las consecuencias o visión teleológica) debe ser tomada en cuenta y de ese modo permitir la inserción de aspectos normativos en la construcción de las teorías penales, puesto que lo ontológico por sí mismo en más de una ocasión se presenta como algo inadecuado para dar con soluciones materialmente correctas o justas en los casos concretos, donde lo normativo, en cambio, sí puede responder adecuadamente.

Por lo tanto, como se decía al comienzo de estas breves reflexiones, hoy en día la doctrina mayoritaria acude preferentemente al dato normativo (y de allí que se hable de normativismo penal), por lo que ello ha supuesto una gran revisión de los conceptos propios de la dogmática iuspenalista, concretamente de la denominada teoría del delito. Debido a esto se han verificado variaciones importantes en el entendimiento por parte de la ciencia penal de conceptos como la acción, la culpabilidad, la tipicidad, el error, la autoría y la participación, así como la tentativa, entre muchos otros aspectos que se han reformulado de una u otra manera tomando en consideración la relevancia de lo normativo.

No obstante el “triunfo” de lo normativo, es importante retomar la cuestión atinente a la supuesta contradicción irreconciliable entre lo ontológico y lo normativo, toda vez que aquí se considera que es plenamente viable y posible la conciliación entre tales visiones, de modo que no se trata, como pudiera mal interpretarse, de una exclusión de lo uno por lo otro. Im gegenteil! (¡por el contrario!), es preciso recurrir tanto a elementos ontológicos como normativos en aras de construir una sistemática penal acorde con las exigencias de una perspectiva garantista y humanista, en la que el Derecho penal se entienda como un conjunto de condiciones y requisitos que impiden el castigo arbitrario de un ser humano y que a la vez tutelan un conjunto de bienes jurídicos para conseguir la pacífica convivencia de las personas reunidas en sociedad. En efecto, si se quiere un sistema jurídico-penal que respete la dignidad de la persona humana y coloque a ésta en el lugar central, es ineludible tomar lo ontológico y lo normativo según se requiera para llevar a cabo esa tarea, y de allí que se hable también hoy en día de funcionalismo, en el sentido de utilizar todo aquello que sea “funcional” al sistema, orientado a las consecuencias, esto es, a la finalidad que se estima ha de realizar el Derecho penal. Esto, por su parte, pone de manifiesto que la sistemática penal no es, ni puede ser, como frecuentemente parece creerse, cerrada, sino que perfectamente puede ser abierta, sin que ello sea algo criticable o rechazable de por sí.

En todo caso, lo que sí puede exigirse es que la dogmática penal aporte criterios racionales sólidos (que no es lo mismo que cerrados o inamovibles), basados tanto en el dato ontológico como en el normativo, para dar respuesta de la mejor manera posible (o sea, más justa) a los conflictos sociales que se presentan en la realidad y que requieran de una respuesta penal (que no es ni debe ser, la única). Esos criterios, junto con el análisis de cada caso concreto, son los que permiten en definitiva dar el adecuado valor a la persona humana y respetar su dignidad, siendo esto lo más acorde con el ya referido modelo de Estado social y democrático de Derecho, que precisamente busca poner coto a la arbitrariedad, al abuso y a las extralimitaciones que pueden verificarse en el ejercicio de una potestad tan irrenunciable como peligrosa, como lo es la potestad punitiva.

§2. La aparición de la teoría de la imputación objetiva

Es, en consecuencia, en el marco del auge del normativismo y, de alguna manera, del distanciamiento (no absoluto, como se mostró antes) del ontologismo, que aparecería la denominada teoría de la imputación objetiva, en un primer momento para hacerse cargo de un específico problema como lo era la determinación de la responsabilidad penal de un individuo por la causación de un determinado resultado lesivo (por lo tanto, un problema relegado, en principio, únicamente a los delitos de resultado).

En efecto, como es bien sabido, la imputación objetiva surge como un medio para restringir la amplitud de la relación de causalidad que puede ser constatada entre una cierta acción y el resultado que es producto de ésta, vale decir, a manera de causa y efecto, en tanto desde el punto de vista netamente naturalístico u ontológico (dato de la realidad cruda), toda aquella acción sin la cual no se hubiera producido el resultado se define como causante del mismo, lo que conlleva que toda condición que permite la aparición del resultado necesariamente tiene que ser tratada como causa del mismo (esto es, teoría de la equivalencia de condiciones)6.

Mostrado en un ejemplo reiterado constantemente en los manuales de la materia así como en las monografías sobre la imputación objetiva: si el sobrino aconseja a su anciano tío millonario, del que es único heredero, a dar un paseo por el bosque con la esperanza, al haber una tormenta eléctrica, de que un rayo le caiga encima y le ocasione la muerte al anciano, como en efecto sucede, ello puede definirse ontológicamente como una causación de un resultado jurídicamente previsto como delictivo, por lo que podría decirse que el sobrino ha incurrido en una acción típica de homicidio. Con otro ejemplo más extremo, es causante de la muerte de una cierta persona, no sólo el homicida que de propia mano le ha matado, sino también la madre de ese homicida, pues haber dado a luz a tal sujeto supone una condición sin la cual no se hubiera producido el resultado (de nuevo, teoría de la equivalencia de condiciones; todas las condiciones son equivalentes, por lo que todas son causantes del resultado).

La inconveniencia para la Justicia de tal razonamiento ontológico es más que evidente, y nadie estaría seriamente dispuesto a encerrar en la cárcel al sobrino malicioso y menos aún a la madre del homicida, por lo cual lo relevante en estos casos, más que lo ontológico o naturalístico, es lo normativo, y especialmente lo político-criminal, a saber, la pregunta: ¿quiere el Derecho penal castigar a los referidos “causantes”? La respuesta, y en esto hasta la intuición y la lógica pueden ayudarnos, es negativa, ya que ello no se corresponde con la justicia que se persigue en estos casos concretos.

Es por eso que, en definitiva, la teoría de la imputación objetiva aparece para poner límites a la excesiva amplitud de la relación de causalidad propia de la teoría de la equivalencia de condiciones, que en todo caso es correcta, pero no suficiente.

Así, sería ROXIN el gran promotor de la exigencia de una imputación objetiva7, basada en lo normativo, como elemento de mayor importancia, al fin y al cabo, que la mera relación de causalidad a secas, a los fines de conocer si una persona ha incurrido o no en una conducta castigada penalmente, o técnicamente hablando, en una conducta que ha sido tipificada por el legislador.

De esta forma, es necesario subrayar que no toda producción de un resultado lesivo o de un daño es, por ese sólo hecho, también una conducta típica (en consecuencia, con relevancia jurídico-penal), puesto que diariamente se producen tales daños o resultados perjudiciales sin que pueda afirmarse que ello sea algo que haya querido evitar el legislador a través de los respectivos tipos penales contenidos en la ley; así, no son acciones típicas sino, en todo caso, infortunios, desgracias o ilícitos de naturaleza diversa a la penal (ilícitos administrativos, civiles, disciplinarios, entre otros).

Es así como de conformidad con la teoría de la imputación objetiva sólo puede considerarse configurado el hecho típico objetivamente descrito por la norma penal (por ende, tipicidad objetiva), si la conducta del individuo ha creado un peligro desaprobado jurídicamente para la realización del resultado y ese peligro se ha realizado en el hecho concreto causante del resultado8.

No obstante dicha definición, por decirlo de alguna manera, “tradicional”, se ancla a la exigencia de un resultado por lo que, como se decía líneas atrás, quedaría relegada a ella la exigencia de un juicio de imputación objetiva, lo que no se considera acertado en tanto en realidad es posible afirmar que el legislador penal busca evitar y sancionar, más que la aparición de resultados lesivos, los ataques a los bienes jurídicos, esto quiere decir, considerar prohibido el que éstos sean atacados o que se atente contra ellos, independientemente de que se cause o no un cierto resultado9.

De esta forma, de acuerdo con la posición adoptada en estas reflexiones, la imputación objetiva no es más que un requisito normativo del tipo objetivo en virtud del cual se determina si la persona ha llevado a cabo el ataque objetivo contra el bien jurídico protegido descrito en el tipo penal (que se quiere evitar amenazando su comisión con una pena), para lo cual se hace necesaria la verificación de dos extremos: que se haya creado un peligro jurídicamente relevante y que dicho peligro se haya realizado o materializado en el resultado concreto. Siendo de esta manera, puede pensarse en un ulterior ejemplo: dos obreros que trabajan en la construcción de un edificio se encuentran en su tiempo de descanso, repentinamente uno de ellos se percata que una carretilla llena de cemento se ha desprendido de una altura considerable y viene cayendo en dirección directa de su compañero, por lo que rápidamente le empuja, salvándole la vida pero causándole una fractura en su brazo derecho. Frente a tal ejemplo, desde lo causal, puede decirse perfectamente que este sujeto ha causado la fractura, y por tanto un resultado lesivo, constitutivo, “naturalística u ontológicamente” hablando, del tipo penal de las lesiones. Sin embargo, eso no es lo que resulta esencial para la valoración penal del caso, sino el juicio correspondiente de imputación objetiva, en relación al cual se constata que no ha habido por parte del sujeto un ataque al bien jurídico protegido (no hay la creación de un peligro jurídicamente relevante), sino por el contrario, una disminución del riesgo, una acción que en todo caso “colabora” con la norma en la protección del bien jurídico, por lo que mal podría castigarse al sujeto por la fractura del compañero, algo que, ni siquiera desde la perspectiva de alguien ajeno al debate jurídico, tendría sentido.

Ahora bien, la teoría de la imputación objetiva, apenas reiterada aquí de manera muy breve y modesta, es una construcción teórica sobre la cual no todo está dicho, sino que más bien está aún en desarrollo, a lo que ha de agregarse que en torno a la misma no hay efectivamente un consenso considerable en lo atinente a los contenidos concretos de esta doctrina, por ejemplo, respecto a las hipótesis en que habría que considerar excluido el juicio de imputación objetiva (disminución del riesgo, principio de confianza, prohibición de regreso, entre otras).

De cualquier modo, ese estado de desarrollo y apertura de la referida teoría no implica que la misma deba ser rechazada o que no tenga utilidad en la práctica, puesto que en definitiva diversos conceptos doctrinarios se caracterizan por ser abiertos y no, en cambio, totalmente cerrados y estáticos; lo que hace oportuno citar las palabras del poeta Fernando Pessoa cuando decía: “No me pregonen sistemas completos”.

No se trata de algo que genere inseguridad, sino más bien de dotar al operador jurídico de un instrumental teórico que le permita, en cada caso, acudir a la solución materialmente correcta del mismo, pues si se tuviera un constructo teórico absolutamente cerrado eso obligaría a “encasillarse” dentro del mismo y atar de manos a la Justicia en determinados casos, pues se le daría más importancia, entonces, a una especie de “purismo dogmático” antes que a la finalidad a que debe tender el ordenamiento jurídico-penal, a saber, contribuir a la convivencia social a través de la justicia.

De esa manera, no puede más que reconocerse que en la actualidad, aún después de transcurridos más de cuarenta años de discusión en torno a la teoría de la imputación objetiva, todavía es necesario seguir analizando la misma y reconocer que hay aspectos abiertos al debate, tanto doctrinario como jurisprudencial, sin que ello constituya, en sí mismo, algo negativo.

Ahora bien, hechas estas reflexiones esenciales para fundamentar la posición adoptada en este trabajo respecto a la teoría de la imputación objetiva, es posible pasar a referir de manera breve las dos cuestiones, ampliadas aunque reiterativas, que quieren destacarse de esta construcción propia de la dogmática penal, si bien no por ello carente de consecuencias en la praxis.

§3. La primera cuestión: el valor político-criminal de la imputación objetiva

Así, pues, la primera cuestión sobre la que se hará una sucinta reflexión en este análisis es la relativa al valor político-criminal de la imputación objetiva, vale decir, determinar si es que la misma posee dicho valor y cómo se materializa el mismo.

En ese sentido, impera comenzar diciendo que parecería posible presentar una objeción a ese pretendido valor político-criminal, a saber, que la teoría de la imputación objetiva es demasiado compleja y en ella se pierde de vista la importancia de la persona humana como protagonista de lo penal.

Podría agregarse, por lo demás, que lo anterior vendría dado asimismo por el afán de llevar a cabo construcciones dogmáticas sumamente elaboradas pero que no podrían contribuir a una mejor y más justa aplicación de la legislación penal.

A diferencia de lo que ha sido dicho por BELLO RENGIFO en cuanto a una presunta inexistencia de compromiso ético o político en mi análisis de la imputación objetiva10; considero, por el contrario, que mi comprensión es una que precisamente destaca el valor político-criminal y el compromiso ético y político de la teoría de la imputación objetiva, que estimo enmarcada en un Derecho penal propio del modelo, justamente ético y político, de Estado social y democrático de Derecho y de Justicia.

En efecto, y con esto comienzo a responder a la objeción que en apariencia podría hacerse al referido valor político-criminal de la imputación objetiva, es necesario decir que la dogmática (y no únicamente la teoría de la imputación objetiva) solamente puede justificarse si está comprometida con valores éticos y políticos desde los cuales debe ser entendida la totalidad del sistema penal, en el que la persona humana es protagonista indiscutible y en el que la justicia sin lugar a dudas es una finalidad que nunca puede perderse de vista.

Así, y como se verá de seguidas más en detalle, la imputación objetiva es una construcción dogmática que sirve justamente a que se cumplan tales criterios éticos y políticos, teniendo a la vez consecuencias prácticas tan concretas y tan trascendentales como salvar de la cárcel a alguien que injustamente pudiera ser llevado a ella si no se acudiera a la teoría de la imputación objetiva para excluir su pretendida responsabilidad penal. Se trata entonces, de la posibilidad de evitar que un inocente sea castigado, pero también de que un culpable quede impune, ya que la imputación objetiva permite asimismo afirmar la responsabilidad de una persona que de lo contrario podría no ser castigada (por ejemplo, si se adoptara en cambio la teoría de la causa eficiente). Ahora bien, pasando a responder de manera concreta o detallada a la objeción que podría oponerse al valor político-criminal de la imputación objetiva, debe comenzarse indicando que la misma hace posible reforzar y comprender adecuadamente un principio jurídico-penal al que tanta falta le hace justamente ser reforzado y comprendido.

Se trata del principio de lesividad u ofensividad, y más exactamente, de la idea conforme a la cual no es posible castigar a una persona si no se ha verificado la afectación de un bien jurídico penalmente protegido (nullum crimen, nulla poena sine inuria). Más aún, resulta válido, como lo he explicado en otro lugar11, aludir a la máxima romana “alterum non laedere” (no dañar a otros) para limitar la potestad punitiva.

En efecto, en una concepción liberal y garantista del bien jurídico y del principio de lesividad solamente los daños a terceros (los comportamientos que supongan la afectación de un bien jurídico-penal) han de ser susceptibles de ser tipificados como hechos punibles. Esto se encuentra respaldado por la teoría de la imputación objetiva, dado que para ella, como es entendida aquí, resulta esencial la noción de bien jurídico, debiendo acotarse que la misma es relevante, también, en muchos otros ámbitos (por ejemplo, en cuanto a la técnica legislativa penal, la comprensión de la conducta antijurídica en clave material, o la individualización de la pena).

Como se dejó dicho líneas atrás en estas mismas reflexiones, para afirmar la imputación objetiva es necesario, precisamente, que pueda verificarse la existencia de un ataque objetivo contra el bien jurídico protegido por el tipo penal, de manera tal que la idea de bien jurídico es la piedra de toque, la clave, de la propia idea de imputación objetiva, que por lo tanto supone un límite importante en la aplicación de los tipos penales. Al respecto, ROXIN ha dicho con meridiana claridad que “el injusto penal presupone la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico” y que “sobre esta base, la teoría de la imputación objetiva fija el ámbito de lo penalmente prohibido ponderando los particulares intereses de protección y de libertad”12.

Así, no puede ser “endilgado” o imputado a alguien un determinado tipo penal (por ejemplo, el de homicidio doloso en grado de consumación) si no se puede afirmar el correspondiente juicio de imputación objetiva que, se reitera, amerita determinar que se ha creado un peligro jurídico-penalmente relevante (que alude, claro está, a un cierto bien jurídico, y no a otro) y que además ese peligro se haya materializado o cristalizado en el resultado concreto.

En tal sentido, si una mujer da a luz a un sujeto que con treinta años de edad asesina a otra persona, claramente dicha mujer (aunque ha puesta una condición sin la que no se habría producido el resultado) no ha realizado un ataque objetivo contra el bien jurídico vida que permita afirmar el respectivo juicio de imputación objetiva, de manera que se excluye gracias a ello la posibilidad de castigarle por la muerte del sujeto en cuestión perpetrada por su hijo.

De esta forma, entonces, gracias a la teoría de la imputación objetiva puede sostenerse que la idea de bien jurídico sigue vigente, con lo que incluso tendría que enfrentarse un autor como JAKOBS, quien ha dejado a un lado la relevancia de la misma para darle su lugar, en cambio, a la noción de “vigencia de la norma” por considerar que el Derecho penal siempre llega demasiado tarde en orden a la protección o tutela de los bienes jurídicos13. Al respecto, este autor se encuentra enfrentado al hecho, según se acaba de explicar, de afirmar la relevancia de la noción de bien jurídico al considerar necesario el análisis de la imputación objetiva (que también en su versión, aunque no de manera explícita, tiene un ineludible punto de conexión con la noción de bien jurídico, por ser el objeto de protección último de todo tipo penal para que el mismo pueda tener validez material).

Una segunda respuesta concreta en relación con la pretendida objeción contra el valor político-criminal de la imputación objetiva se vincula a otro principio esencial del Derecho penal enmarcado en un Estado social y democrático de Derecho y de Justicia como lo es el venezolano de acuerdo a su propia Constitución. Se trata, en esta oportunidad, del principio de culpabilidad.

En efecto, conforme a dicho principio de culpabilidad no es posible afirmar la existencia de un delito (y en consecuencia, de una responsabilidad penal por la comisión del mismo) si no es posible llevar a cabo el correspondiente juicio de imputación personal (nullum crimen, nulla poena, sine culpa).

Debido a la existencia de este esencial principio, la responsabilidad en materia penal ha de considerarse siempre como una responsabilidad subjetiva, de manera tal que se excluye por completo la posibilidad de imponerle a alguien una sanción penal mediante un juicio de responsabilidad objetiva. Ello, en cambio, es posible en el ámbito civil, donde se admite dicha responsabilidad objetiva (por el hecho de terceros, por ejemplo).

Que en materia penal solamente pueda hablarse de un responsabilidad subjetiva entraña que la misma sea obligatoriamente de carácter personal, no extensiva a ninguna otra persona que no sea la que ha perpetrado efectivamente el hecho delictivo. Esta premisa tiene en el ordenamiento jurídico venezolano incluso rango constitucional.

Así, el artículo 44, numeral 3, de la Constitución venezolana dispone que la pena no puede trascender de la persona condenada. Como se ha dicho en otra oportunidad, dicha norma constitucional consagra la no trascendencia de la pena y por lo tanto el carácter personal que tiene la sanción penal14.

Adicionalmente, y como apunta de forma acertada MURMANN, el principio de culpabilidad también encuentra recepción en el ámbito constitucional (algo válido tanto para Alemania como para Venezuela) dado que se reconoce y protege la dignidad humana como valor fundamental del Estado de Derecho. Al respecto, precisamente sólo es posible preservar tal dignidad imponiendo una pena dependiente de la culpabilidad, mediante la cual, además, se reconozca la propia responsabilidad de la persona, como aspecto inherente a su misma dignidad humana 15.

En punto al mencionado principio de culpabilidad, entonces, la teoría de la imputación objetiva demuestra igualmente su valor político-criminal en tanto ella contribuye a que se cumpla dicho principio. Debe advertirse, teniendo a la vista alguna eventual crítica a este respecto, que no puede confundirse el principio de culpabilidad con el elemento culpabilidad propio de la teoría del delito.

De acuerdo a lo anterior, el principio de culpabilidad es relevante y puede ser salvaguardado no solamente en el ámbito de dicho elemento de culpabilidad sino también en otros ámbitos diversos. Uno de esos ámbitos es el que permite preservar la teoría de la imputación objetiva ya en el ámbito de la tipicidad.

Ciertamente, si el principio de culpabilidad exige una responsabilidad subjetiva, la teoría de la imputación objetiva garantiza que una persona sea castigada solamente por haber perpetrado un ataque objetivo al bien jurídico (en virtud de la creación de un peligro jurídico-penalmente relevante que se ha concretado o materializado en el resultado concreto). Se evita, en consecuencia, castigar a alguien por la mera producción, fortuita o naturalísticamente causal, de un resultado lesivo (lo que constituiría, de admitirse, una verdadera hipótesis de responsabilidad objetiva violatoria del principio de culpabilidad).

Es pertinente recordar también, en este punto, que gracias a la teoría de la imputación objetiva puede asegurarse el principio de culpabilidad en tanto ella pone una barrera a la posibilidad de castigar a una persona de acuerdo al adagio latino “versari in re illicita” (estar en algo ilícito), que en definitiva es otra forma de responsabilidad meramente objetiva.

Debe tenerse en cuenta, respecto a lo anterior, que según la antigua idea del “versari in re illicita”, todos aquellos efectos o resultados delictivos de una determinada conducta ilícita serían solamente por ello imputables a la persona, aunque los mismos se produzcan de manera incluso accidental o fortuita. La teoría de la imputación objetiva hace imposible que se castigue a una persona por cualquier efecto derivado de la causa que esta haya puesto, por ende, se resguarda así, también, el principio de culpabilidad16.

Queda evidenciado, conforme a las consideraciones realizadas, que hoy por hoy no resulta posible hablar de culpabilidad sin reconocer la teoría de la imputación objetiva como herramienta dogmática que puede imponer límites a eventuales formas de responsabilidad que vulneran de modo evidente la exigencia de que la responsabilidad penal sea una de carácter subjetivo y no meramente objetivo.

Por último, una tercera respuesta ante la objeción relativa a la pretendida carencia de valor político-criminal de la teoría de la imputación objetiva es la atinente a la supuesta “complejidad u oscuridad” que le sería inherente a la misma. En cuanto a ello, debe decirse que en realidad, más que de “complejidad”, parece posible hablar de “desconocimiento” por parte de quienes consideran a la teoría de la imputación como algo de difícil comprensión.

La verdad es que postular que sea necesario para considerar como objetivamente típico un determinado comportamiento (y su resultado, cuando este sea parte de la descripción típica) la comprobación de la creación de un peligro jurídicamente relevante que se materialice en el resultado (esto es, la realización de un ataque objetivo contra el bien jurídico protegido), es algo bastante claro. Y es que lo que se procura, simplemente, es evitar que pueda castigarse la producción de resultados lesivos que no sean consecuencia de un ataque objetivo contra los bienes jurídicos que es lo que, en definitiva, quiere prohibirse mediante la tipificación de hechos delictivos en la legislación penal.

Por lo demás, parece haber una cierta aprehensión, no expresada como tal en la literatura jurídica, pero sí en comentarios que pueden escucharse en el foro penal, en relación a la teoría de la imputación objetiva por el hecho de ser “novedosa” (aunque ya tiene una historia bastante sólida de más de cuarenta años) y por ser de origen alemán (lo que, al parecer, podría implicar que fuese más difícil de entender por la complejidad propia del pensamiento germánico, impregnado históricamente de profundas consideraciones filosóficas).

Se trata, como apenas hace falta decirlo, de prejuicios respecto del avance de la ciencia penal, que en tal virtud deben ser descartados precisamente para poder dotar a la dogmática de una necesaria capacidad de adaptación y perfeccionamiento, tarea que tiene que ser permanente si no se desea una teoría estéril y desligada de la realidad que, por supuesto, es cambiante.

A su vez, si se estima necesaria, como ocurre en la sistemática de no pocos autores contemporáneos, una visión teleológica, político-criminal u orientada a los fines de la pena, claramente será ineludible dar paso a construcciones como la teoría de la imputación objetiva que permitan, precisamente, ajustar la praxis a soluciones que puedan cumplir los referidos fines, todos ellos vinculados, directa o indirectamente, con la noción de convivencia social. A tener presente, al respecto, que dicha convivencia social mal puede alcanzarse en un sistema que, por ejemplo, castigue a alguien por resultados que no se le pueden imputar objetivamente. Vistas las cosas de esta manera, puede decirse, para concluir las reflexiones correspondientes a esta primera cuestión, que son posibles al menos tres respuestas ante la objeción de la sedicente carencia de valor político-criminal de la teoría de la imputación objetiva, a saber: aseguramiento del principio de lesividad o de protección de bienes jurídicos, preservación del principio de culpabilidad así como claridad y adecuación de la teoría de la imputación objetiva una vez que se derriban los prejuicios respecto a su adopción y uso en la teoría y la práctica.

En virtud de las referidas respuestas se considera en estas reflexiones que efectivamente no es posible negar o dejar de reconocer el efectivo valor político-criminal que tiene y que se debe dar a la teoría de la imputación objetiva.

§4. La segunda cuestión: la naturaleza objetiva de la teoría de la imputación objetiva.

La otra cuestión a la que he querido referirme en estas modestas reflexiones en torno a la teoría de la imputación objetiva, es la atinente a la naturaleza objetiva de la misma, siendo que su propia denominación expresaría que en efecto tiene tal naturaleza. Esto, por otra parte, estaría relacionado igualmente con la ubicación misma de la imputación objetiva que, en opinión de una buena cantidad de autores, sería precisamente el ámbito del tipo objetivo17.

Ahora bien, ante esta cuestión podría oponerse una eventual objeción según la cual al introducirse en el juicio de imputación objetiva los denominados conocimientos especiales del autor (de naturaleza eminentemente subjetiva) entonces ese juicio dejaría de ser objetivo. Formulada dicha objeción como pregunta, ¿puede la imputación objetiva efectivamente ser “objetiva” a pesar de que toma en cuenta un factor de naturaleza indudablemente subjetiva como lo es el conocimiento especial que pueda tener la persona que realiza la acción u omisión de la que, causalmente, se deriva la afectación de un bien jurídico protegido?

Hay quien incluso ha dicho que respecto a la teoría de la imputación objetiva cabría poner en duda que efectivamente sea “objetiva” por entender que en realidad no se trataría siquiera de un verdadero juicio de imputación, sino que se trataría más bien de una valoración. Ello, por cuanto desde su perspectiva lo que estaría llevándose a cabo no se ajusta a la idea de atribuirle algo a alguien sino de hacer una valoración del hecho en sí como típico18.

Como procedí respecto de la primera cuestión lo haré en cuanto a esta segunda, para lo que expondré brevemente cuatro posibles respuestas a la crítica u objeción recién enunciada.

Así, pues, una primera respuesta que puede darse a efectos de sostener la naturaleza objetiva de la imputación objetiva es una que procura definir ante todo de qué se habla cuando se habla de “conocimientos especiales del autor” (en ocasiones llamados también “saberes especiales”), dado que ello permitirá luego fundamentar la posición adoptada.

En el sentido indicado es posible, antes de aportar un concepto, hacer mención del ejemplo que quizá sea no solamente el más conocido sino también del que probablemente ha partido toda la discusión en cuanto a los referidos conocimientos especiales del autor, el llamado caso del “biólogo camarero”.

Se trata de un ejemplo puesto de relieve por JAKOBS en el que un estudiante de biología, trabajando de camarero en un restaurante, descubre en una ensalada exótica, gracias a los conocimientos (especiales) obtenidos en su carrera, una fruta venenosa, y a pesar de ello sirve la ensalada en cuestión19. El debate, como no es difícil intuir, gira en torno a si dicho “biólogo camarero” sería responsable o no de la eventual afectación del bien jurídico protegido (la salud o la vida del comensal que ingiere en definitiva la venenosa ensalada).

En relación a este caso, y a la vez sobre los conocimientos especiales en general que el mismo permite ejemplificar, es necesario dilucidar si estos son relevantes o no a los fines de decidir acerca de si la persona ha llevado a cabo una conducta típica, vale decir, de las que el legislador penal ha prohibido por considerarla un ataque contra un bien jurídico protegido.

Así las cosas, puede decirse que cuando se habla de “conocimientos especiales del autor” se está haciendo referencia a los conocimientos que tiene una persona más allá del hombre promedio, generalmente vinculados a una profesión, arte o técnica, y que esa misma persona ha adquirido por su formación o por haber tenido acceso a ellos a pesar de no ser los mismos del conocimiento público. Por lo demás, tales conocimientos especiales se refieren a esos “saberes” cuando se esté fuera del contexto o del área a que corresponden los mismos.

A destacar, además, que, como lo sostiene correctamente MURMANN, en las hipótesis de “conocimientos especiales del autor”, ese saber especial (“Sonderwissen”) no es uno que, en el contexto concreto de que se trate, esté obligado a tener el autor20.

De acuerdo a todo ello, y para seguir con el mismo ejemplo de JAKOBS, no se hablaría de “conocimientos especiales” si el “biólogo camarero” estuviese en el jardín botánico en el que trabaja y fuera consultado en ese contexto acerca de la toxicidad de una planta determinada. No es, entonces, tanto el rol como el contexto, la situación objetiva concreta en la que se encuentra la persona, lo que interesa a efectos de la discusión sobre los “conocimientos especiales del autor”.

Teniendo a la vista dicho concepto, debe indicarse aquí que efectivamente se trata de un factor de naturaleza subjetiva que vendría a integrarse al juicio de imputación objetiva, pero que no por ello convierte al mismo en uno que tenga también esa naturaleza o respecto del cual no pueda ya afirmarse su carácter objetivo.

En efecto, como he tenido ocasión de poner de relieve en otro lugar21 no constituye un secreto para nadie que, así como para conocer el elemento intencional con el que ha actuado la persona necesariamente ha de tenerse en cuenta el contexto objetivo22, para establecer una determinada situación objetiva también debe tenerse en cuenta el aspecto subjetivo de la misma; así, por supuesto que varía la solución objetiva en virtud del elemento subjetivo en un ejemplo como el de la persona que maneja su vehículo a 120 kilómetros por hora en una autopista en la que dicha velocidad es totalmente permitida, pero estando al tanto de que carece de frenos, lo cual desprecia en virtud de lo cual termina chocando contra otro vehículo dando muerte a su conductor; frente al caso en que la persona conduce el vehículo por la misma autopista y a la misma velocidad pero desconociendo que su carro se encuentra sin frenos. Ejemplos como éste podrían ponerse muchos, puesto que la realidad es que esos conocimientos especiales del autor van a ser decisivos para determinar si la conducta ha constituido o no un ataque objetivo al bien jurídico protegido y en consecuencia saber si se afirma o se excluye en el caso concreto el respectivo juicio de imputación objetiva.

Es por lo recién explicado que se puede coincidir aquí con lo dicho por MIRÓ LLINARES, para quien “el conocimiento no hace el hecho, pero la valoración del hecho exige partir de lo que el sujeto conocía”23, de manera tal que, se reitera, para proceder a la adecuada comprensión de la situación y definir si la misma se configura o no como un ataque objetivo contra el bien jurídico, habrá que acudir también a los conocimientos especiales del autor.

Como respuesta adicional a la pretendida objeción de no poder incorporar algo subjetivo como los conocimientos especiales en un análisis objetivo como el planteado por la imputación objetiva, valga hacer mención de dos casos adicionales, mediante los que una vez más puede ilustrarse lo aquí sostenido.

Piénsese en el ejemplo de quien, perteneciendo a una organización terrorista que ha planificado hacer explotar un avión comercial y habiendo colocado a tal efecto una bomba en el mismo, le regala a un tercero un boleto aéreo para que tome dicho avión, lo que efectivamente hace el tercero, quien muere al explotar la bomba durante el vuelo correspondiente. Dicha conducta (regalarle a alguien un boleto aéreo) tendrá que considerarse, en el ejemplo, claramente como un ataque objetivo contra el bien jurídico vida de ese tercero a quien se regaló el boleto aéreo24. En cambio, si, para ese mismo vuelo, en ese mismo avión, alguien que desconoce por completo del futuro atentado terrorista respectivamente organizado le regala un boleto aéreo a su hijo para que vaya a visitarle, muriendo éste al explotar la bomba, parece indudable la necesidad de tener que negar la imputación objetiva respecto de ese padre por la muerte de su hijo.

En un sentido similar, puede también pensarse en el caso del médico alergólogo que, conociendo perfectamente el historial médico y por ende la grave alergia a los mariscos, de un determinado paciente, le invita a cenar en su casa, colocando en la comida, de forma enmascarada, un potente caldo de mariscos sin decirle nada a su invitado, quien al ingerir la cena prontamente es víctima de su alergia, asfixiándose y muriendo en consecuencia. Ante ello, es claro que habría que afirmar la imputación objetiva, puesto que, al poseer ese saber especial, el médico alergólogo realizó un ataque objetivo contra el bien jurídico vida de su paciente. Entretanto, será distinto el caso, si una persona invita a su nuevo vecino a cenar en su casa y le sirve un plato que contiene un caldo de mariscos sin comentar nada al respecto, y sin saber que su vecino es alérgico a los mariscos, en virtud de lo cual el sujeto ingiere el alimento al no observar que contiene mariscos, siendo víctima de su grave alergia y asfixiándose en consecuencia. Aquí, la solución del caso tendrá que variar, ya que al no estar presente el “conocimiento especial del autor” no será posible afirmar la imputación objetiva. Como puede verse en ambos casos, el de la bomba en el avión y el del médico alergólogo, son los conocimientos especiales del autor los que permiten establecer, objetivamente (y no subjetivamente) si ha habido o no un ataque objetivo al bien jurídico y, debido a ello, si puede o no afirmarse el correspondiente juicio de imputación objetiva.

Ello es así, se insiste, por cuanto la teoría de la imputación objetiva, tal como es entendida aquí, debe llevar a cabo un ejercicio de comprensión global de la conducta del autor como ataque objetivo al bien jurídico, lo que incluye, de manera inevitable, la concreción de lo que ese autor específico conocía de modo tal que le permitía precisamente valerse de ello, también, para perpetrar el respectivo ataque objetivo contra el bien jurídico.

Es de igual modo relevante dejar dicho que para imputar objetivamente algo es ineludible hacer una valoración objetiva de lo que quiere imputarse, pero esa valoración objetiva no puede ignorar elementos, aunque subjetivos, que configuran el hecho y lo definen (o no) como un ataque objetivo contra el bien jurídico. Por otro lado, y esto también forma parte de la respuesta a la pretendida objeción de que la imputación objetiva no puede serlo si incorpora en el análisis a los conocimientos especiales del autor, hay que decir que es necesario diferenciar estos de lo que en cambio es propiamente el juicio de imputación subjetiva, vale decir, el que tiene lugar en el momento de analizar el tipo subjetivo.

En efecto, si bien como apunta HOFFMANN-HOLLAND no es suficiente la realización del tipo objetivo para hacer responder penalmente a la persona que ha realizado el comportamiento descrito en el tipo, sino que es necesario que además la persona haya realizado el tipo subjetivo que en todo caso linda con el tipo objetivo25, debe dotarse de contenido a ese análisis de la tipicidad subjetiva.

Al respecto, cabe indicar que el tipo subjetivo es la parte interna o subjetiva de la conducta que una norma penal describe como delictiva, por lo que se trata de la intencionalidad exigida por el tipo penal en cada caso 26. En virtud de ello, la denominada imputación subjetiva orbita en torno a dos conceptos, a saber, el dolo y la culpa (o imprudencia).

Ahora bien, tal imputación subjetiva es diferente a los “conocimientos especiales del autor” (que hay que analizar en el ámbito de la imputación objetiva) porque lo que interesa en la primera es la determinación de la existencia de dolo o culpa por parte del sujeto en relación a la conducta que ha desplegado, vale decir, respecto de lo que ha querido o no en el caso concreto. Aquí, por lo demás, debe hacerse énfasis en la necesidad de preservar un elemento volitivo en el dolo, a pesar de algunas tendencias en la dogmática penal de hoy que propugnan una renuncia al mismo para definir al dolo únicamente de la mano del elemento cognitivo que le es inherente27.

Así, que la persona haya actuado de manera dolosa o imprudente es algo que tendrá que ser discutido en el ámbito de la imputación subjetiva, mientras que a efectos de la imputación objetiva lo que será necesario verificar es si se ha configurado o no un ataque objetivo contra un bien jurídico, para lo cual habrá que tomar en cuenta también los “conocimientos especiales” que pudiera tener el autor, como se ha explicado líneas atrás. Para ilustrarlo con un ejemplo ya mencionado, si el conductor sabe que el vehículo carece de frenos y a pesar de ello conduce a 120 kilómetros por hora porque confía en que por su pericia al volante podrá evitar cualquier resultado lesivo, que sin embargo termina causando, la imputación objetiva se afirma, pero en cuanto a la imputación subjetiva habrá que sostener la existencia de una culpa consciente, por ende, la configuración de un tipo imprudente.

Entretanto, si en el mismo caso el conductor es indiferente, dándole igual que se produzca el resultado lesivo que por ello mismo asume, entonces se estará ante un comportamiento doloso, de manera que desde el punto de vista de la imputación subjetiva la calificación cambiará, verificándose la configuración de un tipo doloso, dada la existencia de dolo eventual en esta otra hipótesis.

Queda evidenciado, de acuerdo a lo antedicho, que lo que se analiza en sede de imputación objetiva (aunque incluya un elemento subjetivo como lo son los “conocimientos especiales del autor”) es ciertamente distinto de lo que debe ser analizado en el ámbito de la imputación subjetiva, que irá referido, siempre, a la determinación de una conducta dolosa o imprudente.

Finalmente, otra respuesta que puede darse a la pretendida objeción sobre la imposibilidad de incorporar los “conocimientos especiales del autor” en el juicio de imputación objetiva, so pena de que el mismo pierda su carácter objetivo, es una que toma en cuenta el denominado principio de confianza y la prohibición de regreso. Como es bien sabido, y se ha procurado explicar en la obra de la que estas reflexiones son una adenda, los casos de principio de confianza y de prohibición de regreso aluden a supuestos en que la imputación objetiva queda excluida.

Así, respecto al principio de confianza ello es de esa manera por cuanto una persona, cuando existe una división de tareas determinada, está legitimada para confiar o esperar que los demás participantes harán o llevarán a cabo adecuadamente sus tareas (así, por ejemplo, el cirujano que confía en su instrumentista). En cuanto a la prohibición de regreso, de un modo cercano a lo acabado de indicar, la imputación objetiva se excluye dado que un tercero convierte o transforma la conducta permitida del autor en un comportamiento delictivo (así, por ejemplo, quien para asesinar a otro extrae el arma del saco de una persona aprovechando que ésta ha ido un momento al baño).

Pues bien, tanto en uno como en otro caso, en efecto la imputación objetiva queda excluida a menos que se verifique en el caso concreto lo que la dogmática penal ha llamado una cognoscible “propensión al hecho”, que entonces cambia el sentido del hecho pudiendo tornarlo en un ataque objetivo al bien jurídico que por ello permita afirmar el correspondiente juicio de imputación objetiva.

Es por la existencia de tal excepción o salvedad que FRISTER señala, hablando de la prohibición de regreso, que “cuando el potencial autor doloso ya se ha inclinado a cometer el hecho de modo reconocible, el posibilitarle a otro un hecho doloso debe ser valorado como riesgo no permitido”28. Siendo así, dicha hipótesis supondrá la necesidad de afirmar, en cambio, la existencia del respectivo ataque objetivo al bien jurídico.

Es el caso, entonces, que tal posibilidad de reconocer la propensión al hecho por parte de la otra persona será siempre algo que haya que juzgar desde la perspectiva de los “conocimientos especiales del autor” ya que será éste quien, en cada caso, podrá percibir o no dicha propensión. Y habiendo de acotarse, en consecuencia, que a pesar de ser un factor subjetivo, nuevamente, tendrá que tomarse en cuenta en sede de imputación objetiva con la finalidad de conocer si se ha configurado o no el ataque objetivo al bien jurídico en el supuesto de hecho concreto.

Recientemente, GOECKENJAN fija posición en un sentido similar, cuando señala que para la determinación de la base del juicio inherente a la imputación objetiva deben estar incluidos elementos subjetivos (a saber, los conocimientos especiales del autor), sin que esto excluye el carácter “objetivo” de la imputación objetiva29; con lo que se refuerza el planteamiento formulado en estas reflexiones.

§5. A modo de conclusión

Tal y como se ha procurado mostrar en estas sucintas reflexiones, la teoría de la imputación objetiva, a pesar de lo que algunos podrían pensar en un sentido contrario, tiene una íntima vinculación con una perspectiva garantista del Derecho penal así como un relevante valor político-criminal que la dota de un significado humanista.

Así, se ha intentado poner de relieve aquí que gracias a la teoría de la imputación objetiva se hace posible, de una manera mucho más adecuada frente a otras teorías o visiones tanto de la causalidad como de la verificación de la tipicidad objetiva, la correcta asignación de este primer estadio de responsabilidad así como también, cuando, procede, su negación o exclusión. Persigue de tal modo, la imputación objetiva, que se entiendan como punibles los comportamientos que en efecto deban considerarse tales y que, por su parte, se consideren impunes aquellos otros que efectivamente tienen que considerarse excluidos del ámbito de lo punible. A ese respecto, por lo demás, cabe concluir que, como aquí es entendido, el garantismo penal no es una comprensión del Derecho penal, como a veces parece creerse en la opinión pública, favorable a los delincuentes en desmedro de las víctimas, sino, por el contrario, se trata más bien de una visión que propugna el efectivo castigo de los delincuentes, pero en la medida y en la forma en que ello se encuentra consagrado en el ordenamiento jurídico, y solamente cuando en efecto deba tener lugar la imposición de la sanción penal que, valga reiterar, es la consecuencia jurídica de mayor gravedad de toda la legislación de un Estado.

Es debido a lo anterior que el garantismo penal tiene que ver más bien con el respeto de las garantías (como su propia denominación lo indica), de modo que se castigue, sí, a quien ha incurrido en una conducta delictiva, pero que en cambio no se castigue a quien no haya realizado esa clase de conductas30.

Sumado a ello, también se ha ensayado acá una explicación más completa respecto a la discutida cuestión de los “conocimientos especiales del autor” y si su incorporación, al ser un elemento subjetivo, harían que la imputación objetiva dejara de ser por ello “objetiva”.

En lo atinente a este tema, se esperar haber puesto en evidencia que para el análisis objetivo de la conducta que la imputación objetiva pretende hacer, vale decir, el relativo a la determinación de si dicha conducta puede considerarse o no como un ataque objetivo contra el bien jurídico, será ineludible tener presentes también los mencionados “conocimientos especiales del autor”, puesto que solamente ellos podrán permitir entender correctamente el hecho concreto.

De esa manera, además del ejemplo del “biólogo camarero” aquí desmenuzado, y un par de ejemplos más que se pusieran de relieve también aquí, puede aludirse en esta breve conclusión a un ulterior ejemplo que demuestra una vez más la necesidad de recurrir, en sede de imputación objetiva, al “saber especial” que puede tener el sujeto actuante en el momento del hecho que se requiere analizar.

Puede acudirse, así, al ejemplo en el cual tres personas se encuentran en un desierto (A, B y C), siendo que A coloca en la botella de agua de C un potente veneno con la intención de matarlo, algo de lo que se percata B, quien cuando C se disponía a beber el agua envenenada le arrebata la botella y vierte el agua (única de la que disponía C) en la arena, lo que más tarde conlleva la muerte por sed de C, siendo B causante de la misma31.

Pues bien, en ese caso, desde el punto de vista de la imputación objetiva, será muy distinta la conclusión a la que se llegue según si B, como se indica en la formulación del ejemplo utilizada, conoce (por ende, “conocimiento especial”) que el agua de C ha sido envenenada por A, o si en cambio, B desconociera dicho detalle y aun así vertiera el agua de C en la arena para que éste más tarde muriese de sed al ser la única botella de agua de la que disponía.

Es claro que el elemento clave para la resolución del caso es, aquí, precisamente el “saber especial del autor”, en el ejemplo del sujeto B, dado que en la formulación original éste lo que ha hecho, el sentido de su conducta o su significado (“Handlungssinn, Bedeutung”), es salvarle la vida a C, evitando su muerte inmediata por efecto del veneno colocado por A en el agua. De no tomarse en cuenta ese dato, subjetivo, se castigaría a alguien por salvarle la vida a otro, resultado que indudablemente sí atenta contra una comprensión político-criminal del Derecho penal que procure respetar a la persona humana y su dignidad.

Y, por el contrario, si, en la segunda formulación del ejemplo, B no sabe que el agua está envenenada sino que impide a C tomarla para causarle la muerte por sed, claramente sería injusto dejarle impune, ya que el sentido de su acción ha sido precisamente el de ocasionar la muerte de C, por lo que en esta otra versión del caso colocado, B ha realizado efectivamente un ataque objetivo contra un bien jurídico y, por lo tanto, es posible afirmar el respectivo juicio de imputación objetiva.

Cabe añadir en esta conclusión que si bien lo “novedoso” suele encontrar resistencias por parte de la “tradición”, también lo es que la dogmática penal contemporánea, ya desde hace mucho, ha integrado en su concepción de la teoría del delito, con más o menos variantes, la teoría de la imputación objetiva, que en tal sentido se ha ganado un merecido lugar en la misma.

Quizá quedan algunos autores o estudiosos del Derecho penal venezolano a los que les pueda generar resistencia el estudio y aceptación de la teoría de la imputación objetiva, quizá debido a la idea de mantener una dogmática penal tradicional solamente “por tradición”.

La verdad es que la dogmática penal, si quiere tener consecuencias prácticas que sean acordes con la Justicia que se procura, debe renovarse de manera perenne, y la teoría de la imputación objetiva precisamente ha implicado eso, una necesaria renovación de la teoría jurídica del delito.

Para finalizar estas reflexiones, se estima importante citar las palabras de ROXIN, quien hace ya unas cuantas décadas, en la que seguramente es una de las contribuciones más relevantes sobre la temática, decía con meridiana claridad: “Cada vez gana más terreno la concepción de que para el Derecho penal es menos importante averiguar si y con qué requisitos se puede calificar como una conducta humana, que establecer cuándo y hasta qué punto se le puede imputar como fundamentador de la responsabilidad un resultado a una persona”32.

Citas

1 Paradigmático en ese sentido es el caso concreto de Edmund MEZGER, como se demuestra en la exhaustiva investigación de MUÑOZ CONDE, Francisco. Edmund Mezger y el Derecho Penal de su tiempo. Estudios sobre el Derecho Penal en el Nacionalsocialismo. 4ta Edición. Tirant Lo Blanch. Valencia, España. 2003.

2 Lo que en la actualidad todavía, después de más de medio siglo, sigue en el aire en la sociedad alemana, y también en la legislación del país teutón, en la cual subsiste una disposición penal (el §130.3 del Código penal alemán) que castiga, y por ende considera delictiva, la mera aprobación, negación o minimización de los hechos relativos al Holocausto, lo que también se conoce como “revisionismo”.

3 Un modesto y breve resumen de las notas esenciales de las sistemáticas de ROXIN y JAKOBS puede verse en RODRÍGUEZ MORALES, Alejandro J. Síntesis de Derecho Penal. Parte General. 3ra Edición. Revisada y ampliada. Ediciones Paredes. Caracas, Venezuela. 2014.

4 El cual yo mismo he rechazado por diferentes razones, las que he manifestado previamente en RODRÍGUEZ MORALES, Alejandro J. El denominado “Derecho penal del enemigo”: Descripción de una realidad, ¿aceptable? En, del mismo autor: Dogmática Penal y Crítica. Vadell Hermanos Editores. Caracas, Venezuela. 2008.

5 ROXIN, Claus. Política Criminal y sistema del Derecho penal. 2da Edición. Pág. 36. Editorial Hammurabi. Buenos Aires, Argentina. 2000.

6 Sobre la teoría de la imputación objetiva la bibliografía es casi inabarcable, por lo que me limito a remitir a mi sencilla contribución, contenida en RODRÍGUEZ MORALES, Alejandro J. El tipo objetivo y su imputación jurídico-penal, y en que ahora se incluye esta contribución a manera de “Adenda”.

7 Así, a partir de ROXIN, Claus. Reflexiones sobre la problemática de la imputación en el Derecho penal. En, del mismo autor: Problemas básicos del Derecho Penal. Págs. 128 y siguientes. Editorial Reus. Madrid, España. 1976.

8 Como lo señala, entre otros autores, RUDOLPHI, Hans Joachim. Causalidad e imputación objetiva. Pág. 30. Universidad Externado de Colombia. Santa Fe de Bogotá, Colombia. 1998.

9 Como lo resalto expresamente desde la segunda edición de El tipo objetivo y su imputación jurídico-penal, y lo reafirmo en mi Síntesis de Derecho Penal. Parte General, ambas obras previamente citadas.

10 Así en BELLO RENGIFO, Carlos Simón. La dogmática penal venezolana en tiempos de imputación objetiva. En MODOLELL y SERRANO NAVEDA, Juan Luis y Carla (Coordinadores). Estudios sobre Derecho de la Niñez y Ensayos penales. Libro homenaje a María Gracia Morais. Pág. 393. Universidad Católica Andrés Bello. Caracas, Venezuela. 2011.

11 En RODRÍGUEZ MORALES, Alejandro J. El bien jurídico en el Derecho penal de hoy. Técnica legislativa, Big Crunch e injusto penal. En: Sistema Penal. Revista de Ciencias Penales. 2008-No. 2. Pág. 158. Editorial Ubijus. Ciudad de México, México. 2008.

12 ROXIN, Claus. El injusto penal en el campo de tensiones entre la protección de bienes jurídicos y la libertad individual. En, del mismo autor: La teoría del delito en la discusión actual. Tomo I. Pág. 103. Editora y Librería Jurídica Grijley. Lima, Perú. 2016.

13 Véase, paradigmáticamente, JAKOBS, Günther. ¿Qué protege el Derecho penal: bienes jurídicos o la vigencia de la norma?. Ediciones Jurídicas Cuyo. Mendoza, Argentina. 2001.

14 RODRÍGUEZ MORALES, Alejandro J. Constitución y Derecho penal. Un análisis de las disposiciones constitucionales con incidencia en el ámbito jurídico-penal. Pág. 38. Ediciones Líber. Caracas, Venezuela. 2001.

15 MURMANN, Uwe. Grundkurs Strafrecht. Pág. 77. Verlag C.H. Beck. Munich, Alemania. 2011.

16 Véase, en el mismo sentido, a ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Pág. 219. Editorial Civitas. Madrid, España. 1997.

17 En mi caso hago alusión con frecuencia a la noción de “tipo objetivo y su imputación jurídico-penal”. En la dogmática penal ubican la imputación objetiva en el ámbito del tipo objetivo (o tipicidad objetiva), entre muchos otros, ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Op. cit., págs. 342 y siguientes; JAKOBS, Günther. Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación. Págs. 222 y siguientes. Marcial Pons Ediciones Jurídicas. Madrid, España. 1997; MIR PUIG, Santiago. Derecho penal. Parte general. Págs. 240 y siguientes. Editorial B de F. Buenos Aires, Argentina. 2004; BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio et al. Lecciones de Derecho penal. Parte General. Págs. 161 y siguientes. Editorial Praxis. Barcelona, España. 1999; MURMANN, Uwe. Grundkurs Strafrecht. Op. cit., págs. 142 y siguientes; PUPPE, Ingeborg. Strafrecht. Allgemeiner Teil im Spiegel der Rechtsprechung. Págs. 22 y siguientes. Nomos Verlagsgesellschaft. Baden-Baden, Alemania. 2011; HOFFMANN-HOLLAND, Klaus. Strafrecht. Allgemeiner Teil. Págs. 42 y siguientes. Verlag Mohr Siebeck. Tubinga, Alemania. 2015; así como KÜHL, Kristian. Strafrecht. Allgemeiner Teil. Págs. 19 y siguientes. Verlag Franz Vahlen. Múnich, Alemania. 2017.

18 Tal es la posición fijada por SÁNCHEZ-OSTIZ, Pablo. ¿En qué medida imputa y es objetiva la «imputación objetiva»? En, del mismo autor: La libertad del Derecho penal. Estudios sobre la doctrina de la imputación. Págs. 105 y siguientes. Atelier Libros Jurídicos. Barcelona, España. 2014.

19 JAKOBS, Günther. Representación del autor e imputación objetiva. En, del mismo autor: Estudios de Derecho penal. Pág. 225. Editorial Civitas. Madrid, España. 1997. También en JAKOBS, Günther. La imputación objetiva en Derecho penal. Pág. 137. Editorial Civitas. Madrid. España. 1999.

20 MURMANN, Uwe. Grundkurs Strafrecht. Op. cit, pág. 154.

21 En RODRÍGUEZ MORALES, Alejandro J. ¿Cuándo comienza el delito? La distinción entre preparación y tentativa. Pág. 157. Ediciones Paredes. Caracas, Venezuela. 2009.

22 Por lo cual he señalado hace algún tiempo que “el elemento intencional… no puede verificarse sin la ayuda de lo perceptible, es decir, de lo externo, ya que lo interno, que es precisamente la intención y el conocimiento que haya tenido el agente, no es visible, por lo que ha de colegirse de los hechos y las circunstancias del acto”, concluyendo que “para conocer lo interior hace falta el referente exterior que da luces sobre aquél”. Así lo he sostenido en RODRÍGUEZ MORALES, Alejandro J. La Corte Penal Internacional. Complementariedad y competencia. Pág. 180. Vadell Hermanos Editores. Caracas, Venezuela. 2005.

23 MIRÓ LLINARES, Fernando. Imputación ¿objetiva?, conocimientos ¿especiales? y conductas ¿neutrales? Análisis a partir del caso de la mujer que lavaba la ropa del secuestrado (Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2005). En MIRÓ LLINARES, Fernando (Director). ¿Casos difíciles o irresolubles? Problemas esenciales de la Teoría del delito desde el análisis de paradigmáticos casos jurisprudenciales. Pág. 285. Editorial Dykinson. Madrid, España. 2010.

24 Un ejemplo parecido plantea ROXIN cuando habla del caso de alguien que aconseja a otro que dé un paseo, sabiendo que en el camino está al acecho un asesino; así en ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Op. cit., pág. 367.

25 Como lo pone de manifiesto en HOFFMANN-HOLLAND, Klaus. Strafrecht. Allgemeiner Teil. Op. cit., pág. 51.

26 Así ya en RODRÍGUEZ MORALES, Alejandro J. Síntesis de Derecho Penal. Parte General. Op. cit., pág. 234.

27 Pudiendo ser cierto, sin embargo, lo que afirma KINDHÄUSER en cuanto a que las consecuencias prácticas de la discusión respecto a si lo volitivo debe considerarse o no como elemento constitutivo del dolo, son considerablemente menos importantes de lo que parecen. Lo manifiesta así en KINDHÄUSER, Urs. Strafrecht. Allgemeiner Teil. Pág. 126. Nomos Verlagsgesellschaft. Baden-Baden, Alemania. 2015.

28 FRISTER, Helmut. La imputación objetiva. En SANCINETTI, Marcelo A. (Compilador). Causalidad, riesgo e imputación. 100 años de contribuciones críticas sobre imputación objetiva y subjetiva. Pág. 509. Editorial Hammurabi. Buenos Aires, Argentina. 2016.

29 GOECKENJAN, Ingke. Revision der Lehre von der objektiven Zurechnung. Pág. 280. Moher Siebeck. Tübingen, Alemania. 2017.

30 En relación a mi entendimiento del garantismo penal en el sentido indicado, puedo remitir a RODRÍGUEZ MORALES, Alejandro J. Filípica contra el punitivismo. En, del mismo autor: Dogmática penal y crítica. Págs. 212 y siguientes. Vadell Hermanos Editores. Caracas, Venezuela. 2008.

31 El ejemplo lo he tomado de HOYER, Andreas. Causalidad y/o incremento del riesgo. En SANCINETTI, Marcelo A. (Compilador). Causalidad, riesgo e imputación. 100 años de contribuciones críticas sobre imputación objetiva y subjetiva. Op. cit., pág. 461.

32 ROXIN, Claus. Reflexiones sobre la problemática de la imputación en el Derecho penal. En, del mismo autor: Problemas básicos del Derecho Penal. Pág. 147. Editorial Reus. Madrid, España. 1976.

#YoEscriboYoLeoDerecho

* Abogado egresado de la Universidad Católica Andrés Bello (Venezuela), Estudios en Ciencias Criminales y Dogmática Penal Alemana en la Georg-August Universität Göttingen (Alemania). Maestría en Derecho Penal Internacional en la Universidad de Granada (España). Especialización en Responsabilidad de la Empresa y Compliance en la Universidad de Salamanca (España). Profesor de Derecho Penal, Derecho Penal Económico y Derecho Penal Internacional en la Escuela Nacional de Fiscales (Venezuela) y de Derecho Penal Económico en la Universidad Católica Andrés Bello - sede Guayana (Venezuela). Autor de 14 libros sobre Derecho Penal, Derecho Procesal Penal, Derecho Penal Internacional y Compliance.

Versión actualizada y ampliada de la conferencia dictada en las I Jornadas de Derecho Penal, Procesal Penal y Penitenciario, organizadas por el Centro de Estudios Jurídicos Dr. Cristóbal Mendoza de la Universidad del Valle de Momboy (Valera, Venezuela). El autor desea manifestar su agradecimiento a dicha casa de estudios, a la organizadora del evento (Profesora Yamely Torrealba así como a su colaboradora, Profesora Marisela Carrasco), y muy particularmente a los estudiantes que tan entusiastamente participaron en el evento.

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30 Mar, 20

Victimología: Conceptos básicos y tendencias actuales

posted in Artículos Penal by Super User

Martín Alexander Martínez Osorio*

1. Conceptos Básicos: Victimización, Desvictimización y Prevención Victimal.

A la victimología penal, en su concepción moderna, se le reconoce como una disciplina científica que estudia los procesos mediante los cuales una persona deviene en víctima y cómo puede lograrse que se despoje de tal calidad1. En otras palabras, la finalidad básica de este conjunto de conocimientos, es estudiar los procesos de victimización y desvictimización derivados de la comisión del delito. Y esto se logra a partir de un enfoque trans-disciplinar en el que convergen estudios realizados desde diversas ópticas del conocimiento humano –v. gr. psicología, antropología, sociología, etc.–2.

Existen diversas posturas doctrinales que han señalado la desmesura con la que la criminología, por mucho tiempo, estudió al delincuente en desmedro del interés que debió corresponder a la víctima. Ello ha determinado en la actualidad, un viraje distinto en el ámbito de las ciencias sociales, enfocado en el estudio de las condiciones por las cuales una persona deviene en víctima y qué procesos sociales inciden en la construcción de tal calidad. A partir de los datos obtenidos de la realidad, se buscan fomentar estrategias de prevención y reducción de las condiciones que llevan a tal situación. Además, elaborar diseños de respuestas jurídicas y asistenciales que permitan que en aquellos casos en que alguien resultó perjudicado por el delito, pueda reintegrarse de forma óptima a su medio social sin que pueda resultar re-victimizada una vez más3.

En palabras de PEREDA BELTRÁN, la meta actual es construir una política víctimal del mismo modo que una política criminal, que permita prevenir situaciones de riesgo, así como disminuir los costes que implican el contacto de la víctima con el sistema de justicia penal e incidir en evitar nuevos sucesos re-victimizantes4. Sin embargo, cabe advertir que este proceso social, ha trascendido al ámbito de las reformas penales en diversos países, generando una sobre-criminalización y una exasperación punitiva en diversos delitos, bajo la justificación de una mayor protección de las víctimas. Como pone de relieve GARLAND, nos encontramos en las recientes décadas en el “regreso” de la víctima al centro de la justicia penal. Y este movimiento, en su lado más oscuro, incide en el fenómeno del neo-punitivismo contemporáneo5.

En este importante debate, ALONSO RIMO, sostiene que este erróneo planteamiento no procede de la victimología. Al contrario, una política criminal en clave victimológica debe estar inspirada por las directrices que dimanan del marco político-constitucional en el que la figura de la víctima se enmarca dentro de los márgenes de respeto al carácter público y garantista del sistema penal6. No debe perderse de vista entonces, el necesario trinomio víctima, delincuente y sociedad como la fórmula adecuada que debe regir en el ámbito de una correcta política criminal.

Dejando de lado estos excesos –que derivan más de un oportunismo político bajo la bandera de la víctima y no en un verdadero interés en la reconstrucción de su integridad personal– debemos enfocar el estudio de los dos ámbitos esenciales en los que se mueve la óptica victimológica: la prevención del riesgo de victimización y el ámbito de las medidas adecuadas para lograr una desvictimización. En específico, el no agravamiento de tal situación por parte de los diferentes operadores del sistema penal luego del acontecido delictivo.

1. En primer lugar, debemos entender como victimización, como el proceso por el cual una persona sufre las consecuencias de un hecho traumático. Se trata de una experiencia individual, subjetiva y relativa culturalmente. Por ende, estamos ante un fenómeno complejo donde entran en juego factores de carácter individual, social y cultural, que condicionan el modo de vivir la referida experiencia. Aquí entran en consideración dos elementos importantes: (a) la consideración de los factores que intervienen en la precipitación del hecho delictivo; y (b) el impacto sobre la víctima que puede variar de acuerdo al sexo, edad, condiciones de salud, etc.7.

La determinación del riesgo víctimal, es decir, el riesgo de ser víctima potencial de un delito, requiere tener en cuenta factores individuales como los anteriormente citados. Pero también, su modo o estilo de vida que puede implicar la convivencia con situaciones de riesgo o actitudes poco cuidadosas –v. gr. su cercanía con personas que se dedican a la prostitución, negocios dedicados al consumo de bebidas embriagantes o al tráfico de drogas–. Otro dato importante en este punto es su relación con los ofensores, y por qué éste, seleccionó a determinada víctima. Desde una perspectiva situacional, debe considerarse cuáles son los lugares presentan mayores oportunidades para generar un posible cometimiento de hechos delictivos. Por último, también conviene tener en cuenta factores estructurales como la marginación de determinados grupos poblacionales que los hace pasibles de ser víctimas de organizaciones criminales como acontece con las personas que deciden emigrar fuera del país8. Bajo este apartado se hace referencia a víctimas de riesgo como personas que poseen una mayor probabilidad de ser víctimas del delito y también a las denominadas víctimas vulnerables. Estas últimas, son las que una vez sufrida la agresión, quedan más afectadas psicológicamente por lo ocurrido.

Como vemos, y siguiendo un sector amplio de la disciplina, la victimización es una experiencia vital a la que cada persona reacciona de acuerdo a sus características individuales, al tipo de hecho y la respuesta derivada de su ambiente. De acuerdo con un amplio número de estudios los niños y adolescentes son quienes tienen el mayor riesgo de victimización y son los más propensos a los negativos efectos de la misma9. De igual forma acontece con los adultos mayores. Por ende, los diversos profesionales que se relacionan con las víctimas de cualquier delito, tienen que reconocer que no existe un patrón único de respuesta por parte de la víctima. Algunas exigen el esclarecimiento del hecho y la aplicación de la justicia, pero existen otras que deciden no denunciar, y mucho menos, no desean participar en el proceso como víctimas o testigos. En este caso, debe respetarse lo que la víctima decida. Al efecto, los operadores del sistema de justicia penal deben brindarles la mayor información posible tanto de sus derechos como de las diversas opciones de apoyo y asistencia a las que puedan acudir. De ahí que MARCHIORI, relacione que la asistencia victimológica debe comprender el conocimiento, comprensión y ayuda a las víctimas para atenuar y superar las consecuencias producidas por el delito. Ello exige una labor de individualización de acuerdo con las características de la víctima, su núcleo familiar, su historia personal, la agresión sufrida, etc. Posterior a ello, deviene el diagnóstico victimológico que se relaciona con el conocimiento de los datos relacionados a la víctima, al hecho delictivo, al daño provocado en la víctima y en su familia. Por último destaca la profesora argentina, que dicha asistencia victimológica debe tener por objeto principal atenuar las graves consecuencias que deja el delito en la víctima y en su familia como sobrevivientes de un hecho criminal10. No obstante lo anterior, regularmente aparece en estos cuadros el denominado estrés post-traumático, lo que implica un efecto psíquico perceptible vía pericial y que resulta de mucho interés en la cuantificación de los daños extra-patrimoniales –o morales como también se conocen– en el ámbito de la responsabilidad civil derivada del delito11. Más allá de esto, la mayor parte de la victimología reconoce la existencia de tres tipos de victimización. Así se reconoce12:

• Victimización primaria. Es el proceso por que una persona sufre, de modo directo o indirecto, daños físicos o psíquicos derivados de un hecho delictivo o acontecimiento traumático. En este sentido, los daños no se limitan a los que suponen una afectación al bien jurídico protegido; sino también, pueden acaecer daños psíquicos derivados de actos sexuales o de delitos patrimoniales como el robo.

• Victimización secundaria. Constituye el conjunto de costes personales que tiene para la víctima su intervención en el proceso penal. Dentro de este concepto se comprenden los efectos traumatizantes derivados de los interrogatorios policiales o judiciales, la explotación médico-forense o el contacto con el ofensor en la vista pública13.

• Victimización terciaria. Es el conjunto de costes de la penalización sobre quien la soporta personalmente o sobre terceros. Este concepto se relaciona con la distribución de los costes del delito sobre las personas y sobre la sociedad. Aquí se analizan los niveles de ansiedad que aparecen en los internos de los centros penitenciarios; las consecuencias psíquicas sobre los hijos de las mujeres encarceladas que conviven con sus madres en prisión o el impacto del encarcelamiento sobre las personas que dependen económicamente o emocionalmente del penado.

2. Empero, lo más destacado en el ámbito actual de la victimología es lograr la denominada desvictimización, esto es, un proceso complejo de reparación o reconstrucción de las víctimas y en el cual intervienen múltiples factores y agentes. La desvictimización puede ser definida como un proceso de evolución personal, dinámico continuo, que incluye e interrelaciona diferentes procesos susceptibles de entrenamiento y desarrollo (resiliencia, esfuerzo moral, valores, autoestima, autoconocimiento, auto-desvictimización, construcción de los derechos victimales, etc.)14. La finalidad de este proceso es que la víctima comience de nuevo a vivir y no meramente se resigne a sobrevivir.

En otras palabras, se persigue la reintegración social de los sobrevivientes del delito y evitar situaciones tales como la estigmatización o la explotación de la condición de la víctima real o supuesta. Conviene advertir que este proceso no se limita a la asistencia psicológica, sino que implica también un reconocimiento social. Por ello, caben distintos tipos de justicia como los que proponen en el ámbito de la justicia restaurativa y la de naturaleza terapéutica. De ahí que, deben intervenir diferentes componentes del sistema penal, así como profesionales e instituciones públicas o privadas que se relacionan con la atención a las víctimas. Sin embargo, en su sentido amplio, caben los sectores políticos, las iglesias y medios de comunicación, pues su labor puede coadyuvar de modo eficaz al reconocimiento de quienes sufren la peor parte de la infracción criminal15. Cabe agregar dentro de este ámbito, las asociaciones de víctimas, esto es colectivos de víctimas de determinados delitos que buscan incidir en el ámbito de las políticas públicas para que sean reconocidos sus derechos y se establezcan las medidas más adecuadas para su atención.

En este apartado, resulta conveniente destacar que la respuesta institucional por parte de la policía y de los demás entes de la administración de justicia, son importantes para tranquilizar a la víctima y su núcleo familiar; pues una respuesta de indiferencia o rechazo, provocarán una mayor angustia y desconfianza, conduciendo de forma posterior a una fractura familiar que agravará el daño iniciado con el delito. De acuerdo con ello, la familia de la víctima –conscientes del sufrimiento causado por la violencia– y con respaldo responsable de la administración de justicia, son fundamentales en la recuperación de la dignidad de la persona que ha sufrido la humillación social por el delito. Por ello, el proceso de desvictimización debe tener en cuenta: el daño producido por el delito y el daño adicional producido por la incomprensión y desconocimiento de los efectos y las consecuencias16. En efecto, en los últimos años, se va abriendo paso dentro del ámbito de las ciencias del comportamiento el término resiliencia, el cual surge para describir la capacidad de una persona para mantener su estabilidad psíquica ante situaciones que suponen un desafío o riesgo. Este concepto no se refiere a la invulnerabilidad frente al estrés, sino a la capacidad de una persona o grupo para desarrollarse adecuadamente y proyectarse en el futuro a pesar de acontecimientos desestabilizadores, de condiciones de vida difíciles y de situaciones traumáticas, que pueden llegar a ser graves. Esta capacidad personal puede residir tanto en las características del individuo como en circunstancias de su entorno, viéndose influida por el propio desarrollo del sujeto y las ayudas que pueda recibir17.

3. En tercer lugar, uno de los cambios más abiertos al desarrollo de la victimología es de la prevención victimal. Aquí caben desde la formulación de programas de instrucción a las potenciales víctimas –e igualmente grupos o comunidades vulnerables– para su auto-protección, como también el diseño de políticas municipales o gubernamentales para reducir los riesgos de victimización, y también, buenas practicas e instructivos policiales para atender de mejor manera a las víctimas. A tales efectos se suele distinguir en una prevención primaria –se actúa sobre la comunidad en general–; prevención secundaria –se enfoca en sectores propensos a ser víctimas de delitos en específicos; y prevención terciaria –que implica la intervención sobre quienes ya han sido víctimas a fin de evitar una nueva revictimización–18.

HERRERA MORENO –siguiendo a FATTAH– señala como factores que pueden incidir en la elaboración de medidas de prevención víctimal las siguientes: (a) la oportunidad (relacionada con los rasgos de la víctima potencial); (b) los factores de riesgo sociodemográfico (edad, género, lugar de residencia); (c) la orientación del infractor, en cuanto selector de víctimas; (d) la exposición al riesgo, por el contacto con figuras o situacionales potencialmente peligrosas; (e) las asociaciones, en tanto transacciones determinadas por la homogeneidad entre los colectivos de víctimas e infractores; (f) los contextos espacio-temporales portadores del riesgo (en cuanto hay una distribución explicable y estratificada de los lugares y momentos peligrosos); (g) los comportamientos arriesgados (factores de invitación, provocación o negligencia auto-preventiva de la propia víctima); (h) las actividades de alto riesgo, especialmente las relacionadas con el ocio o el modo de ganarse la vida –ejemplo: el ejercicio de la prostitución–; (i) los comportamientos defensivos y evitativos: la curiosidad, la osadía y la pugnacidad son factores susceptibles de influir en los niveles de riesgo víctimal; y (j) la propensión del carácter estructural o cultural, que asocia inequívocamente aspectos de privación y miseria con los niveles de riesgo.

3. El reconocimiento del derecho de las víctimas a nivel internacional.

Históricamente, como lo apunta la doctrina especializada, el proceso penal ha sido concebido como un espacio de confrontación entre el Estado y la persona acusada de la comisión de un delito. Así, el Derecho estableció las reglas del juego de esa lucha, con una preocupación por garantizar los derechos del imputado frente al Estado. De ahí que, la víctima –siguiendo el decir del profesor TAMARIT SUMALLA– fue un invitado incómodo en dicha contienda19, Sin embargo, paulatinamente, se ha venido reconociendo la importancia de garantizar sus derechos dentro y fuera del proceso penal. Demás está decir, que nos encontramos ante la evolución del proceso jurisdiccional penal hacia una estructura tríadica compuesta de tres elementos: imputado-Estado-víctima. Este progresivo protagonismo que la víctima adquiere en la política criminal contemporánea, ha tenido su base en la incesante normativa internacional que está promoviendo reformas legislativas en diferentes países de nuestro entorno iberoamericano.

En el primer ámbito, su principal manifestación ha sido la Declaración de los Derechos de las Víctimas del Delito y del Abuso de Poder, adoptada en la Resolución 40734 de 29-XI-1985, por la Asamblea General de las Naciones Unidas. Este instrumento proclama el derecho de las víctimas a ser tratadas con compasión y respeto a su dignidad, y reconoce los derechos de acceso a la justicia, información sobre el proceso, asistencia, reparación a cargo de los agentes delictivos o terceros responsables, indemnización, en ciertos casos a cargo del Estado y protección ante los peligros para su intimidad y seguridad20. Lo relevante del referido instrumento internacional es la definición amplia que brinda de víctima: “…las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daños, incluidas lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente”. Además: “…los familiares o dependientes inmediatos de la víctima directa y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para asistir la víctima en peligro o para prevenir la víctima”. Y se ostenta tal calidad, con independencia de que se identifique, aprehenda, enjuicie o condene al perpetrador e independientemente de la relación familiar que tenga la víctima con éste.

4. Los derechos de las víctimas.

El desarrollo internacional, permitió la introducción en la mayor parte de ordenamientos procesales penales, de un reconocimiento legal de los derechos de las víctimas. Estos pueden estructurarse conforme a cinco contenidos: información, participación, protección, asistencia y reparación. Esto es: (a) información relativa al proceso penal y a los recursos y prestaciones a los que la víctima tiene derecho; (b) protección frente a amenazas o represalias contra su seguridad y la de su familia, pero además, quedan comprendidas aquí las medidas dirigidas a minimizar el impacto del proceso; (c) participación, lo que comprende el ser escuchada por los diferentes operadores del sistema de justicia penal y canalizar sus peticiones; (d) asistencia –llamada también victimo-asistencia– que conlleva no sólo asistencia jurídica, sino también la ayuda psicológica, psiquiátrica y cualquier otra medida de apoyo social. Y la (e) reparación, que contiene tanto una dimensión material y simbólica de resarcimiento del daño causado por el delito.

4.1. Información

La víctima carece –generalmente– de toda información sobre la administración de justicia, sobre el proceso penal y los mecanismos jurídicos que serán utilizados dentro del proceso penal; desconoce la forma en que se desarrollarán las pericias o los interrogatorios, cuánto tiempo tardará el procedimiento y en cuantas ocasiones tendrá que testificar. De ahí que, la víctima debe estar informada acerca del progreso de su denuncia o de toda aquella actividad que se relacione con sus intereses.

No le falta razón a MARCHIORI, al afirmar que esta carencia de información, y por consiguiente la marginación que se hace a la víctima al desconocer sus derechos, constituye otra forma de victimización21. Por ende, el derecho sobre la evolución de la causa, sobre las posibilidades de intervenir o sobre las consecuencias que ello posee para su persona y familia constituye el más elemental derecho que debe ser implementado desde el primer contacto con las autoridades (policías y fiscales)22. Así, si bien la experiencia demuestra que son muy pocas las víctimas que desean intervenir, sí existe en la mayor parte de los casos un deseo de ser informadas de todo cuando pudiera acontecer. Pues sabe que son decisiones judiciales que pueden afectarles. Por ende, el que la víctima manifieste una negativa expresa a recibir dicha información –pues considera que esto le afecta psíquicamente–, no es un argumento válido para que los diversos órganos del sistema de justicia penal ignoren en este derecho. El mismo debe cumplirse mientras ella no ejerza expresamente su derecho a no recibir la información. La forma práctica de este derecho va de la creación y divulgación de folletos informativos que contengan datos básicos sobre el proceso penal y sus diversas fases, indicación sobre los pasos que conllevan las pericias en las que tendrá que intervenir o la manera en la que deberá desenvolverse en los interrogatorios, enumeración de las instituciones gubernamentales o privadas que pudieren brindarle diversos tipos de asistencia especializada, hasta llegar al envío de una copia íntegra de la decisión judicial en la que se haya visto involucrada.

4.2. Participación – o intervención–.

Como apunta LUNA CASTRO, este derecho de intervención en los procesos jurisdiccionales fue entendido, en sus inicios, como de naturaleza eminentemente técnica; en otras palabras, como un derecho de acudir a los tribunales o de incitar al servicio jurisdiccional con relación a una determinada pretensión. Sin embargo, en la actualidad puede ser conceptualizado en tres distintos momentos: primero, el acceso a la justicia; segundo, una vez accedido, que sea posible la audiencia y la defensa, así como la protección de los derechos y la obtención de una decisión en un plazo razonable; y tercero, una vez dictada la sentencia, que ella tenga plena efectividad en su ejecución23.

Este derecho se relaciona con las diversas formas de intervención que puede tener la víctima dentro del proceso penal, y que van desde resguardar el derecho de audiencia así como la facilitación de las oportunidades de ofrecer y producir prueba hasta el derecho de mostrarse parte mediante la denominada acusación particular o querella. Actualmente, existe una tendencia legislativa en América Latina, a brindar un abanico de posibilidades participación más allá de las que corresponden al querellante adhesivo o el acusador como: (a) intervenir y tener conocimiento de todas las actuaciones ante la policía, la fiscalía, cualquier juez o tribunal; (b) que se le nombre intérprete o persona que sea capaz de explicar sus pretensiones cuando ello sea necesario; (c) ser oída previamente ante cualquier solicitud favorable al imputado –salvo los casos en que habiéndose citado no comparezca a la audiencia–; (d) ofrecer pruebas personalmente en las etapas procesales determinadas para tal fin en el ordenamiento procesal penal, sin perjuicio de las facultades conferidas al fiscal; y (e) ser oída por la autoridad judicial o administrativa antes de adoptar una decisión que le perjudique.

4.3. Asistencia.

La asistencia a las víctimas es el conjunto de prestaciones dirigidas a reducir los efectos de la victimización y que permitan reintegración social de las víctimas24. En términos técnicos, nos estamos refiriendo a la denominada asistencia victimológica, que tiene como objeto la elaboración de un diagnóstico de carácter multi-disciplinar, cuyas conclusiones permiten adoptar diversas medidas de apoyo que coadyuven a restablecer de forma integral las diversas facetas personales de las víctimas del delito25. En efecto, se trata algo más que el apoyo jurídico, pues incluye la evaluación y el tratamiento en aspectos sociales, económicos, psicológicos y hasta de naturaleza psiquiátrica. De ahí que se requieran profesionales altamente especializados con una alta dosis de sensibilidad a las necesidades de la víctima y que posean suficiente inteligencia emocional. Se trata entonces, de una asistencia especializada que debe entrar a funcionar desde que se tiene el primer contacto con la víctima, e implica también, la necesidad de que exista un acompañamiento en toda aquella diligencia procesal o administrativa que pueda incidir en sus derechos y el ofrecimiento de servicios de apoyo que se consideren oportunos para su posterior proceso de desvictimización.

La necesaria multi-disciplinariedad profesional en delitos con una alta gravedad en su victimización –v. gr. la trata de personas o algunos delitos sexuales con altas dosis de violencia–, al decir de VÍLCHEZ SOTO, requiere la intervención, al menos, de un: (a) psicólogo: para eliminar el sufrimiento de la persona y guiar a la misma hacia una vida mejor en la que dispondrá de unas herramientas que antes no tenía para afrontar los problemas; (b) psiquiatría: siempre que los síntomas sean muy agresivos es conveniente la ayuda de fármacos específicos y de un control de la ingesta de los mismos; (c) médico: las víctimas de trata suelen tener secuelas físicas, algunas internas y, por lo tanto, difíciles de identificar salvo cuando sus efectos se han vuelto demasiado evidentes; (d) trabajador social: para servir de apoyo a las víctimas, son las personas indicadas para ayudarlas en la reinserción social y en que sean valoradas como parte de la sociedad; y (e) abogado: para defender sus derechos y hacer que las medidas de protección se apliquen. Por ende, siguiendo a este especialista del comportamiento humanos, un solo profesional no puede abordar todos los problemas derivados de la asistencia a las víctimas; puede ayudar a mejorar en un único aspecto, pero dejarán afuera los demás26. Por ende, el concurso de diversas disciplinas profesionales es la clave para un óptimo proceso de reintegración de la víctima a su medio social.

El derecho de asistencia posee una dimensión intra-procesal y otra de carácter extra-procesal. La primera implica brindar una asesoría jurídica de corte integral, la cual, no sólo debe comprender el soporte para enfrentar los diversos actos del proceso penal; sino también, los actos que se efectúen antes las autoridades administrativas en un determinado país cuando se trate de víctimas extranjeras. La segunda, en contar con el respaldo y acompañamiento de la víctima en los planos médicos, psicológicos, psiquiátricos, sociales y económicos.

Por último, conviene tener presente la asistencia a las víctimas requiere una labor de individualización con relación a cada caso concreto, es decir, que tome en cuenta los datos relacionados a la víctima, al hecho delictivo, al daño provocado en la víctima y en su familia. Por otra parte, la voluntariedad de la víctima en la adopción de las medidas y programas es una condición indispensable para su aplicación. De ahí que, no queda compelerse a los perjudicados a intervenir en prácticas clínicas o jurídicas que no sean de su agrado, so pena de generar una indeseable victimización secundaria por parte de las diversas instituciones estatales. Resta decir, que siempre se aduce que la asistencia a las víctimas de los delitos es sumamente onerosa, y no se cuentan con los recursos económicos para ejecutar los programas; sin embargo, es dable buscar apoyo en los programas de voluntariado que pudieran impulsar las universidades bajo la modalidad de horas sociales y en las organizaciones no gubernamentales. Estas últimas pueden desarrollar actividades de asesoramiento y acompañamiento de víctimas en los diversos escenarios de la justicia penal, a fin de mantener la idea en las víctimas de que “no se encuentran solas ante los delincuentes”.

4.4. Protección.

Este derecho consiste en adoptar las medidas para proteger a las víctimas y sus familias –también testigos y peritos que se relacionen con determinados procesos penales– frente a la victimización secundaria o una probable re-victimización, es decir, ante probables riesgos personales que impliquen intimidaciones, represalias de individuos o grupos delictivos, así como, el evitar daños emocionales o psicológicos que puedan aparecer en el transcurrir del proceso penal, por ejemplo, cuando ellas testifiquen ante la autoridad jurisdiccional.

Por tales motivos es que se habla de protección de las víctimas dentro del proceso penal –ante eventuales venganzas del delincuente o su gripo– y del proceso penal –la que puede tener lugar en la práctica de pruebas periciales o en los interrogatorios ante la autoridad judicial–. El derecho de protección ha sido reconocido en la letra c) del art 6 de los Principios fundamentales de justicia para las víctimas del delito y de abuso de poder, cuando señala que los Estados deben adoptar “medidas para minimizar las molestias causadas a las víctimas, proteger su intimidad, en caso necesario, y garantizar su seguridad, así como la de sus familiares y la de los testigos en su favor, contra todo acto de intimidación o represalia”. Por su parte, en una materia más especializada, el Protocolo relativo a la trata de personas anexo a la Convención de Palermo contra la criminalidad organizada transnacional, señala en los núms. 1 y 5 de su art. 6, diferentes medidas como: (a) proteger la privacidad y la identidad de las víctimas, en particular, previendo la confidencialidad de las actuaciones judiciales relativas al delito; y (b) la adopción de medidas para resguardar a las víctimas mientras se encuentren en su territorio.

En suma, desde el ámbito del Derecho internacional, se postula la protección tanto de la intimidad como la seguridad de las víctimas ante un riesgo grave de afectación, lo cual ha dado lugar a regulaciones específicas como las leyes de protección de testigos y peritos en causas criminales, y en las que fijan una diversidad de medidas que eviten, por ejemplo, la confrontación física entre la víctima y el procesado –salvo excepcionalmente que ello se requiera–. Adicionalmente, se identifican víctimas con una mayor vulnerabilidad y en las que caben aplicar medidas especiales para su protección.

Lo anterior resulta de suma importancia cuando nos encontramos en supuestos de criminalidad organizada. Aquí, el carácter asociado de esta forma delictiva, sus peculiaridades jerárquicas, la clandestinidad de sus actividades, sus reglas internas de funcionamiento y su enorme capacidad para obstaculizar y neutralizar la acción policial y judicial, es donde la colaboración de los ciudadanos resulta decisiva y necesaria para su combate y evitar la impunidad de su accionar27.

Pero por otra parte, los procesos penales que se relacionan con la criminalidad organizada, son las situaciones más propensas para el desarrollo de la victimización secundaria. Así, por el modus operandi de esta compleja forma de delincuencia, los procesos jurisdiccionales suelen tener una duración desmesurada en la que las víctimas o los testigos pueden comparecer reiteradamente ante las autoridades; lo cual las enfrenta en varias ocasiones con los abogados de los presuntos autores del delito, o incluso, con los propios victimarios28.

El derecho a la protección de las víctimas es un tema inacabado, pues requiere la implementación –tanto en los espacios policiales y judiciales– de espacios reservados y en los que se pueda reducir la posibilidad de contactos con el imputado u otras personas que se relacionen con él. Adicionalmente, resulta necesaria la formulación de códigos de buenas prácticas y fomento de la sensibilización en los profesionales de diversas áreas que tienen contactos con ellas, a fin de que no contribuyan a perjudicar el maltrecho estado psíquico y emocional de los perjudicados por el delito. En especial, con relación a los abogados particulares, que buscan desacreditar a las víctimas mediante preguntas acerca de su vida sentimental o sexual anterior o concomitante con el delito. En estas situaciones, la autoridad jurisdiccional debe estar atenta a evitar en lo posible este tipo de cuestionamientos en víctimas que pueda advertirse que se encuentran en situaciones de vulnerabilidad psíquica o emocional. A fin de minimizar estas incómodas situaciones, la información previa que pueda aportar el agente del ministerio público –u otro profesional de una entidad gubernamental o privada– acerca de los fines y el método del interrogatorio forense puede ser de mucha utilidad, junto a ello, resulta necesario el acompañamiento a la víctima por una persona de su confianza.

Por último, resta señalar que algunos ordenamientos en el ámbito del Derecho comparado, prescriben la necesidad de una evaluación individual de cada víctima, a fin de determinar sus necesidades especiales de protección. Este enfoque más dinámico permite superar una clasificación a priori como especialmente vulnerable (menores de edad/mayores de edad) que poseen la mayor parte de los códigos procesales vigentes en América Latina29. Es así que las posteriores reformas legislativas en la materia, deben ir enfocadas en una evaluación individual de cada víctima, a fin de adoptar las medidas que resulten más pertinentes ponderando otros factores concurrentes. La evaluación que debe realizarla un equipo técnico especializado, debiendo tener en cuenta: las características personales de la víctima, el tipo o la naturaleza del delito y las circunstancias en que fue cometido. Conviene tener presente, que cuando se trate de delitos que se desarrollen bajo la modalidad de grupo u organización criminal, siempre será necesario adoptar motivadamente medidas que eviten el contacto visual con el infractor –por ejemplo, mediante un biombo, aplicación de la técnica gessel, circuito cerrado entre otras– cuando el caso lo amerite. La grabación de su testimonio para su posterior reproducción en la vista pública, puede evitar el constante número de manifestaciones que la víctima debe aportar en diferentes instancias. En resumen, como acertadamente sostiene TAMARIT SUMALLA, la víctima de una organización criminal es una víctima especialmente vulnerable, por ende, las medidas de protección que se autoricen deben resultar efectivas30.

4.5. Reparación

La reparación es lo contrario a la violencia, al castigo, a la humillación y al aislamiento provocado por el delito. Significa etimológicamente: “componer”, “remediar”, “enmendar”. Así, desde la perspectiva victimológica, es atender y remediar el daño causado a la víctima por una acción criminal con el fin de lograr su restablecimiento psíquico, material y social. Por ende, y de acuerdo con MARCHIORI, es un derecho que tiene el ciudadano que resultó perjudicado por el delito y se constituye en un componente esencial de la asistencia que el Estado debe proporcionarle31.

Pese a que para algunos autores, la reparación debe considerarse una institución inacabada en cuanto a su evolución y poco depurada respecto a su naturaleza, características y efectos32, en la actualidad, existe un consenso de que la reparación comprende un significado más amplio que el de la responsabilidad civil derivada del delito, y esto es porque: (a) abarca también la compensación del daño social producido por el delito, de ahí que se postule en muchos casos por una reparación simbólica; (b) exige un esfuerzo personal relevante –no necesariamente económico– al responsable penal de la infracción; (c) atiende a una pluralidad de dimensiones del daño provocado por el delito, por lo que también tiene un contenido no esencialmente económico; y (d) el canon de exigibilidad al infractor en lo relativo a la prestaciones hacia a víctima, se mide conforme su capacidad. Por todo lo anterior, se habla que la reparación debe contener dos dimensiones: un valor de resultado y un valor de acción, susceptibles de compensar, al menos con relación a determinados delitos, una parte del desvalor propio del hecho del ilícito cometido33.

El art. 5 de la sección A de los Principios fundamentales de justicia para las víctimas del delito y de abuso de poder (1985) afirma que: “[s]e establecerán y reforzarán, cuando sea necesario, mecanismos judiciales y administrativos que permitan a las víctimas obtener reparación mediante procedimientos oficiales u oficiosos que sean expeditos, justos, poco costosos y accesibles. Se informará a las víctimas de sus derechos para obtener reparación mediante esos mecanismos”. Así el referido instrumento internacional, distingue entre el resarcimiento a cargo de los penalmente responsables o terceros, que consiste en la devolución de los bienes o el pago por los daños o pérdidas sufridos, el reembolso de los gastos realizados como consecuencia de la victimización, la prestación de servicios y la rehabilitación de derechos. Y la indemnización-reparación, que corresponde al Estado cuando no sea suficiente el importe al que se encuentra obligado el agente delictivo o del que provenga de otras fuentes, y que implica un aporte económico cuando: (a) las víctimas del delito hayan sufrido importantes lesiones corporales o menoscabo de su salud física o mental como consecuencia de delitos graves; (b) la familia, en particular a las personas a cargo, de las víctimas que hayan muerto o hayan quedado física o mentalmente incapacitadas como consecuencia de la victimización. A tales efectos, sostiene el principio número 13, que se “fomentará el establecimiento, el reforzamiento y la ampliación de fondos nacionales para indemnizar a las víctimas. Cuando proceda, también podrán establecerse otros fondos con ese propósito, incluidos los casos en los que el Estado de nacionalidad de la víctima no esté en condiciones de indemnizarla por el daño sufrido”.

En la actualidad, existe una tendencia que tiene lugar desde los años setenta del siglo pasado, de incluir sistemas de reparación a favor de las víctimas de determinados delitos con cargo a fondos públicos. En este sentido, conviene tener presente el Convenio de la Unión Europea de 24-XI-1983, el cual recomendaba a los Estados del referido continente la implantación de sistemas de reparación pública con relación a determinados delitos violentos. Lo esencial de estos sistemas que operan de forma supletoria respecto de la responsabilidad civil derivada del delito y en los cuales el Estado se atribuye un derecho de repetición frente al responsable civil34.

Dentro de las razones que justifican este tipo de sistemas de reparación, de acuerdo con RODRIGUEZ MANZANERA, se encuentran: (a) si el Estado se ocupa de los sectores de población en condiciones desventajosas es pertinente que extienda su acción en beneficio de las víctimas de actos delictivos; (b) existe una obligación estatal de indemnizar, ya que no es capaz de proteger a la colectividad de la criminalidad, no obstante que ella paga los servicios de policía, tribunales, cárceles, etc.; (c) un aporte económico a las víctimas, puede facilitar su colaboración respecto al sistema de justicia penal; y (d) el estado de insolvencia económica en que se encuentran la mayor parte de delincuentes, por ser condenados a largas penas de prisión o porque carecen de las posibilidades monetarias para pagar los daños causados, entre otras razones. En suma, al tomar el Estado bajo su responsabilidad la seguridad ciudadana, toma también la obligación de reparar sus fallas, deber que también se manifiesta en los impuestos que los ciudadanos pagan al Estado para su protección35.

Como vemos, la victimología exige un concepto amplio de reparación, que comprende: (a) una reparación institucional penal, que puede implicar la condena del delincuente y el posterior cumplimiento de una pena; (b) una reparación económica que implica tanto la restitución como la indemnización pecuniaria, a cargo del agente delictivo o de un tercero –en este caso, el tercero civilmente responsable–; (c) una reparación social-comunitaria, que implica el reconocimiento de la responsabilidad y una disculpa a la víctima, lo que puede implicar escenarios a cargo de una justicia restaurativa. Dentro de esta categoría caben actos recordatorios de las víctimas de determinados delitos mediante la conmemoración. Lo que se busca aquí, es superar el dolor que sufren las víctimas y sus familiares por el olvido de los comportamientos criminales de parte de la justicia y la comunidad – por ejemplo nombrando de diferente manera a una plaza, cartas a las familiares, vigilias religiosas, etc.–; (d) la restitución monetaria a la comunidad implica el pago de dinero por parte del autor del delito a otra entidad generalmente un programa comunitario dirigido a niños, ancianos, familiares sin hogar, hospitales, etc.; y el (e) servicio a la comunidad, el cual requiere que el agente delictivo realice algún servicio a la comunidad. Ejemplo: pintando instalaciones públicas, colaborar limpiando parques, etc.36.

Citas

1 El presente artículo se enfoca en una acepción sumamente estricta de la victimología, como aquella disciplina que estudia los procesos de victimización que derivan de la comisión del delito. Por ende, e intencionadamente, nos apartamos de aquellas concepciones amplias acerca del objeto de estudio de la referida disciplina, que también incluyen la victimización proveniente de hechos naturales o sucesos fortuitos. Un enfoque así de amplio se advierte en: RODRIGUEZ CAMPO/GARCÍA MERCADER, quienes afirman que la victimización es “aquella afectación que una persona recibe en su esfera jurídica por conductas o hechos humanos y de la naturaleza que deterioran su estatus social-jurídico”. Al respecto, véase su libro: Victimización y desvictimización. Edit. Temis, Bogotá, 2014, Págs. 17-18.

2 TAMARIT SUMALLA/VILLACAMPA ESTIARTE, Victimologia, justicia penal y justicia reparadora, Grupo Editorial Ibañez, Bogotá, 2006, Pág. 32.

3 En tal sentido MARCHIORI, define a la victimología como una “disciplina trascendente para la comprensión, asistencia, acceso a la justicia y reparación de las personas que sufren las consecuencias de los procesos de victimización”. Véase su obra: Criminología: la víctima del delito, Edit. Porrúa, México, 2015, Pág. 12.

4 PEREDA BELTRÁN, “La victimología en el contexto de las ciencias sociales”, en: PEREDA BELTRÁN/TAMARIT SUMALLA, Victimología, teórica y aplicada, Edit. Huygens, Barcelona, 2013, Pág. 21.

5 Para GARLAND, el debate acerca de los derechos de las víctimas en el ámbito anglosajón, ha llevado a que nos encontremos ante un “juego de suma cero” que define de la siguiente manera: “[t]oda atención inapropiada de los derechos o del bienestar del delincuente se considera como algo que va en contra de la justa medida de respeto por las víctimas. Se asume un juego político de suma cero, en el que lo que el delincuente gana lo pierde la víctima y estar «de parte» de las víctimas automáticamente significa ser duro con los delincuentes”. Al respecto ver su libro: La cultura del control, Edit. Gedisa, Barcelona, 2001, Págs. 46-47. Sobre la extensión de esta justificación neo-punitivista en el ámbito iberoamericano y su respectiva crítica: DÍEZ RIPOLLÉS, La política criminal en la encrucijada, 1° Edición, Edit. B de F, Montevideo, 2007, Págs. 76-78. También: SILVA SÁNCHEZ, La expansión en el Derecho penal, 3° Edición, Edit. B de F, Montevideo, 2011, Págs. 46-48.

6 ALONSO RIMO, “La víctima en el sistema de justicia penal II”, en: BACA BALDOMERO/ECHEBURÚA ODRIOZOLA/TAMARIT SUMALLA, Manual de Victimología, Edit. Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, Pág. 400.

7 Sobre tales elementos: TAMARIT SUMALLA/VILLACAMPA ESTIARTE, Victimología, justicia penal y justicia reparadora, ob. cit, Pág. 47.

8 Ibíd. Págs. 50-51.

9 Sostiene PEREDA BELTRÁN que se ha constatado en los estudios relativos a la victimización infantil, que los diferentes abusos y malos tratos sufridos por un niño, comportan graves secuelas para sus víctimas, que pueden perdurar a lo largo de los años y constituirse en importantes problemas psicosociales en la edad adulta. Afirma al respecto: “[d]esde el ámbito de la psicología del desarrollo, los resultados de diversos estudios sugieren que la vivencia de una experiencia fuertemente estresante, como en cualquier forma de victimización interpersonal, es un período de alta plasticidad neuronal como la infancia, provoca disregulaciones en el desarrollo neurofisiológico cerebral, lo que, a su vez, parece conllevar problemas de relación, disregulación del estado de ánimo y la conducta, así como múltiples problemas sociales y emocionales en etapas posteriores”. Al respecto: PEREDA BELTRÁN, “La victimología en el contexto de las ciencias de la salud”, en: PEREDA BLETRÁN/TAMARIT SUMALLA, Victimología teórica y aplicada, Edit. Huygens, Barcelona, 2013, Págs. 47-48.

10 MARCHIORI, Criminología: la víctima del delito, ob. cit., Págs. 231-232.

11 TAMARIT SUMALLA agrega como consecuencia de la victimización se derrumban ciertas estructuras cognitivas del damnificado, en este sentido se afectan sus creencias en su invulnerablidad personal, la percepción de que el mundo es “benevolente” así como una auto-percepción positiva de la vida. Ello de alguna manera determina la decisión adaptativa que tomará para superar el evento traumático. Esto es colaborar con la justicia penal, no denunciar o participar en el proceso penal, y aún sólo mantenerse informada como van las indagaciones. Empero, como se reitera supra, el sistema penal debe respetar lo que la víctima decida.

12 TAMARIT SUMALLA, La Victimología: cuestiones conceptuales y metodológicas, en: A.A.V.V., Manual de Victimologia, Edit. Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, Págs. 32-33.

13 De acuerdo con el profesor TAMARIT, también se comprende dentro de la victimización secundaria, los efectos del tratamiento informativo del suceso por parte de los medios de comunicación. Sin embargo, algunos autores consideran que la misma es parte de la victimización terciaria, así autores como el jurista mexicano LUNA CASTRO, sostienen que esta comprende “las secuelas o derivaciones perjudiciales para la misma víctima primaria (directa o indirecta) por parte de los elementos conformadores de su propio entorno o contexto social (el resto de los integrantes del medio social en que se desenvuelve) y que por lo general se refleja a través formas de estigmatización o etiquetamiento con alto factor de discriminación”. Desde su perspectiva, los medios de comunicación y la sociedad misma no pueden estimarse como factores de “victimización secundaria”, pues esta, es provocada únicamente por las entidades del sistema formalmente institucionalizado, y ello pese al potencial que tienen de magnificar o intensificar la victimización. Sobre lo anterior: LUNA CASTRO, Los derechos de la víctima y su protección en los sistemas penales contemporáneos mediante el juicio de amparo, Edit. Porrúa, México, 2009, Pág. 30.

14 ANDREU FERNÁNDEZ, citada por RODRÍGUEZ CAMPOS/GARCÍA MERCADER, Victimización y desvictimización, Edit. Temis, Bogotá, 2014, Pág. 98.

15 Sobre lo anterior: TAMARIT SUMALLA, Curso de especialización sobre victimología, sistema penal y justicia reparadora, Corte Suprema de Justicia de El Salvador, San Salvador, 2010, Pág. 25.

16 MARCHORI, Criminología. La víctima del delito, ob. cit. Págs. 6-7.

17 RODRÍGUEZ CAMPOS/GARCÍA MERCADER, Victimización y desvictimización, ob. cit, Pág. 107. De acuerdo con estos autores, la resiliencia comprende: (a) sobrevivir al trauma; (b) cerrar la grieta (discernir entre lo que se puede cambiar y lo que no se puede cambiar para superar lo primero); (c) vivir con los demás (sociable); (d) el ciudadano de sí. Construye el amor a sí mismo, de donde de pronto sacará la fuerza para liberarse; y (e) el ciudadano de los demás. Responsabilidad comprometida con el prójimo que parece una característica de la resiliencia asumida”.

18 TAMARIT SUMALLA, La victimología: cuestiones conceptuales y metodológicas, art. cit., Págs. 35-36.

19 TAMARIT, en PEREDA BELTRÁN/TAMARIT SUMALLA, Victimología teórica y aplicada, ob. cit., Pág. 306.

20 No puede dejarse de lado otro importante instrumento internacional que la Declaración sobre los Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones que corresponde la Resolución 60/147 aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16-XII-2005. Por otra parte, el Consejo Económico y Social (ECOSOC) de las Naciones Unidas en su resolución 2005/20 de 22-VII-2005 aprobó las Directrices sobre la justicia en asuntos concernientes a los niños víctimas y testigos de delitos, que desarrolla los derechos de información, audiencia, asistencia efectiva, seguridad, reparación y respeto a la privacidad de los niños, niñas y adolescentes que tengan relación con el sistema de justicia penal. Adicionalmente, conviene tener presente el Estatuto de Roma de la Corte Penal internacional (1998), en especial, lo establecido en su artículo 68.

21 MARCHIORI, Criminología. La víctima del delito, ob. cit., Pág. 185.

22 TAMARIT SUMALLA/VILLACAMPA ESTIARTE, Victimología, justicia penal y justicia reparadora, ob. cit., Págs. 272-273.

23 Sobre esta perspectiva, y en la cual retoma la excepcional agudeza del profesor español GÓNZÁLEZ PÉREZ, Véase: LUNA CASTRO, Los derechos de las víctimas y su protección, ob. cit., Págs. 41-42. Dentro de esta perspectiva, nos recuerda el profesor mexicano, que “uno de los retos de las judicaturas del mundo actual implica no sólo cumplir con un mayor acceso a los tribunales desde el punto de vista cuantitativo (más asuntos o expedientes), sino también cualitativamente hablando, esto es, garantizando la objetividad y excelencia en el ejercicio jurisdiccional requerido, y una de las formas esenciales para lograrlo resulta ser la especialización judicial, dada la especialidad y diversidad compleja de las problemáticas o conflictos llevados ante los tribunales, con la legítima expectativas de los justiciables, no sólo de que se resuelva, sino que se resuelva bien (de manera técnicamente correcta)”.

24 PEREDA BELTRÁN/TAMARIT SUMALLA, Victimología teórica y aplicada, ob. cit., Pág. 322.

25 En este punto seguimos MARCHIORI, quien caracteriza a la asistencia-tratamiento como la aplicación de todas las medidas tendientes al conocimiento, comprensión y ayuda a la víctima para atenuar y superar las consecuencias producidas por el delito. Por ende, el tratamiento que formulará con relación a la víctima, requiere de un correcto diagnóstico victimológico, que se basa en el conocimiento de los datos relacionados a la víctima, al hecho delictivo, al daño provocado en la víctima y en su familia. Véase su libro: Criminología, La víctima del delito, ob. cit, Pág. 231.

26 VÍLCHEZ SOTO, “Asistencia psicológica a las víctimas de trata”, en: LARA AGUADO (Dir.), Nuevos retos en la lucha contra la trata de personas con fines de explotación sexual: un enfoque interdisciplinar, Edit. Civitas, Navarra, 2012, Págs. 312-313.

27 Al respecto CUBILLO LÓPEZ, La protección de testigos en el proceso penal, Edit. Civitas, Madrid, 2009.

28 CRESPO BARQUERO, “La protección de las víctimas de la delincuencia organizada en el ordenamiento jurídico español”, en: VILLACAMPA ESTIARTE (Coord.), La delincuencia organizada: un reto a la política criminal actual, Edit. Aranzadi, Navarra, 2013, Pág. 192.

29 Sobre lo anterior, TAMARIT SUMALLA, “Las víctimas de la delincuencia organizada”, en: VUILLACAMPA ESTIARTE (Coord.), La delincuencia organizada: un reto a la política criminal actual, Edit. Aranzadi, Navarra, 2013, Pág. 178.

30 Ibídem., Pág. 186.

31 MARCHORI, Criminología. La víctima del delito, ob. cit., Pág. 201.

32 LUNA CASTRO, Los derechos de las víctima y su protección, ob. cit., Pág. 32.

33 Sobre lo anterior: TAMARIT SUMALLA, Curso de especialización sobre Victimología, sistema penal y justicia reparadora, Corte Suprema de Justicia de El Salvador, San Salvador, 2010, Págs. 50-51.

34 Sobre lo anterior: PEREDA BELTRÁN/TAMARIT SUMALLA, Victimología teórica y aplicada, ob. cit., Pág. 321. Como muy bien exponen los autores, esto no tiene nada que ver con los supuestos en que el Estado es responsable civil subsidiario por los delitos o faltas cometidos por los servidores públicos, o con el mecanismo administrativo de la responsabilidad patrimonial del Estado por un defectuoso funcionamiento de los servicios públicos”.

35 RODRIGÚEZ MANZANERA, Victimología, 11° Edición, Edit. Porrúa, México, 2008, Págs. 395-396. En especial, véanse los diversos sistemas de indemnización estatal en el mundo a los que hace referencia el connotado criminólogo mexicano.

36 Sobre lo anterior: MARCHIORI, Criminología, La víctima del delito, ob. cit., Págs. 195-198.

#YoEscriboYoLeoDerecho

* Profesor de Derecho penal y Política Criminal de la Universidad Tecnológica de El Salvador. Docente del área penal de la Escuela de Capacitación Judicial de El Salvador.

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06 Apr, 20

La crisis de los preacuerdos en el proceso penal colombiano

posted in Artículos Penal by Super User

Julio Enrique Acosta Durán*

Hace ya 15 años que llegó a Colombia una nueva justicia, o al menos así lo promocionaba el gobierno de turno, que cambiaría para siempre el proceso penal, pues uno de sus pilares era la negociación entre defensa y fiscalía, instrumento novedoso que buscaba humanizar la actuación procesal, activar la solución de los conflictos sociales generados por el delito, obtener pronta y cumplida justicia y lograr la participación del imputado en la definición de su caso1.

Fue así como el Legislador colombiano de 2004, implementó la justicia premial, influenciada por la figura anglosajona del Plea Bargaining o concesiones que el fiscal hace a cambio de la aceptación de responsabilidad del imputado2, lo cual significa “renuncia al juicio” (trial), generando ahorros en lo que atañe a costos y desgaste de la administración de justicia3. Dicho de otra manera, con los preacuerdos gana el imputado y gana la justicia, pues como lo ha reiterado la Corte Suprema de los Estados Unidos:

“Sin importar cuál sea la situación en un mundo ideal, el hecho es que la declaración de culpabilidad y la negociación de la pena, frecuentemente simultánea, son importantes para el sistema de justicia criminal de este país. Cuando se aplican de forma apropiada, pueden beneficiar a todos los implicados”4.

Era tan importante este instituto para el novedoso modelo de juzgamiento, que incluso llevó al congreso a expedir la ley 890 de 2004, que en su artículo 14 consagra un aumento general de penas para todos los delitos de la parte especial del código penal, con la finalidad de darle un margen de negociación más amplio a la Fiscalía y que las rebajas punitivas por aceptación de cargos –por vía unilateral o preacordada- fueran suficientemente atractivas para que un imputado accediera a este mecanismo de terminación anticipada del proceso.

Recordemos que la implementación del sistema penal oral acusatorio buscaba, entre otros, que solo un mínimo porcentaje de procesos llegara a juicio oral, y que la gran mayoría terminara de manera anticipada gracias, reitero, a las atractivas rebajas en la sanción penal a quien aceptara cargos antes del inicio de la audiencia de juzgamiento, conforme a un diseñado principio de progresividad5.

Desde hace años, como ya se ha dicho en otros escenarios académicos, consideramos que las normas que van en contra de esa piedra angular del modelo como es la negociación, no deberían ser aplicables al proceso penal, haciendo referencia, por supuesto, a los artículos 199 de la ley 1098 de 2006 y 26 de la ley 1121 del mismo año, que prohíben rebaja de pena por aceptación de cargos. Esto llevó a que la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia 33.254 de 27 de febrero de 2013, determinara que no podría aplicarse el aumento generalizado de penas de la ley 890 de 2004 frente a las conductas señaladas en las precitadas leyes, pues si esa norma estaba estrechamente relacionada con el derecho penal premial, carecía de sustento su aplicación frente a conductas donde se prohíbe rebaja de pena por esa causa.

Algo similar ocurre con el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011 que le asignó a la captura en flagrancia una grave consecuencia procesal, al consagrar que solo tendrá un cuarto del beneficio de que trata el artículo 351 de la Ley 906 de 2004 aquella persona que en esa situación decida terminar de manera anticipada su caso; o con el artículo 5º. de la Ley 1761 de 2015, que limitó la posibilidad de realizar acuerdos en los términos de imputación en el punible de feminicidio, señalando que solo se le podría aplicar un medio del beneficio de que trata el artículo 351 de la Ley 906 de 2004 a quien acepte los cargos. No obstante que estas dos normativas limitan las negociaciones y por ende atacan la naturaleza del sistema, gozan de plena vigencia.

De la misma manera, y tal vez en impopular opinión, advertimos que los criterios jurisprudenciales que se separen de los fundamentos del modelo de juzgamiento y ataquen las negociaciones, tienen serios problemas de aplicación, pues, como ya se dijo, estas son basilares de este modelo de juzgamiento.

Recientemente la Corte Constitucional en sentencia SU-479 de 15 de octubre pasado, determinó que para pactar en un preacuerdo la circunstancia de marginalidad o de extrema pobreza del artículo 56 del Código penal, deben mediar “evidencia física o información que permitan inferir mínimamente no solo que el acusado o imputado se encontraba en dicha situación, sino que la misma influenció directamente la perpetración del delito”, por lo tanto, se entiende que un preacuerdo en que la fiscalía reconozca esta circunstancia atenuante de la responsabilidad sin que tenga respaldo en los hechos del proceso, implicaría una modificación del tipo penal, que contraría el precedente constitucional C-1260 de 2005 que establece que al celebrar acuerdos el fiscal no puede crear nuevos tipos penales.

Para algunos autores, “esta posición da al traste con años de jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, que era reiterativa en afirmar la independencia de las partes en los preacuerdos, en especial del rol de la fiscalía, a la vez que limitaba el papel de los jueces a verificar únicamente que no se quebrantaran garantías fundamentales, desarraigándolos de un control material de la acusación y del acuerdo”6.

En cierto sentido un preacuerdo es la negación misma del principio de estricta legalidad, pues por esa vía se ha condenado a verdaderos autores como cómplices; o al autor de un delito consumado como autor de la conducta tentada; o incluso al autor de una tentativa de homicidio como autor de lesiones personales. Todo esto dentro de la permisividad reglada del artículo 350 de la ley 906 de 2004.

Respetuosos de las decisiones de los Jueces de la República, pilar del Estado de derecho, consideramos que exigir evidencia física o información de que el procesado se encontraba inmerso en la circunstancia atenuante y además de que ella influenció en el delito, para reconocerla en un preacuerdo, independiente de que se trate de mera inferencia, significa que ningún beneficio obtiene el imputado o acusado, ya que en ese caso se le reconocería como único premio una circunstancia con respaldo probatorio, lo cual es, reitero, contrario a la naturaleza del preacuerdo y por tanto debería reconocerse simplemente por estricta legalidad.

Entonces, surge una cuestión: ¿para reconocer la complicidad preacordada deben existir medios de convicción que permitan inferir que el acusado contribuyó a la realización de la conducta antijurídica, o prestó una ayuda posterior, por concierto previo o concomitante a la misma? La respuesta es no, pues de darse esas condiciones simplemente se debe ajustar la legalidad y a partir de allí ahí sí, ofrecer un real beneficio.

Frente a ese fallo de unificación, que por su naturaleza debería ser de obligatorio cumplimiento para los administradores de justicia, el Tribunal Superior de Medellín7, optó por apartarse, como literalmente lo afirma, del precedente jurisprudencial y admitió los términos de un preacuerdo en un caso de homidicio agravado que degradó la participación de coautoría a complicidad sin soporte probatorio, reafirmando que el preacuerdo en el fondo es una ficción punitiva que no afecta el delito acusado, sino que simplemente se toma como cierta para efectos punitivos, por lo que tal exigencia del Tribunal Constitucional es, por decir lo menos, desproporcional8.

En el mismo sentido el Tribunal Superior de Popayán9, aprobó un pacto en que se degradó la participación de autor a cómplice en una conducta de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, advirtiendo que al haberse otorgado ese único beneficio se mantiene una relación lógica con los fundamentos fácticos de la acusación y por tanto “el delegado fiscal hizo un uso prudente de su discrecionalidad al preacordar”.

Conforme a lo anterior, nace la inquietud de si en verdad esa sentencia de unificación de la Guardiana de la Constitución es precedente vinculante, y tomando al paso algunas ideas planteadas por el profesor Carlos Andrés Guzmán10, esta providencia solo lo es cuando se trate del reconocimiento de la circunstancia de atenuación punitiva del artículo 56, pues, teniendo en cuenta que conlleva una desproporcionada rebaja de hasta las 5/6 partes de la pena, su reconocimiento no puede ser contraevidente, conforme además con la Resolución 01 de 2018 de la Fiscalía General de la Nación11; es decir, las decisiones de los Tribunales que acabamos de mencionar no se apartaron del precedente, como piensa la mayoría, sino que lo confirman.

Sea cual sea la interpretación que se le dé a la ya famosa decisión, de todos modos se avecinan tiempos tormentosos para las negociaciones y preacuerdos, pues es difícil esperar que los jueces de menor jerarquía se aparten del precedente jurisprudencial –bien o mal entendido- contenido en una Sentencia de Unificación de la Corte Constitucional.

De todos modos consideramos que hoy día la improbación de un preacuerdo por parte del Juez de conocimiento debe ser excepcional y por violaciones flagrantes a las normas que rigen su aplicación. El daño que se causa al procesado cuando se rechaza un pacto de responsabilidad celebrado con la Fiscalía es irreparable, máxime cuando en Colombia la jurisprudencia –y la propia ley- ha sostenido que ni siquiera será otro su juzgador ordinario. La discusión apenas comienza.

Por lo dicho, cobran relevancia las palabras de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia atrás mencionada, cuando con toda razón de advirtió:

“Las iniciativas legislativas en materia penal y procesal penal12, a la batuta de un exacerbado populismo punitivo, han venido restringiendo las posibilidades de aplicación de mecanismos de justicia premial, sin considerar que, lejos de avanzar en el afianzamiento de una pronta, cumplida y adecuada justicia, están perjudicando la funcionalidad del sistema y consolidando su inoperancia”.

Citas

1 Art. 348 Ley 906 de 2004

2 Para autores como SINTURA VARELA, citando a ESPITIA GARZÓN, Fabio, las negociaciones tuvieron su origen en Colombia con la institución del Pateggiamento, originaria del Código de Procedimiento Penal Italiano, cuyo artículo 444 prevé: “antes de la apertura del debate de primera instancia y a solicitud del imputado, del Ministerio Público –caso en el que se requiere aceptación del imputado- o de las dos partes, se puede solicitar al juez la aplicación de una pena determinada en su clase y de cantidad, de una sanción sustitutiva, una pena pecuniaria o una pena privativa de la libertad que no sobrepase ciertos marcos de punibilidad”. Derecho Penal Contemporáneo. Revista Internacional. Ed. Legis, Bogotá 2004. No. 9. Págs. 89-90.

3 Como bien lo advierte Alejandro Felipe Sánchez C., en Preacuerdos reales para un mundo real, de reciente publicación on line de Ámbito Jurídico (Legis Editores), este desgaste implica “más horas de la agenda oficial de fiscales para negociar, de los jueces para realizar audiencias y legalizar los resultados investigativos luego de la imputación, más horas de defensores públicos, a lo que debe sumarse todo el costo de oportunidad que se genera al no atender otros asuntos o retrasarlos”.

4 Blackledge v. Allison, 431 U.S. 63, 71 (1977); Bordenkircher v. Hayes, 434, 434 U.S. 357, 361-362 (1978); Santobello v. New York, 404 U.S. 257, 260 (1971), citados por CHIESA APONTE, Ernesto L. Derecho Procesal Penal de Puerto Rico y Estados Unidos, Vol. II. Ed. Forum, Bogotá, 1992. Pág. 584.

5 El principio de progresividad se puede entender como que a menos desgaste de la administración de justicia mayor será el beneficio, o entre más pronto sea la aceptación de cargos mayor será la rebaja conforme a la ley. Por ello en la codificación original se otorgaban rebajas de hasta la mitad de la pena para quien aceptare los cargos en la audiencia de formulación de imputación o llegare a un preacuerdo antes de la presentación del escrito de acusación; de hasta la tercera parte si la manifestación se hacía en audiencia preparatoria o se preacuerda antes de esa diligencia; o de la sexta parte fija si ello se hace al inicio de juicio oral o se pacta antes de esa oportunidad procesal.

6 SIERRA FAJARDO, Óscar, La incertidumbre del preacuerdo, en Ámbito jurídico, Ed Legis, Bogotá. Ed 21 de febrero de 2020

7 Radicación 0500160002062019-11103. Auto de 7 de febrero de 2020. M. P. Nelson Saray Botero.

8 Este criterio fue ratificado por el mismo Tribunal en auto de 17 de marzo de 2020, dentro del radicado 050016000206-2019-18681, M.P. Nelson Saray Botero, en un proceso por receptación donde se reconoció, como único beneficio del preacuerdo, la complicidad a un imputado como autor. El acuerdo había sido improbado por el juez de conocimiento al considerar que el acusado era necesariamente verdadero autor y no existía prueba mínima de la pactada participación.

9 Radicación 194506000627-2019-00089. Auto de 2 de marzo de 2020. M.P. Jesús Alberto Gómez Gómez.

10 En Foro virtual “El panorama del principio de oportunidad y los preacuerdos en Colombia” de 30 de marzo de 2020, ofrecido por la Universidad de Los Andes y el Centro de Estudios Socio Jurídicos Latinoamericanos CESJUL.

11 Que ordena a los Fiscales:“Cuando se trate de imputaciones que versen sobre conductas que afecten los bienes jurídicos de: administración pública, administración de justicia, seguridad pública o salud pública, el Fiscal Delegado NO podrá preacordar ninguna circunstancia de menor punibilidad contenida en el artículo 56 del Código Penal”.

12 Y también las decisiones de las Altas Cortes.

#YoEscriboYoLeoDerecho

* Abogado de la Universidad Libre de Colombia.Especialista en Derecho Penal de la Universidad Santo Tomás de Bogotá. Especialista en Casación Penal de la Universidad La Gran Colombia de Bogotá. Estudios de Maestría (e) en Derecho Penal de la Universidad Santo Tomás. Ex Defensor Público de la Unidad de Casación, Revisión y Extradición ante la Corte Suprema de Justicia. Docente Universitario. Conferencista en Casación Penal. Abogado en litigación Oral y Casación Penal. Columnista en Hora Judicial de la Universidad del Rosario. Miembro Junta Directiva Nacional del Colegio de Abogados Penalistas de Colombia.

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08 Apr, 20
El derecho a la defensa desde la perspectiva del sistema penal oral acusatorio

El derecho a la defensa desde la perspectiva del sistema penal oral acusatorio

posted in Artículos Penal by Super User

María Angélica Patrón Pérez*

El sistema penal oral acusatorio introducido por la Ley 906 de 2004, (por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal. Agosto 31 de 2004. DO. Nº 45658), según Solórzano (2019) “es el que se considera más garantista y equilibrado en la medida en que están claramente diferenciadas las funciones de acusación, juzgamiento y defensa”.

Y, en gracia de discusión lo anterior pudiese ser cierto, ya que cada parte tiene su rol, que no puede ser invadido por ninguno; el Juez, es el director del proceso, es el llamado a hacer una especie de controlador de vuelos, en el que verifica qué aterriza o no, en qué momento y cómo lo hace, sobre la pista, que es el proceso, pero, sobre todo, debe ser imparcial (o al menos ello se espera); la defensa protege los intereses del procesado (y sobre ello volveré más adelante), la fiscalía investiga y acusa si encuentra mérito o en caso contrario, archiva, solicita preclusión o acude a las instituciones consensuales, según sea del caso. Todo, sin perjuicio de las intervenciones especiales que figuran en cabeza del ministerio público y la víctima, quienes han ido adquiriendo potestades casi de parte, sin serlo.

La defensa, es el rol que, a mi juicio, ha estado maniatado, porque muy a pesar de estar dentro de un sistema de enjuiciamiento criminal que pregona -y presume- la tenencia del principio de igualdad de armas, no pareciera tener la contundencia que se requeriría para repeler -pues de eso se trata- los ataques de su contendor procesal (que no se agota en la fiscalía, pues recuérdese que la víctima y el ministerio público le juegan en contra, éste último con algunos matices). Lo anterior por las razones que pasamos a ver:

Tuvo que mediar la intervención de la Corte Constitucional (sentencias C-873/03, C- 1194/05, C-591/05, C-730/05, C-1154/05, C-536/08, C-025/09, C-127/11) para que pudiese conocer la actuación que se le sigue en contra, tener acceso a la administración de justicia desde antes de ser llevado ante un juez, quitando así el límite y las excepciones –injustificadas- que había para el ejercicio del legítimo derecho que tiene a defenderse.

No obstante, ese acceso a las evidencias o al sistema depende de la “voluntad” de su contender procesal, quien se reserva la información para si mismo, cosa que pudiese ser entendible en tanto propugna por la solidificación de su teoría, pero que da al traste, sin ninguna clase de matices, con los derechos de la defensa, quien, en igualdad de posibilidades debe prepararse y a quien no se le debería sorprender.

Decisión de la fiscalía que además viene respaldada por el legislador, en cuanto a los grupos delictivos organizados y los armados organizados, ya que la Ley 1908 de 2018 (por medio de la cual se fortalecen la investigación y judicialización de organizaciones criminales, se adoptan medidas para su sujeción a la justicia y se dictan otras disposiciones. 09 de Julio de 2018. DO Nº 50649), introdujo el artículo 212B de la Ley 906 de 2004, que versa sobre la reserva de la actuación procesal en la etapa de la indagación, situación, que no solo va en abierta contradicción con las facultades arriba mencionadas, sino que además, inclina la balanza hacia la fiscalía, desmontando las garantías de la defensa, dejándola a merced de los quereres de su contraparte.

En cuanto al control en la formulación de imputación mucha tinta ha corrido por la doctrina, no obstante, los jueces, aún bajo la consideración de que se trata de un acto de mera comunicación, le han permitido a la fiscalía endilgar cargos sin límites, en cuyo escalón procesal la intervención de la defensa es limitada y aunque a veces hay errores de diversa índole, ello, pasa el tamiz del operador judicial, quien en ocasiones deja sendas constancias que no tienen efectos reales y terminan siendo un saludo a la bandera, cosa que no satisface la materialización del derecho a la defensa, que termina siendo un interlocutor inerte.

Sobre la acusación hay dos aspectos para resaltar: (a) adviértase que, la Corte Suprema de Justicia (Rad. 44599), tuvo que precisar que los hechos jurídicamente relevante son la relación sucinta y clara de los hechos constitutivos de una conducta (por acción u omisión) que debe encajar en el presupuesto fáctico previsto por el legislador en las normas penales, en razón a que se confundían con los hechos indicadores, situaciones que casi a diario había venido siendo un reclamo de la defensa, en los estrados judiciales, sin que tuviese mucho éxito, hasta el pronunciamiento en referencia y (b) este escalón es el espacio para sanear el proceso, sin embargo, si no se hace, por la razón que fuere, la Corte (Rad. 48517, 46102, 52614) se ha entendido como un acto propio de la estrategia defensiva o política de intervención y conforme a los principios de preclusión y progresividad, no accede a la misma, a pesar de que la defensa pudiese tener razón en su petición, colocándola en desventaja, casi cantada, de manera anticipada.

En la preparatoria, es cuando con mayor ahínco se reafirma la preponderancia de la participación activa y si se quiere especializada de la defensa, porque en este espacio, se pueden hacer observaciones al descubrimiento, que de existir controversia pudiesen generar una decisión, sobre la que proceden recursos, en procura de obtener toda la evidencia que se pretende ingresar al juicio (CSJ. Rad. 51882), se solicitan las virtuales pruebas, se privilegian la admisión de muchas sin que superen el test de admisibilidad conforme al derecho a probar (CSJ. Rad. 53661) y se controvierten las de la contraparte. Véase que, ha sido también la Corte la que ha ido dando pautas y fijando reglas, todas, de cara a los pedimentos de la defensa, quien como viene de verse tiene que ganarse facultades que de suyas le pertenecen y que se suponen inspiran el sistema.

Por último, en el juicio, más allá de lo técnico, en esta fase procesal no hay mayores complejidades, que las propias de la incorporación de las pruebas, que en todo caso operan las mismas reglas y se siguen los mismos raceros, para las partes en contienda, sin que se privilegie una en especial, como sí ocurre con frecuencia en las anteriores etapas procesales.

Vistas así las cosas, se denota que, en virtud de la intervención de las altas cortes es que la defensa ha podido obtener lo que en estricto sentido se identifica con un sistema con separación de roles y lleno de garantías que a veces parecería ser un sofisma, ya que, si bien es cierto que se ha logrado superar, en parte, los desbalances del sistema, se debe, en gran medida a los ingentes esfuerzos de avezados, preparados y connotados profesionales del derecho que se encarnan en el rol, quizá más golpeado.

De suerte que, el papel de la defensa en este sistema de enjuiciamiento criminal, en realidad no se compadece con el principio de igualdad de armas, ya que se siguen creando justificaciones para que haya actuaciones reservadas, que no son de recibo, indistintamente en contra de quien se sigan; el despliegue de la política de intervención de esta parte sigue en desbalance de cara a su contendor; está supedita a la interpretación de las altas cortes; no deviene acertado que, como lo sugiere la Corte Suprema de Justicia, en sede de tutela (Rad. Nº 103278) que el procesado pueda asumir su propia defensa, siempre que acredite la condición de abogado, puesto que, se requiere técnica, precisión, arte como si fuese de filigrana para elevar peticiones, controvertir las de su antagonista procesal, situaciones que el encausado pudiese perder de vista, no analizar de manera concienzuda, dejar pasar la exigencia de los controles de rigor, las oportunidades previstas, máxime que quienes están virtualmente soportando el peso del derecho penal -que no es de poca monta- pudiesen nortear sus actuaciones por los sentimientos propios de los seres humanos de autoconservación, cuando lo que debería privilegiarse la asistencia letrada como expresión de las garantías del sistema acusatorio o mejor aún, del proceso con todas las garantías. La defensa debería hacer lo que le es propio, esto es, defender de la acusación a su patrocinado y no del sistema y de quienes lo regentan.

Bibliografía

Solórzano, Carlos (2019). Sistema acusatorio y técnicas del juicio oral. Colombia. Ediciones nueva jurídica. 5ª edición.

Casos legales

Corte Constitucional. Sentencia C-873/03. ____. Sentencia C- 1194/05. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra 22/11/05 ____. Sentencia C-591/05. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 09/06/05. ____. Sentencia. C-730/05. M.P. Álvaro Tafur Galvis. 12/07/05. ____. Sentencia. C-1154/05. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 15/11/05. ____. Sentencia. C-536/08. M.P. Jaime Araújo Rentería. 28/05/08 ____. Sentencia. C-025/09. M.P. Rodrigo Escobar Gil. 27/01/09. ____. Sentencia. C-127/11. M.P. María Victoria Calle Correa. 02/03/11. Corte Suprema de justicia. Sala de Casación Penal. M.P. Eugenio Fernández Carlier. Proceso Nº 46102. 11/08/15. ____ Proceso Nº 48517. 17/08/16. ____ M.P. Patricia Salazar Cuellar Proceso Nº 44599. 08/03/17. ____ Proceso Nº 51882. 07/03/18. ____ Proceso Nº 53661. 26/09/18. ____M.P. Fernando Alberto Castro Caballero. Proceso Nº 52614. 10/10/18. Corte Suprema de justicia. Sala de Casación Penal. Sala de Decisión de tutela. Proceso 103278. Leyes Ley 906 de 2004. Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal. Agosto 31 de 2004. DO. Nº 45658. Ley 1908 de 2018. Por medio de la cual se fortalecen la investigación y judicialización de organizaciones criminales, se adoptan medidas para su sujeción a la justicia y se dictan otras disposiciones. 09 de Julio de 2018. DO Nº 50649.

*Abogada, Universidad Norte de Barranquilla. Especialista en derecho penal, Universidad Norte de Barranquilla. Egresada de Maestría en Derecho Penal y Criminología, Universidad Libre-Seccional Barranquilla. Abogada Asesora de Magistrado Sala Penal de Tribunal Superior.

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07 Sep, 19

Los problemas de suficiencia probatoria en la imposición de la medida de aseguramiento

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Jhony Ángel Mena*

En el presente artículo, desde el paradigma racionalista de la prueba -que tiene como principal exponente a Jordi Ferrer Beltrán- se analizó la inferencia razonable, requisito exigido por el Código de Procedimiento Penal colombiano para la imposición de la medida de aseguramiento. Después de analizar jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia colombiana emitida sobre este criterio, finalmente se llegó a la conclusión que la inferencia razonable no puede ser considerada un estándar probatorio, pues no cumple con las condiciones exigidas por la perspectiva seleccionada, entre otras cosas, que sea controlable y verificable por las partes en un proceso.

Punto de partida: La racionalidad de las decisiones judiciales. Presupuesto indispensable para la adecuada aplicación de los estándares de prueba.

Se puede afirmar que la argumentación jurídica se ha centrado en el aspecto normativo (quaestio iuris) y ha dejado de lado el aspecto fáctico (quaestio facti1) de la decisión judicial.

El puente entre argumentación jurídica y derecho probatorio (aunque en el presente ensayo interese más el puente con el razonamiento probatorio) lo han empezado a construir autores que consideran que se debe hacer una distinción entre justificación interna y externa. La primera es entendida por Alchourrón y Bulygin (2012) como: “la inferencia que a partir de una premisa normativa (i. e. una norma general y abstracta) y una premisa fáctica (i. e. un enunciado expresivo de una proposición) concluye en una norma individual” (p. 212). La segunda, la relativa a cada una de las premisas de aquella inferencia. (Atienza, 2003) (Wróblewski, 2013).

Y lo han consolidado quienes consideran que esta distinción conlleva necesariamente a que se empiece a hablar ya no solo de enunciados normativos sino también de enunciados probatorios:

En lo exclusivamente concerniente a la justificación (externa) de la premisa fáctica (e. g. «p»), ella consiste en dar razones en favor de la verdad de la proposición que esa premisa expresa: en responder a la quaestio facti demostrando que lo que el enunciado asevera ocurrió efectivamente en el mundo. De allí que se sostenga que los enunciados fácticos de la decisión judicial están justificados toda vez que estén probados. La conclusión del razonamiento probatorio, de ser éste exitoso, se traduce entonces en un enunciado del tipo «está probado que p». Enunciados de este tipo, emitidos por el decisor en la decisión, son los que en adelante se identificarán como «enunciados probatorios»2(Dei Vecchi, 2014) (p.1).

Este último autor en su escrito concluye que hablar de enunciados probatorios, o sea enunciados del tipo «está probado que p»3 remite indefectiblemente a un estándar de prueba, o sea a: “Un umbral de suficiencia de las razones teóricas susceptibles de ser aducidas en favor de un enunciado descriptivo de un hecho jurídicamente relevante” (p.20).

Así entonces, en un proceso judicial las partes le exponen al juez enunciados fácticos –enunciados sobre hechos- y con base en estos le aportan unas pruebas y le solicitan otras que se practicarán en su debida oportunidad. De las pruebas que las partes logren aportar al proceso, el operador judicial emite lo que se conoce en la doctrina como enunciados probatorios, luego de cumplir con los diferentes momentos de la actividad probatoria, que se señalarán más adelante.

A pesar de que la determinación de los enunciados probatorios tenga apariencia de sencillo así como se describe, exigencias como estar “más allá de toda duda razonable” o verificar que lo dicho tenga “probabilidad de verdad” o que se pueda “inferir razonablemente” –exigencias del proceso penal colombiano- complejizan un poco la decisión, pues no se deja a libertad del juez determinar cuándo considera que unos determinados elementos de juicio permiten inferir razonablemente algo, por poner un ejemplo.

A estos a tres conceptos que la jurisprudencia nacional –en especial la Sala de Casación Penal- denomina “estándares de conocimiento”4, en este escrito se tomarán como “estándares de prueba” porque así los ha denominado enfáticamente la teoría probatoria dominante a nivel internacional (Ferrer, 2007). De igual manera, la Corte Constitucional –encargada de salvaguardar la integridad de la Constitución colombiana de 1991- ha establecido que para la imposición de una medida de aseguramiento se requiere necesariamente la aplicación por parte del operador judicial de un estándar probatorio, zanjando así un debate muy recurrente en el país sobre si en las audiencias preliminares hay o no actividad probatoria. Dice la Corte:

El legislador debe establecer con claridad en qué consiste la medida aseguramiento en cuestión, en presencia de cuáles delitos procede, el estándar de carácter probatorio y el nivel de certeza sobre la responsabilidad del imputado requeridos y, en especial, los fines buscados y los criterios de necesidad que habilitan la restricción de la libertad (C-469/16) (énfasis fuera de texto original).

De los tres estándares de conocimiento el que más problemático resulta es el de “inferencia razonable”, pues da la apariencia de no cumplir con lo exigido para ser denominado prima facie como un estándar de prueba. Según Dellepiane (2016), en los grados de creencia acerca de la existencia de un hecho algo puede ser “absurdo, imposible, inverosímil, improbable, dudoso, probable, verosímil o necesario” (pág. 43), sin embargo, como se observa, la inferencia no se encuentra contemplada en esta gradualidad5, lo que sí ocurre con “probable” (probabilidad de verdad) y “dudoso” (más allá de toda duda razonable).

Para comprender en qué consiste la inferencia razonable deben analizarse sentencias de la Corte Suprema de Justicia que se hayan pronunciado sobre este término, así, el objetivo final –tal como se anunció en precedencia- será analizar si la exigencia del artículo 308 del Código de Procedimiento penal6 para imponer medida de aseguramiento, cumple o no con lo requerido para ser un estándar de prueba, verificable y controlable por las partes.

1. Análisis de sentencias de la Corte Suprema de Justicia sobre el estándar de conocimiento de la inferencia razonable

Se resalta en el presente escrito que al realizar una investigación detallada en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia no se ha encontrado definiciones sobre la inferencia razonable, por lo que se hace necesario entonces analizar de qué manera esta exigencia puede satisfacerse en la audiencia de medida de aseguramiento por las partes, en especial por la Fiscalía, que es la encargada de solicitar la imposición de la medida y demostrar con elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida que se puede inferir razonablemente la autoría o participación de la persona procesada, y por el juez, quien es el funcionario que finalmente impone la medida solicitada.

Gómez (2019), arroja luces sobre la determinación de este criterio. Refiere que tratándose de un sistema acusatorio –como lo es el colombiano- todo lo que las partes afirmen debe encontrarse fundado, soportado, en elementos materiales probatorios. En caso contrario, lo que no presente sustento no puede ser considerado inferencia. Gómez (2019) define la inferencia razonable como “una deducción soportada en elementos materiales, valga decir, es un resultado que se deriva de una suposición hipotética fundamentada en elementos fácticos, la cual no es dable confundirla con la conjetura o mejor con la suposición conjetural”.

De esta manera, resalta que es importante tener en cuenta lo exigido para el fiscal por el numeral 2 del artículo 287, en la audiencia de formulación de imputación, es decir, la presentación oral de los “hechos jurídicamente relevantes”, pues este es la teoría del caso que debe sustentar el representante del ente acusador en la solicitud de la imposición de la medida de aseguramiento.

De manera muy breve, la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, SP3168 de 2017, define los hechos jurídicamente relevantes como “los que corresponden al presupuesto fáctico previsto por el legislador”7. También, en esta misma providencia, la Corte demuestra cómo deben estructurarse estos hechos y señala la importancia de diferenciarlos de los hechos indicadores (“de los cuales puede inferirse los hechos jurídicamente relevantes”) y de los medios de prueba (“las evidencias, la información que sirve de respaldo a la hipótesis”).

Ahora bien, pese a que esta sentencia citada analiza es la audiencia de formulación de imputación, pero se concentra en gran medida es en la audiencia de acusación, conviene citar de manera textual dos apartados que interesan para la presente investigación, pues apertura una discusión que no se ha abordado en ninguna investigación hasta ahora. Manifiesta la Corte:

Las anteriores constataciones, aunadas a la verificación del cumplimiento de los estándares de conocimiento previstos para formular imputación y acusación, respectivamente, son presupuestos de la proporcionalidad y razonabilidad del ejercicio de la acción penal, que se verían seriamente comprometidos si al ciudadano se le imponen las cargas inherentes a dichas sindicaciones sin que primero se verifique que los hechos investigados encajan en la descripción normativa y que encuentran suficiente demostración en las evidencias y demás información recopilada hasta ese momento.

Para confirmar si la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes tiene el respaldo atrás indicado, el fiscal debe analizar si las evidencias tienen una relación directa con el hecho (por ejemplo, la testigo que asegura haber visto al indiciado disparar), o si dicha relación es indirecta en cuanto demuestra un dato o hecho indicador a partir del cual –sólo o aunado a otros- puede inferirse el hecho jurídicamente relevante (verbigracia, la testigo asegura que vio al indicado salir corriendo del lugar donde recién se le había causado la muerte a la víctima) (SP- SP3168-2017)8.

En el primer enunciado la Corte cae en un argumento circular, pues para ella la verificación cumplimiento del estándar de conocimiento (inferencia razonable, por ejemplo), es presupuesto de la proporcionalidad y razonabilidad de la acción penal. Es decir, en la audiencia de medida de aseguramiento el cumplimiento de la razonabilidad de la inferencia -que se realiza en ejercicio de la acción penal- es el presupuesto de la razonabilidad del ejercicio de la acción penal.

En el segundo enunciado la Corte expone que la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes podrá sustentarte a través de evidencias que tengan relación directa o indirecta con los hechos, en esta última hace relación a las inferencias. Este apartado confunde un poco el análisis sobre el estándar de conocimiento de la inferencia razonable, pues según esto los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida que sirvan de sustento al fiscal para solicitar la medida de aseguramiento, conservan es una relación indirecta con los hechos jurídicamente relevantes, pues la exigencia es que haya “inferencia” razonable de posible autoría en la conducta que se investiga.

Lo anterior, se confirma más adelante en la sentencia pues la Corte señala que:

(…) Es común que uno o varios elementos estructurales de la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes sólo puedan ser probados a través de inferencias. En esos casos, el medio de prueba tiene una relación “indirecta” con el hecho jurídicamente relevante, en la medida en que sirve de soporte al dato o “hecho indicador” a partir del cual se infiere el aspecto que guarda correlación con la norma penal (CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153; entre otras).

De lo anterior, se puede concluir entonces que como el estándar exigido por el legislador para la imposición de la medida de aseguramiento es la “inferencia razonable” las evidencias que presenta el fiscal sirven de soporte al hecho indicador, lo cual resulta un absurdo, pues lo que debe sustentar el fiscal son los hechos jurídicamente relevantes y que estos tienen posible autor a la persona de la que se está solicitando la imposición de una medida cautelar.

2. La inferencia razonable a la luz del paradigma racionalista de la prueba.

Según las providencias citadas, la Corte Suprema de Justicia se encuentra bastante lejos de cumplir con las exigencias teóricas en la determinación de un estándar probatorio controlable y verificable por las partes, necesario para la imposición de la medida de aseguramiento por parte del Juez de Control de Garantías, durante el proceso penal acusatorio colombiano.

En su jurisprudencia, esta Alta Corte no ha realizado un estudio detallado y con fuerte carga teórica sobre lo que es una inferencia razonable, tampoco ha determinado cuáles son las condiciones lógicas que lo componen, tal como lo hace Ferrer en algunas de sus obras al proponer un estándar de prueba para el proceso penal.

Con esta indeterminación, lo que suele observarse diariamente en la imposición de las medidas de aseguramiento son cuestiones subjetivas del Fiscal y del Juez. Con afirmar que el delito cometido por la persona imputada es horrible y denigrante, se restringe un bien jurídico tan preciado como la libertad. También, los elementos de juicio presentados por el ente acusador para la solicitud de la medida y por parte del juez en la sustentación de por qué la impone, se observa una narración de evidencias mas no una justificación lógica de cuál es el grado de corroboración a la que estos elementos permiten llegar sobre la posible autoría del imputado sobre la conducta.

Valga resaltar lo planteado por Taruffo (2019) sobre la importancia de tener claro que el procedimiento probatorio por el cual se logran probar unos hechos es esencialmente inferencial, es decir, “está compuesto de uno o varios pasos lógicos que conectan premisas a conclusiones con base en reglas de inferencia identificables y controlables”.

Así pues, aunque parezca compleja esta manera de dar por probados unos hechos, una decisión judicial que desconozca la racionalidad que se reclama en este escrito desde el primer acápite, pone en peligro nada más y nada menos que la libertad, el bien jurídico –después de la vida- más importante a proteger desde la Constitución Política colombiana de 1991 y desde los diferentes tratados y convenios internacionales ratificados, que reconocen derechos humanos.

3. Referencias bibliográficas

• Alchourrón, C., y Bulygin, E. (2012). Sistemas normativos. Buenos Aires, Argentina. Astrea. • Atienza, M. (2003). Las razones del derecho: teorías de la argumentación jurídica, CDMX, México. Universidad Nacional Autónoma de México. • Corte Constitucional. (2016). Sentencia C – 469. M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. Recuperado de: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2016/C-469-16.htm • Dei Vecchi, D. (2014). Acerca de la fuerza de los enunciados probatorios: el salto constitutivo. Doxa : Cuadernos de Filosofía del Derecho, (núm. 37), 237-261. Recuperado de: http://www.cervantesvirtual.com/nd/ark:/59851/bmc2n737 • Ferrer, J. (2002). Prueba y verdad en el derecho. Madrid, España. Marcial Pons. • _______ (2007). La valoración racional de la prueba. Madrid, España. Marcial Pons. • Gascón, M. (2005). Sobre la posibilidad de formular estándares de prueba objetivos. Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho, (núm. 28), 127-139. Recuperado de: http://www.cervantesvirtual.com/nd/ark:/59851/bmc12692. • _________ (2010). Los hechos en el derecho: bases argumentales de la prueba. Madrid, España. Marcial Pons. • Gómez, G. (2019). Inferencia Razonable de Autoría o Participación del Delito investigado. - Marco conceptual. Recuperado de: https://kaminoashambhala.blogspot.com/2019/03/inferencia-razonable-de-autoria-o.html • González, D. (2018). ¿Es posible formular un estándar de prueba preciso y objetivo? Algunas dudas desde un enfoque argumentativo de la prueba. Recuperado de: https://www.academia.edu/37549075/_Es_posible_formular_un_est%C3%A1ndar_de_prueba_preciso_y_objetivo_Algunas_dudas_desde_un_enfoque_argumentativo_de_la_prueba • Orrego, M. Análisis de los requisitos intrínsecos de la prueba como presupuestos de su admisibilidad. En A. Cano (Ed.), La prueba: teoría y práctica (págs. 41-64). Medellín: Sello Editorial Universidad de Medellín. • Ramírez, L, F. (2019). Evidencia y prueba, la construcción de las inferencias. Bogotá, Colombia. Legis. • Taruffo, M. (2019). El concepto de “prueba” en el derecho procesal. En A. Cano (Ed.), La prueba: teoría y práctica (págs. 41-64). Medellín: Sello Editorial Universidad de Medellín. • Ubertis, G. (2017). Elementos de epistemología del proceso judicial. Milán, Italia. Trotta. • Uprimny, R. (1995). La motivación de las sentencias y el papel del Juez en el Estado Social y Democrático de Derecho. Pensamiento Jurídico, 0(4). Recuperado de https://revistas.unal.edu.co/index.php/peju/article/view/38998 • Wróblewsky, J. (2014). Sentido y hecho en el derecho. Lima, Perú. Grijley.

Citas

1 El Dr. Diego Dei Vecchi en el video titulado “Las bases epistemológicas del razonamiento probatorio”, de la parte primera de la unidad I (de la especialización en curso), expone que es preocupante la situación actual sobre el descuido sistemático de las bases del razonamiento probatorio y la proyección directa de esto en la administración de justicia. Su cursó brindó los fundamentos suficientes para que conceptos como “prueba” y “verdad”, sean observados con una carga teórica mucho mayor y de esta manera mejoren las justificaciones dadas en la práctica jurídica. Que es preocupante la situación actual puesto que “hay un descuido sistemático de las bases del razonamiento probatorio y esto ha infectado de modo crónico la administración de justicia”.

2 Énfasis fuera de texto original.

3 Ferrer (2002) igualmente señala que este tipo de enunciados, es decir, del tipo “está probado que p” son sinónimos de “hay elementos de juicio suficientes a favor de p” (págs. 35-38).

4 Ver SP5660-2018. Radicación No. 52311 del 11 de diciembre de 2018. Magistrada ponente: Patricia Salazar Cuellar.

5 De hecho, Ramírez (2019) afirma que el razonamiento probatorio es un razonamiento inferencial, lo que haría erróneo concluir que todo el tiempo se construyen inferencias razonables pues su apreciación solo refleja que son las inferencias las herramientas lógicas necesarias para poder razonar probatoriamente.

6 Código de Procedimiento Penal, adelante solo C.P.P.

7 Ver SP3168-2017. Radicación No. 44599 de marzo 8 de 2017. Magistrada ponente: Patricia Salazar Cuellar.

8 Subrayado fuera de texto.

#YoEscriboYoLeoDerecho

* Litigante y consultor de empresas multiservicios. Especialista en Derecho Administrativo (Universidad Libre); especialista en Derecho Procesal Penal; especialista en Ciencias Penales y Criminológicas (Universidad Externado); especialista en Bases del Razonamiento Probatorio (Universidad de Girona).

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14 Apr, 20

Introducción a la estructura del delito imprudente en el código penal colombiano (ley 599 DE 2000)

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Juan Carlos Gómez Nieto*

“La imprudencia consiste en la infracción del deber que obliga a evitar comportamientos que de modo cognoscible producirán un daño”1.

I. Introducción El propósito del siguiente texto es que estudiemos a fondo y a detalle todos los componentes del delito imprudente conforme a la ley penal colombiana. De esta forma, van a tener más herramientas para proponer una estrategia defensiva y una teoría del caso en estos delitos. Para ello, resulta importante tener en cuenta cuales son los requisitos para que se entienda que se configura un delito imprudente, por lo que desde ya, adelantamos que delito imprudente y delito culposo -para los efectos de la exposición- se van a tratar como sinónimos.

Dicho esto, procederemos a exponer la concepción de la imprudencia como modalidad de la conducta punible, para luego ocuparnos de la estructura del mismo conforme a la ley colombiana y, finalmente, luego de algunas conclusiones, arribar a la forma en la que debe ejercerse la representación judicial como apoderados dentro de actuaciones referidas a delitos culposos.

II. Imprudencia como título de imputación al tipo subjetivo.

Siendo este el objetivo vamos a comenzar. Hay que entender que el delito imprudente se caracteriza y también se diferencia del delito doloso, atendiendo a que se trata de dos títulos de imputación subjetiva2 diferentes. ¿Qué quiere decir eso? Fácil, la imputación subjetiva es aquel juicio de atribución que se hace de un comportamiento anti normativo -lo que normalmente conocemos como el tipo objetivo- a un determinado autor, es decir, hay que establecer una relación entre ese hecho3 como suceso que alguien hace, que es obra de alguien y un sujeto; producto de ese análisis, se llega a determinar a ese sujeto como autor, para lo cual, se hace necesario hacer referencia a una vinculación subjetiva (tipicidad subjetiva).

Los títulos de imputación subjetiva, vienen a ser entonces una consecuencia del principio de culpabilidad, que es precisamente el mandato axiológico pro el cual se prescribe cualquier tipo de responsabilidad objetiva (por el mero resultado), lo cual aplica tanto para el delito doloso como en el delito imprudente, entendiendo así que no vasta la generación del resultado que exige el tipo penal para el que se desprenda la existencia de un delito. Por ejemplo, si pensamos en el delito de homicidio, tanto en el doloso como en el imprudente, si bien en ambos casos existen muertes4, hay que tener en cuenta que el homicidio doloso se corresponde con un título de imputación subjetiva que requiere conocimiento y voluntad dirigidos a la causación del resultado5, mientras que en el delito imprudente veremos como la ley nos especifica cuál es la entidad de ese juicio de atribución subjetiva.

III. Estructura del delito imprudente

Dicho lo anterior, habría que preguntarse ¿Qué es lo que caracteriza a la culpa o a la imprudencia como una clase de título de imputación subjetiva especial y diferente al dolo? y lo primero que habría que decir es que la consagración de delitos imprudentes corresponde con una cláusula cerrada (numerus clausus6), lo cual implica que, un delito solo podrá ser imprudente (o culposo) cuando la misma ley lo haya previsto de esa forma, tal y como lo señala la ley 599 de 20007. Eso en cuanto a su consagración legal.

Por otro lado, cuando hacemos lectura del artículo 23, el mismo nos dice que la culpa se caracteriza por lo siguiente: La conducta será culposa cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo; esto significa que la imprudencia, conforme al Código Penal Colombiano, tiene 3 elementos esenciales:

1. La causación de un resultado antijurídico contenido en un tipo penal de la parte especial del código. 2. La infracción de un deber objetivo de cuidado. 3. La previsibilidad de la causación del resultado producido por la infracción del deber objetivo de cuidado realizado por el autor.

Vamos a comenzar entonces por el primero de dichos elementos.

1. Causación de un resultado antijurídico.

En Colombia actualmente no existen delitos imprudentes de peligro8, siempre -conforme al código penal colombiano- para que exista un delito imprudente deberá producirse la causación de un resultado, y no de cualquier resultado, sino de aquel que la norma ha previsto como jurídico penalmente relevante; debe existir un resultado al que el ordenamiento jurídico le da una connotación negativa (no deseado), constituyente de injusto jurídico penal. Por ejemplo, en los casos de homicidio o lesiones culposas, la causación de la muerte del sujeto pasivo o la afectación de la integridad física se producen en una persona. Si nos fijamos bien entonces, los resultados acabados de enunciar en nada se diferenciarían de los que se sancionan en los delitos de homicidio y lesiones personales dolosas, lo cual nos lleva al segundo de los elementos del delito imprudente9.

2. Infracción al deber objetivo de cuidado.

Además de la generación del resultado, el delito imprudente exige que el autor haya creado con su actuar un riesgo jurídicamente relevante para el bien jurídico mediante la infracción de un deber objetivo de cuidado. Es justamente este elemento, que constituye el núcleo del delito imprudente, el que permitió que los delitos culposos hayan sido el nido desde el cual pudo desarrollarse la teoría de la imputación objetiva en el campo del derecho penal.

Para entender la génesis de la existencia de los deberes de cuidado, se debe partir de la existencia de una sociedad de riesgo. Los riesgos son entendidos como los peligros que se presentan en la vida del hombre en sociedad, los cuales han estado presentes desde siempre, pero que con el desarrollo de la tecnología y de las necesidades del hombre en sociedad se han ido incrementando. Se parte entonces de la premisa según la cual, la vida en comunidad implica que socialmente existen unos riesgos inherentes a esa organización social, con los cuales el hombre tiene que convivir, riesgos que tienen por necesidad ser tolerados10.

Como ejemplo de lo anterior, bastaría con observar la forma en que se desarrolla la sociedad actual, donde encontramos que hay una multiplicidad de riesgos en las actividades que desarrollamos todos los días, por ejemplo: para venir a la universidad o para ir a nuestros trabajos, utilizamos vehículos automotores que se mueven a partir de procesos de combustión y no solo eso, el tránsito automotor implica el riesgo de que podamos vernos inmersos en un accidente automovilístico; si vamos a viajar en nuestras vacaciones, muchas veces debemos subir a un avión, a pesar de que se trata de uno de los medios de transporte más peligrosos (por las condiciones en los que se desemplea dicha actividad); también utilizamos celulares que utilizan baterías recargables de litio, las cuales al ser expuestas a ciertas temperaturas o a sobrecargas, pueden llegar a estallar. Utilizamos computadores portátiles, siempre tenemos a mano un tomacorriente y así podríamos quedarnos todo el día enumerando una gran cantidad de riesgos que hacen parte del ejercicio de nuestra vida.

En el contexto actual, sería válido preguntarnos ¿Cómo hacemos para determinar cuáles riesgos son tolerables y cuáles no? La respuesta a dicho interrogante se obtiene con un exhaustivo proceso de individualización sobre el caso concreto, en donde se ha de determinar en cada situación cuál era el riesgo permitido socialmente, para así poder derivar cuándo el autor opera por fuera del mismo, generando con su actuar un riesgo jurídicamente relevante. En dicho proceso, juegan un papel fundamental los deberes de cuidado que se desprenden de normas tanto jurídicas11 como extrajurídicas12, las cuales buscan establecer las condiciones para la convivencia de los riesgos sociales.

En dicha medida, los deberes de cuidado permiten determinar si el resultado antijurídico es la resultante de alguna actividad riesgosa, esto es, sirven como un criterio orientador (mas no siempre determinante) para establecer quién ha de responder por ese resultado13.

Fue por ello que, a partir de dicho elemento, los doctrinantes del derecho penal pudieron desarrollar en gran forma la teoría de la imputación objetiva del resultado, que se origina desde la filosofía del derecho de HEGEL14 y es utilizada por primera vez en el ámbito de la responsabilidad jurídica en materia civil como un criterio para el establecimiento de la responsabilidad extracontractual15.

• Imputación objetiva del resultado en el delito imprudente

Hecho el anterior abordaje, resulta importante antes de avanzar, clarificar un poco acerca de sobre qué hacemos referencia cuando hablamos de imputación objetiva en el marco del delito imprudente.

Pues bien, sea lo primero indicar que imputar, significa hacer a alguien responsable por algo, atribuirle un hecho como obra suya. En el marco de esta teoría, lo que se atribuye es el resultado a una determinada acción, lo cual, como su nombre indica, debe realizarse a partir de criterios normativos (valoraciones).

Recordemos entonces que, hasta el finalismo, los partidarios de los distintos esquemas del delito discutieron sobre la entidad y naturaleza de la relación que debía existir entre acción y resultado. Como producto de dicha discusión, se llegó a la conclusión que, si bien la cuasalidad era un elemento necesario para ello, no era suficiente, motivo por el cual se estableció que además de la causalidad debía establecerse una relación normativa entre la acción del sujeto y el resultado antijurídico16.

Como resultado de la evolución doctrinaria y jurisprudencial sobre la materia, se llegó a la consideración que lo más acertado era diferenciar dos niveles de atribución de resultado, esto es, i) por un lado la corroboración del nexo causal conforme a la teoría de la equivalencia de las condiciones17, y por otro lado, ii) la atribución conforme a criterios valorativos o normativos que es la comúnmente llamada teoría de la imputación objetiva del resultado.

A voces del artículo 9º de nuestro código18, la teoría de la imputación objetiva del resultado tiene como propósito partir de la existencia de la causalidad como elemento del juicio de atribución19, pero añadiéndole a la misma la corroboración de dos niveles de atribución normativa, a los cuales nos referiremos a continuación.

Para ello, comenzaremos estableciendo la diferencia que hay entre una atribución en sentido causal y normativo. Fácil, piensen ustedes en que existe una persona en un salón de clase que sufre de migrañas. Esa persona le comenta a sus compañeros que está teniendo una migraña muy fuerte, a lo cual, uno de sus compañeros le facilita una de las pastillas que usa personalmente para tratar su migraña. El estudiante afligido le agradece a su compañero e ingiere la pastilla. Ocurrido lo anterior, el medicamento resulta siendo muy fuerte para su organismo, empieza a sentir un poco de nauseas como reacción -efecto secundario- de la pastilla, motivo por el cual decide abandonar el salón de clases, tomar un taxi e irse a un hospital para que sea atendido. Resulta que cuando sale a esperar el taxi es embestido por un conductor ebrio que, en razón a su ebriedad, causa el atropello que produce la muerte de este estudiante. Si nosotros nos preguntásemos si existe una relación causal entre este estudiante que le ofrece la pastilla y la muerte del muchacho afuera cuando está esperando el taxi, tendríamos que decir que SÍ, existe un nexo causal entre esa acción, que sería el dar esa pastilla, y la causación del resultado muerte, porque conforme a la teoría de la equivalencia de las condiciones -que básicamente parte de la premisa que si mentalmente suprimimos la causa deja de producirse el efecto- se entendería como causal el comportamiento referido20.

En cambio, si nos preguntásemos ya no por el juicio causal, sino por el juicio de atribución normativa, (imputación objetiva del resultado) tendríamos que estimar que se presentan en el caso conforme a la acción del estudiante B (quien le ofrece la pastilla) unos criterios adicionales a la relación causal, y concretamente, establecer si este estudiante con su actuar creó un riesgo jurídico penalmente relevante para la causación o generación de ese resultado muerte. Entonces, la pregunta fundamental es ¿Se encuentra prohibido que usted le ofrezca un medicamento a otra persona para que esta cure su migraña?, ¿Es esta la creación de un riesgo jurídico penalmente relevante?. Salvo que le añadamos nuevas variantes o elementos al caso21, tendríamos que concluir que NO, porque i) ni el sufrir de migraña es una enfermedad de complejidad excesiva que requiera un cuidado especial y por especialista, ii) ni los medicamente comúnmente usados para combatirla traen consigo la generación de efectos secundarios que sean graves para la salud al punto de causar la muerte de quien los ingiere. A lo anterior habría que añadirle que aun cuando i) y ii) no fuesen verdad, lo cierto es que iii) el dar una pastilla para el manejo de una enfermedad como la migraña, y la producción de mareos en quien la ingiere como efecto secundario no explica normativamente que la muerte haya ocurrido por la actuación de un tercero (conductor en estado de ebriedad). De este análisis se colegiría entonces que, a pesar de la relación causal, no es viable atribuir conforme a la teoría de la imputación objetiva la muerte del estudiante A al estudiante B.

Partiendo de este caso, vamos a intentar explicar y enunciar con mayor claridad los elementos que componen el juicio de imputación objetiva del resultado. Veamos.

a) La creación del Riesgo Jurídico Penalmente Relevante.

Para que un resultado pueda ser imputado objetivamente a una acción, se debe tener en cuenta que, en primera medida, el autor ha de haber creado con su actuar la un riesgo jurídico-penalmente relevante, esto es, haber elevado el riesgo de la interacción social más allá de lo que le está permitido. Es aquí donde en el delito imprudente cumplen un papel fundamental los deberes de cuidado conforme a las precisiones arriba expuestas. Se tiene entonces que además de la relación causal, el autor debe haber desplegado un comportamiento riesgoso y prohibido que pone en peligro un bien jurídico desde la perspectiva ex – ante. Por ejemplo, manejar un vehículo bajo los efectos del alcohol u otras sustancias, hacerlo por encima de la velocidad permitida, obviar una señal de tránsito que obliga a realizar un pare, desplazarse en contravía, comercializar un producto o mercancía sin cumplir con los estándares de calidad para dicho producto con el riesgo que afecten la salud de quien lo utiliza, etc…

No hay que perder de vista que, como se señaló líneas arriba, el juicio implica concluir que el riesgo creado por el autor se identifica con la conducta que proscribe un tipo penal de la parte especial del código penal colombiano22.

b) Realización del riesgo creado por el autor en el resultado.

Además de la creación o elevación del riesgo más allá de lo permitido, se requiere para la imputación al tipo objetivo que sea justamente ese riesgo creado por el autor el que se concrete en el resultado. Para entenderlo mejor, vamos a proponer un nuevo caso.

El estudiante A decide causarle la muerte a B, en razón a que este último le ha robado al amor de su vida. Para la ejecución del plan, A saca un arma y le da un disparo en el pecho a B, disparo que la víctima recibe y cae al piso gravemente herida. Frente a esta situación, los demás compañeros de clase llaman a emergencias para que le sea prestada a B la atención médica necesaria para salvar su vida. Así ocurre, siendo recogido B en la universidad por una ambulancia que lo va a llevar hasta un hospital donde pueda ser salvado por los médicos que allí se encuentran, sin embargo, en el camino a esta persona se le produce la muerte por un accidente de tránsito ocasionado por la violación de una norma de tránsito por parte de un tercero; en ese orden de ideas -y a diferencia del caso inicial- véase que podemos concluir que la conducta del estudiante A que le dispara a su compañero B, SÍ crea un riesgo jurídico penalmente relevante para que pueda generarse un resultado de homicidio, pero por otro lado, lo que no podemos afirmar es que exista la causación de la muerte de B en razón al disparo que sufrió parte de A, puesto que la muerte no se produce por el disparo sino por el accidente en el cual se vio inmersa la ambulancia donde iba B con riesgo de muerte. Falta entonces que la muerte se haya producido en razón al disparo realizado por A, esto es, no existe la realización del riesgo en resultado concreto.

Fíjense entonces que en ambos casos podemos observar con claridad cuáles son los dos elementos de cualquier teoría de la imputación objetiva independiente del autor que ustedes consulten. Toda teoría de la imputación objetiva del resultado requiere entonces la configuración de los siguientes elementos:

i) la corroboración de la existencia de un nexo causal ii) la creación de un riesgo jurídico penalmente relevante iii) La generación del resultado en razón a ese riesgo que fue previamente creado por el autor.

Tendríamos entonces como conclusión que, para atribuir un resultado al autor, y tratándose de un delito imprudente, desde el punto de vista del tipo objetivo debemos entender que i) exista en primera medida la creación de un resultado antijurídico que se encuentra dispuesta en cada una de los tipo penales de modalidad culposa, ii) la infracción de un deber objetivo de cuidado es decir, a. la creación de un riesgo jurídico penalmente relevante, b. y a su vez que ese resultado haya sido generado por ese riesgo y finalmente, iii) el juicio de imputación subjetiva, entendiendo por esta la previsibilidad objetiva de la causación del resultado como producto de la acción, aspecto sobre el cual aún no hemos entrado en detalle y que se abordará en el apartado final del presente texto.

3. La previsibilidad objetiva de la causación del resultado.

Finalmente, como tercer elemento de este título de imputación subjetiva encontramos a la previsibilidad. Cuando hacemos referencia a ello, hablamos sobre la posibilidad que existía para el autor de prever la causación del resultado del tipo del delito imprudente, juicio que se realiza a partir del conocimiento que dicho sujeto tenía o debía tener en el caso concreto, atendiendo especialmente al comportamiento riesgoso por este desplegado.

Recordemos que, conforme a nuestro código, el dolo requiere de un elemento intencional que no aparece en la imprudencia, motivo por el cual, ambos títulos de imputación objetiva requieren la aparición de un determinado conocimiento, lo cual, para el caso de la imprudencia, implica el conocimiento efectivo o debido de la posible producción u ocurrencia del resultado.

Del hecho de que el autor prevea efectivamente esa posibilidad, o sin haber previsto, debió hacerlo, se desprende que nuestro código distinga dos clases de imprudencia: la culpa con representación y la culpa sin representación (sinónimos de imprudencia consciente e inconsciente, respectivamente23.

Si nos fijamos en lo acabado de decir con mayor detalle, podemos concluir que lo que diferencia a ambas clases de imprudencia es que, en la imprudencia con representación, el agente efectivamente se imagina que el resultado antijurídico puede ocurrir a partir de la ejecución de su comportamiento defectuoso (imprudente, negligente, imperaz, etc), mientras que en la imprudencia sin representación el autor no puede ni siquiera pensar en que ello pueda ocurrir, siendo de todas formas previsible para un observador externo situado en las mismas condiciones del autor24.

Este juicio de previsibilidad objetiva que permite atribuir como imprudente el comportamiento, es un juicio de carácter objetivo y que se realiza desde la perspectiva ex – ante, esto es, conforme a criterios normativos y al momento en el que se ejecuta la acción. No es válido entonces enjuiciar la previsibilidad del resultado teniendo en cuenta datos o circunstancias que solo se encontraron disponibles ex – post, esto es, acaecido el resultado o incluso habiendo perdido el autor la dominabilidad de la acción.

El hecho de que la previsibilidad pueda o no darse en la cabeza del autor, es lo que ha llevado a cada vez más estudiosos a entender que en la imprudencia ese dato psíquico de la efectivo previsión del autor no tenga trascendencia alguna, puesto que lo determinantes es que el autor pueda prever, y no que efectivamente lo haga. Tampoco la ley gradúa la imprudencia conforme a dicho criterio (previsibilidad efectiva), motivo por el cual consideramos que el mismo es un rezago de aquellos esquemas del delito que definían al dolo y al a imprudencia como nexos psicológicos entre autor y hecho25.

Frente a la naturaleza de dicha previsibilidad del resultado, mucho se ha discutado por parte de la doctrina especializada y de la jurisprudencia nacional a la hora de determinar si se hace referencia i) a cuestiones normativas (de riesgo) o, ii) a naturalísticas (causalidad); esto es, si debe entenderse que lo provisible es el nexo causal entre la acción y resultado, o si por el contrario, ha de establcerse dicho criterio conforme al riesgo desaprobado.

Al respecto, y para los efectos propios de estre trabajo, consideramos que la privisibilidad de la causación del resultado debe construirse a partir de ambos elementos, puesto que de no ser así, se incluirían cursos casuales no previsibles, o se olvidaría que el núcleo del injusto imprudente se establece conforme a deberes de cuidado que componenen el riesgo desaporbado en el caso concreto. Ello quiere decir que es el juez, quien a partir de crieterios objetivos y de valoración probatoria ha de estabelcer - confomre a las reglas de la experiencia y de la lógica- qué curso causal y qué riesgo desaprobado debe ser representado por el autor en concreto para entender satisfecho el componente subjetivo de la imprudencia conforme al código penal colombiano.

IV. Conclusiones:

1. De las normas de la parte general del código penal se puede construir la estructura del delito imprudente.

2. Dicha estructura es la siguiente: Para que exista un delito imprudente debe i) generase la causación de un resultado típico, resultado que además ii) debe haber sido generado por la infracción de un deber objetivo de cuidado desplegado por un autor, y, aunado a ello, iii) el mismo ha de haber sido previsto de forma objetiva por parte del agente.

3. En los delitos imprudentes, resulta verdaderamente útil y especialmente necesario (por disposición legal) de la teoría de la imputación objetiva del resultado. En ese sentido, para que se dé un delito imprudente: además de la relación causal, i) el autor debe haber creado con su actuar un riesgo jurídico-penalmente relevante, ii) riesgo que además debe representarse en el resultado, esto es, que el resultado se haya generado como consecuencia del riesgo, y sólo por el riesgo creado por el agente.

4. Conforme a las disposiciones legales, en Colombia se diferencian dos clases de imprudencia en el ámbito del tipo: i) la impudencia consciente o culpa con representación, y la ii) imprudencia inconsciente o sin representación; las que tienen en común que, para configurarse el resultado, ha de haber sido previsible para el autor de forma objetiva al momento de ejecutar la conducta riesgosa.

Citas

1 Parafraseando a GÜNTHER JAKOBS en, El delito imprudente – Estudios de Derecho Penal. Civitas S.A. Madrid (1997).

2 A este punto es importante recordar que según el cuerpo normativo del código penal colombiano, el legislador reconoce tres distintos títulos de imputación subjetiva, a los que denomina como modalidades de la conducta punible así: ARTÍCULO 21. MODALIDADES DE LA CONDUCTA PUNIBLE. La conducta es dolosa, culposa o preterintencional. La culpa y la preterintención sólo son punibles en los casos expresamente señalados por la ley.

3 La palabra hecho viene del latín factum, lo cual implica desde el principio algo que ocurre teniendo a un sujeto como causal moral del mismo (producto de una acción libre).

4 Pues en ello consiste el resultado de ambos tipos penales.

5 Ello se desprende de la redacción de la norma: ARTICULO 22. DOLO. La conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización. También será dolosa la conducta cuando la realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar.(Subrayado propio).

6 No sobra recordar que por regla general, los delitos consagrados en la parte especial del código son de naturaleza DOLOSA, y solo por excepción, CULPOSA y PRETERINTENCIONAL.

7 Así lo señala el apartado final del artículo 21, previamente citado: La culpa y la preterintención sólo son punibles en los casos expresamente señalados por la ley.

8 Es decir, delitos imprudentes que sancionen la mera creación de riesgos desaprobados. Se requiere siempre la existencia de un resultado para su configuración. Esto como consecuencia a los principios de lesividad y al carácter fragmentario y de última ratio del derecho penal, y especialmente a que se considera que el grado de injusto y de culpabilidad en los delitos imprudentes es menor que en de los delitos dolosos, en los que el autor tiene la voluntad de contrariar el ordenamiento jurídico con su conducta.

9 Como consecuencia de lo aquí expuesto, resulta obvia la imposibilidad de entender la configuración de una tentativa de delito imprudente, atendiendo no solo a la ausencia de dolo, sino a la imposibilidad de sancionar por imprudencia a quien con su actuar no ha producido resultado alguno conforme a la redacción de los delitos imprudentes.

10 Es esta la idea central del Ulrich Beck en La Sociedad del Riesgo, descargable en:

11 El ejemplo más sencillo de los deberes objetivos de cuidado consagrados en normas jurídicas es el de las normas del código nacional de tránsito, mediante el cual se regula la forma en la que socialmente se tolera el desarrollo de la actividad del tráfico rodado.

12 Piénsese como ejemplo de estas en las indicaciones para la utilización de medicamentos como las que aparecen en las etiquetas de los mismos, así como las recomendaciones de uso de productos tecnológicos, los cuales, a pesar de no tener carácter jurídico, tienen como razón de ser mantener los riesgos de actividades peligrosas en el ámbito de lo tolerado o permitido.

13 Sobre este tema se ha escrito mucho, atendiendo a que los deberes de cuidado buscar evitar cierta clase de riesgos, más no todos los riesgos de los contactos sociales. La creación de un riesgo jurídicamente relevante, y especialmente para el derecho penal, implica que el autor con su conducta cree justamente el riesgo que la ley penal proscribe, por lo cual, la violación de cualquier deber de cuidado per se, no implica la creación del riesgo desaprobado como comportamiento de un delito imprudente. Si bien sobre este tema volveremos adelante con mayor profundidad, piénsese en el sujeto que conduce un vehículo a plena luz del día con un bombillo trasero averiado. Para este caso, la conducción sin el bombillo en funcionamiento sin lugar a duda implicaría la violación de un deber de cuidado (infracción al código nacional de tránsito), pero no crearía un riesgo jurídicamente relevante para la producción de un accidente cuando el mismo se ocasiona en razón a una auto puesta en peligro de la víctima.

14 Así lo expone en Líneas Fundamentales de la Filosofía del Derecho. Sobre ello, puede consultarse a YESID REYES ALVARADO en Imputación Objetiva. Temis. Bogotá (2005).

15 Es común encontrar a KARL LARENZ como referencia de la primera concepción de dicha teoría aplicada para el derecho civil, quien luego fue leído por RICHARD HONIG, trayendo dicha teoría al ámbito de la responsabilidad penal en delitos imprudentes. No obstante lo anterior, he encontrado un texto de otro autor anterior a LARENZ planteando la problemática de la normativización de la relación causal entre acción y resultado, por lo que creo que haremos justicia se aquí indicamos donde puede encontrarse dicho texto: M.L MULLER, La significación de la relación causal en el derecho penal y en el de reparación de daños (1912); en Causalidad, riesgo e imputación. (Traducción de Marcelo Sancinetti). Editorial Hammurabi. Buenos Aires (2009). Página 39 y siguientes.

16 Da cuenta de ello el diverso catálogo de las denominadas teorías individualizadoras causales, que al ser conscientes de la deficiencia del mero juicio causal, buscaron seleccionar (valorar) cuál de las causas era la que tenía relevancia para la determinación de la responsabilidad por el resultado en materia penal.

17 Recordemos que la forma de esta teoría indica que: se considera causa de un resultado aquel aporte que, de ser suprimido mentalmente, excluye la realización del mismo.

18 ARTICULO 9o. CONDUCTA PUNIBLE. Para que la conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y culpable. La causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado. (Subrayado propio).

19 ADVERTENCIA. No será este el lugar para abordar lo cuestionable de mantener una casualidad en sentido natural como elemento de la responsabilidad penal atendiendo a que se trata de una discusión que requiere especial atención. Se pide al lector avanzado que obvie los problemas de causalidad en la omisión, o del no exponer la relación causal conforme a las actuales teorías sobre la misma que se preocupan por entenderla a partir de la filosofía del lenguaje (de qué se habla cuando hacemos referencia a la causalidad en un sentido jurídico penal).

20 Aplicandoo la fórmula: si el estudiante B no le da la pastilla a su compañero, el no habría sufrido esa reacción en su estómago y por tanto no se habría ausentado de clase y así no habría sido atropellado por el conductor ebrio que pasó frente a la universidad cuando él estaba disponiendo para irse a la clínica.

21 Tales como una condición de salud especial de la víctima, un medicamento de excesiva regulación médica, un componente en la pastilla de alto riesgo para la salud o una reacción alérgica al medicamento.

22 Al respecto coincidimos con FRISCH, para quien a dicha correspondencia se le conoce como la existencia de un comportamiento típico. Así lo expone en WOLFGANG FRISCH. La teoría de la imputación objetiva del resultado. Atelier, Barcelona (2015). Y con mayor profundidad y complejidad en WOLFGANG FRISCH. Comportamiento típico e imputación del resultado. Marcial Pons, Madrid (2004). La última es su obra más importante traducida al castellano, donde el autor es supremamente crítico y propositivo frente a una reordenación de la teoría de la imputación de acciones y resultados (de forma diferenciada en el ámbito del tipo).

23 Véase aquí el contenido de la norma a la que se hace referencia: ARTICULO 23. CULPA. La conducta es culposa cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo. (Subrayado propio).

24 Si los conocimientos especiales del autor han de ser tenidos en cuenta o no para previsibilidad objetiva del hecho ha sido tema de controversia y discusión por más de cincuenta años sin que exista aún consenso sobre la materia. No obstante lo anterior, es importante indicar que la Sala Penal de la C.S.J se adscribe, frente a este particular, a la tesis de la prognosis objetivo posterior, la cual indica que la previsibilidad objetiva se establece a partir de un juicio objetivo conforme a los criterios de un rendimiento de un hombre medio dotado de las capacidades y conocimientos especiales del autor, lo cual implicaría la introducción de componentes subjetivos en el juicio objetivo de previsibilidad del hecho.

25 Teoría que nunca fue lo suficientemente convincente porque, a pesar de exigir al nexo psicológico como elemento de la culpabilidad, sancionaba los casos de imprudencia inconsciente, donde precisamente faltaba dicho elemento. Similar problema ocurría a la hora de explicar la exculpación por estado de necesidad.

#YoEscriboYoLeoDerecho

*Abogado litigante y docente de derecho penal, egresado de la Universidad Autónoma de Bucaramanga (2016), con estudios en Maestría en Ciencias Penales y Criminológicas de la Universidad Externado de Colombia (2017).

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26 Mar, 20

El recurso excepcional de impugnación por vía de doble conformidad judicial frente a su aplicación como garantía fundamental en Colombia.

posted in Artículos Penal by Super User

Juan Camilo Rodríguez Arias*

1. Introducción.

En los procesos de índole penal claramente existen garantías de orden legal, Constitucional y convencional, garantías que en regla general son encaminadas a un Debido Proceso para el procesado a quien se le indilga una conducta punible (artículo 9 del código penal), y esto obedece a que el Derecho penal es el poder punitivo del Estado hacia un individuo en donde se puede afectar uno de los Derechos más valiosos como lo es el de la libertad. Dentro de dichas garantías están consagradas entre otras; el Derecho al ser oído, a contradecir, a presentar pruebas, a tener un juicio público, a tener un abogado de confianza o de oficio, a la presunción de inocencia, a guardar silencio y no auto incriminarse, a ser juzgado por delitos prexistentes al acto que se le imputa y a recurrir la sentencia condenatoria, entre otros (artículo 29 C.N).

Y dentro de estas garantías ya mencionadas se encuentra la del Derecho a recurrir la sentencia condenatoria de primera instancia, consagrándose esta garantía en el ordenamiento penal Colombiano tanto en ley 600 como en ley 906, así como en la Constitución Política de Colombia (artículo 31 C.N), garantía que lo que permite en el margen de la ley 906 que es en lo que me ocupare en este artículo, y es que cuando una persona es procesada por cualquier delito y la sentencia es de carácter condenatoria esta tendrá Derecho a apelar dicha decisión para que sea revisada por el superior jerárquico de quien emitió el pronunciamiento desfavorable en contra del individuo imputado o acusado penalmente, y de esta manera el superior revisara la sentencia única y exclusivamente en los reparados realizados por el recurrente en su intervención oral o en el libelo de apelación. De otro lado la sentencia que fuere absolutoria también podrá ser objeto de apelación por parte de la fiscalía, ministerio público o por el representante de la víctima (ley 906, 2004, art. 179), situación que llevaría que el superior jerárquico que puede ser el tribunal superior del distrito judicial competente o la Corte Suprema de Justicia según fuere quien tome la decisión de primera instancia, y en donde podría emitirse una sentencia condenatoria en contra del investigado, decisión que en principio solo procedería el recurso extraordinario de casación, el cual como es sabido por quienes litigan en Colombia en materia penal, es un recurso ritualista en exceso y su finalidad tiene fines específicos (ley 906, 2004, art. 180).

Como se dijo anteriormente, es en principio que se podría pensar que ante esta situación de una primera condena en segunda instancia solo procedería la Demanda de Casación, mas no quiere decir que esto es lo que debe ser o es. ya que la Convención americana de Derechos Humanos estableció en su artículo 8 la garantía de que toda sentencia condenatoria podía ser impugnada, así como la convención de Derechos Civiles y Políticos y que en virtud del Bloque de Constitucionalidad ( Cons., 1991, art. 93)1 esta es parte integral del ordenamiento y el Estado está en la obligación de cumplir con este postulado, y este fue el fundamento que llevo a que la Corte Constitucional en la sentencia C- 792 de 2014 en estudio de varios articulados del Código Penal por una demanda de inconstitucionalidad decidiera que en Colombia debía aplicarse lo que se conoce como Impugnación por vía de doble conformidad, y exhortó al congreso de la república para que legislara sobre la materia, posteriormente en una sentencia de unificación, la misma Corte estima que este recurso debe operar a partir del 24 de abril del año 2016, sin embargo, la Corte Suprema de Justicia quien era la competente para resolver este tipo de recurso excepcional, se aparta de la decisión de la Corte y no da aplicación a la doble conformidad, implicándose claramente el Derecho convencional reconocido por Colombia como Estado parte y en donde la Corte Constitucional en su función de interpretar la constitución dio claros lineamientos para el cumplimiento de esta garantía ya Constitucional.

Siguiéndose el choque de interpretación entre la Corte Suprema y la Constitucional, el legislador decide tomar partido y expide el Acto Legislativo 01 de 2018, por medio del cual se crea una segunda instancia para los aforados que son juzgados por la Corte Suprema de Justicia, es decir que la Corte actuaria ya no solo en única instancia sino que lo haría en primera instancia cuando de aforados se trate (art. 234 CN), así mismo el Acto Legislativo2 avalo el Derecho a la Impugnación por doble conformidad, que como ya se dijo este Acto Legislativo fue creado para los procesos judiciales de los aforados, sin embargo, en su artículo 3 No. 7 se estableció que la Corte Suprema de Justicia conocería de la doble conformidad de las decisiones tomadas por los tribunales seccionales, es decir que el Acto Legislativo también tiene efectos para los procesos penales ordinarios de ley 906 del 2004 e inclusive ley 600 del 2000.

Pese a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2018, la Corte Suprema de Justicia en diferentes pronunciamientos siguió negando la posibilidad de que se ejerciera esta Impugnación excepcional, empero, esta situación en la actualidad ya está tomando una tónica de aceptación de la doble conformidad, y es esto precisamente lo que desarrollaremos en este artículo.

En el estudio del recurso de impugnación por doble conformidad no puede dejarse de un lado la permisibilidad de la ley para que la sentencia absolutoria pueda ser apelada, esta situación de permisibilidad si bien tiene fines de buscar la verdad, la justicia y la reparación del delito, afecta el principio de igualdad de armas y en especial en que no es solo el fiscal del caso quien puede interponer el recurso sino que tanto el represéntate judicial de la víctima y el ministerio publico atreves de su delegado están habilitados para tal fin, y esto como lo dice el profesor Alfonso Daza3,claramente se evidencia una desigualdad de armas en el proceso penal cuando la víctima tiene intervención en el proceso penal. Sin embargo, debemos dejar solo mención de que la impugnación por doble conformidad no existiría si se respetara el principio igualdad de armas y la garantía no persecución de la sentencia absolutoria ya que la sentencia absolutoria es irrevocable según Garapon & Papadopoulos citado por (Torrado Vergel, 2017, p. 185)4, y esto es muy sencillo, porque ninguna absolución se seguiría persiguiendo y por tanto a segunda instancia se llegaría únicamente cuando se estuviera ante una condena por el primer juzgador judicial, pero como es sabido en nuestra legislación de rango legal si es procedente la apelación contra la sentencia absolutoria y es esta la razón principal del nacimiento de la doble conformidad.

Acá se pretende dejar un aporte de lo que es el recurso excepcional de Impugnación por doble conformidad, así como solucionar el interrogante de ¿si es aplicable o no esta garantía en nuestro ordenamiento interno y cuáles son sus reglas conforme con la Jurisprudencia vigente y el ordenamiento interno e internacional?

La pertinencia de este articulo radica en la ambigüedad existente de esta garantía procesal con efectos sustanciales, ya que existen diferentes planteamientos por las Cortes de cierre en nuestro ordenamiento, y por la falta regulación procesal expresa sobre los términos, prescripción, competencia, presentación, si es en efecto devolutivo o suspensivo, argumentación mínima, traslados y demás tópicos que son comunes en todos los recursos ordinarios y extraordinarios y ahora este que es excepcional.

2. Capitulo I. 2.1. Conceptualización

Según Carnelutti señala lo siguiente: “El principio de impugnación es muy simple: en efecto, se trata de volver a juzgar. ¿Cómo se verifica la exactitud de una operación aritmética? Se le vuelve a hacer otra vez; y si no basta una vez, dos tres, veces seguidas. Si el resultado no cambia, se adquiere, si no propiamente certeza, sí, por lo menos, una razonable confianza. De igual modo se procede para verificar la justicia de la decisión”. (Carnelutti, 2007, p. 139).

En ese sentido la impugnación es la verificación de que la decisión jurisdiccional sea la correcta conforme al derecho aplicable al caso analizado, volviéndose a hacer una valoración de todo lo actuado dentro del proceso penal, estudiándose la pretensión acusadora, la aplicación de las garantías judiciales del procesado, la practica probatoria, la valoración de las pruebas desde su producción hasta la incorporación al juicio, y por supuesto la decisión condenatoria conforme con el derecho penal. La impugnación es prácticamente volver a desarrollar la solución del caso pero sin practicar cada una de las etapas del proceso, es decir que se realiza con lo que ya ocurrió en el proceso, es la verificación de que la solución sea la correcta jurídicamente hablando.

Y entre impugnación y segunda instancia es importante citar el siguiente análisis de lo que es una y otra cosa según Torrado Vergel:

“Algunos autores en materia procesal penal han asimilado el derecho a impugnar la sentencia condenatoria con el recurso de apelación (Bernal Cuéllar & Montealegre Lynett, 2013, p. 956), otros, ven la segunda instancia como una forma de hacer efectivo el derecho a impugnar las decisiones de los jueces (Echandía, 1966, p. 86); o como lo ha expuesto de manera más detallada la Corte Constitucional, en sentencia C-792-14, con magistrado ponente el Dr. Luis Guillermo Guerrero Pérez, al estudiar el recurso de impugnación contra sentencias condenatorias, existe diferencia entre el recurso de apelación como instrumento procesal que desarrolla la norma rectora de la segunda instancia y el derecho a impugnar sentencias condenatorias en cuanto a su fundamento normativo, status jurídico, ámbito de acción, contenido, objeto, finalidad.

La Impugnación por vía de doble conformidad judicial en materia penal consiste en un recurso que puede imponerse en contra de la sentencia condenatoria de segunda instancia cuando esta sea la primera condena, es decir que en primera instancia el juez competente hubiese emitido una sentencia absolutoria y a que posteriormente en segunda instancia su superior jerárquico revoque tal fallo absolutorio para retomar con una decisión condenatoria en donde declara la responsabilidad penal del investigado (Corte Constitucional , C-792, 2014).

No es necesario remitirse al diccionario para entender de manera fácil y sencilla lo que alude la pabla doble y conformidad, pero desentendiendo lo tal vez sencillo de estas expresiones se hará alusión a su significado gramatical; doble, según el diccionario es “Del lat. duplex.1. adj. Dos veces mayor o que contiene una cantidad dos veces exactamente.”5 y conformidad es: “2. f. Igualdad, correspondencia de una cosa con otra. (…) 6. f. Asenso, aprobación.”6 Doble conformidad en materia penal es que una condena penal debe estar dos veces avalada por la jurisdicción, entendiéndose que es una mayor garantía que un fallo condenatorio este conformado siempre por dos decisiones de autoridad judicial competente, en resumidas cuentas lo que se busca es la verificación de la condena por un superior siempre que el investigado ejerza este Derecho que es de carácter facultativo tal como los recursos ordinarios y extraordinarios.

Ahora bien, la Impugnación por doble conformidad en la actualidad no está en ninguna ley colombiana, sin embargo, si lo está en el Acto Legislativo 01 de 2018, el cual modifico las competencias de la Corte Suprema de Justicia, es decir que si existe en el rango Constitucional, pero pese a ello el legislador no definió de manera clara esta garantía Penal. De otro lado la Jurisprudencia Constitucional ha avalado este recurso excepcional por medio de su Jurisprudencia, contrario sensu, la Corte Suprema de Justicia Sala Penal por medio de sus pronunciamientos de autos y sentencias había desestimado desde el año 2015 la aplicación de esta garantía judicial, empero, esta situación ha venido cambiando por el paso del tiempo, ya hay decisiones de la Corte que han avalado dicho recurso en algunos casos, hasta en sede de tutela la Sala civil de la corporación ordinaria ha tutelado esta garantía de doble conformidad.

El Derecho a impugnar sentencias que establecen responsabilidad penal por primera vez en segunda instancia, No está contenida de manera expresa en la Constitución Política, ni en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ni en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, situación que al día de hoy ha cambiado con el Acto Legislativo 01 de 2018, es decir que en estos instrumentos legales internos e internacionales no se hacían una mención fáctica procesal en los términos de que aplicaba para la sentencia condenatoria por primera vez, sin embargo, esto no quiere decir que este proscripto ni mucho menos, por ello se hace necesario comprenderlos de manera íntegra y amplia.

2.1.1. Constitución Nacional.

Respecto al tema materia de estudio, encontramos que la Constitución Política de Colombia desarrolla el Derecho al Debido Proceso y a la garantía de Impugnar como derecho fundamental (Const., 1991, art. 29)7.

Siendo el Derecho al Debido Proceso un conjunto de garantías por medio de las cuales se busca la protección de los Derechos de quien está inmerso en una actuación judicial o administrativa, así como la aplicación correcta de la Justicia8.

En cuanto a la garantía Constitucional de doble instancia en materia penal, se tiene por parte de la carta magna el siguiente mandato (Const., 1991, art. 31)9:

De otro lado el artículo 31 reza que toda sentencia podrá ser apelada pero deja la reserva a la ley, es decir siempre que no sea contrario a una norma de menor categoría, situación que deja a merecer del legislador la regulación de este Derecho de Impugnación propio del principio al Debido Proceso.

Desde la constitución se encuentran también el artículo 235 de la misma, en donde se establecen las competencias dela Corte Suprema de Justicia, artículo que fue modificado por el Acto Legislativo 01 de 2018, que en lo pertinente reza lo siguiente (Const., 1991, art. 235)10:

En el artículo 235 de la Constitución que tiene la mayor fuerza vinculante de la Impugnación por doble conformidad, ello en cuanto es norma Constitucional vigente que entro a regir a partir del 19 de enero de 2018, y es la única norma positiva que menciona de manera expresa la Impugnación por doble conformidad, y de allí que ya existan pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia en donde negó la posibilidad de conocer y resolver esta Impugnación pese a los salvamentos de voto del magistrado Eugenio Fernández Carlier. y así mismo como ya se ha dicho, también se tiene por parte del máximo órgano judicial en materia penal ordinaria pronunciamientos que inclusive ya han resuelto y conocido el recurso de Impugnación , aspectos en donde más adelante se profundizará. Inclusive en sede de tutela la Corte Suprema sala civil, ha tutelado la aplicación del Acto Legislativo 01 de 2018, así como que al día de hoy la corte suprema ya ha aceptado la doble conformidad y la ha reglado por la clara omisión legislativa sobre la materia.

2.1.2. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos fue aceptado por Colombia, y el Congreso de la República aprobó tal situación por medio de la ley 74 de 1968, por tal motivo este instrumento internacional de Derechos humanos es vinculante para el Estado Colombiano, ello en virtud del bloque de Constitucional conforme con el (artículo 93 de la constitución nacional de 1991.)

En lo que tiene que ver en materia de garantías judiciales el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos estableció varias de ellas en su artículo 1411, el cual está contenido en la ley 74 de 1968:

“ARTICULO 14.3.5. Toda persona declarada culpable de un delito tendrá Derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la Ley”12.

Claramente este instrumento judicial en su artículo 14-5 dejo clara la posibilidad como Derecho de que quienes sean condenados puedan someter la decisión contraria a sus intereses para que un tribunal superior, y como ya se ha mencionado, la doble conformidad acá tampoco se ve expresamente determinada, pero lo que si se deslumbra es que la sentencia de carácter condenatoria debe ser revisada por un superior en virtud de un Derecho del inculpado, teniéndose como presupuesto que esta norma es totalmente concordante con la Impugnación por doble conformidad en materia penal y es de aquí de esta norma de donde la Corte Constitucional parte para garantizar este recurso excepcional.

2.1.3. Convención americana de Derechos humanos (pacto de san José de costa rica).

Colombia por medio de la ley 16 de 1972 aprobó la convención americana de Derechos humanos, adoptando este instrumento internacional como parte del ordenamiento y obligándose a todas las bondades imperativas de esta convención de Derechos humanos, ello por aplicación actual del bloque de Constitucionalidad.

Lo tratados de Derechos humanos tienen grandes similitudes, y pues este no es excepción con el pacto internacional de Derechos civiles y políticos, ya que en cuanto a garantías judiciales tienen similitudes, sin embargo la literalidad puede cambiar los alcances entre uno y otro. Y lo que reza esta convención internacional en cuanto a garantías judiciales versa así:

“ARTÍCULO 8º.2. Toda persona inculpada de delito tiene Derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad, a las siguientes garantías mínimas: h) Derecho a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”13.

La garantía contenida en el articulado citado anteriormente en su numeral 2 literal h establece una garantía de recurrir el fallo ante un superior, pero su postulado literal es más sencillo y genérico, pues acá no se menciona el imperativo a que en todo fallo condenatorio el inculpado tendrá Derecho a llevar la decisión a un superior para un examen del mismo. Sin embargo la garantía de segunda instancia es incólume, así como la de doble conformidad.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que el artículo 8.2.h de la Convención se refiere a “un recurso ordinario accesible y eficaz, Ello supone que debe ser garantizado antes de que la sentencia adquiera la calidad de cosa juzgada. La eficacia del recurso implica que debe procurar resultados o respuestas al fin para el cual fue concebido. Asimismo, el recurso debe ser accesible, esto es, que no debe requerir mayores complejidades que tornen ilusorio este Derecho. En ese sentido, la Corte estima que las formalidades requeridas para que el recurso sea admitido deben ser mínimas y no deben constituir un obstáculo para que el recurso cumpla con su fin de examinar y resolver los agravios sustentados por el recurrente” (CIDH, Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. y Caso Barreto Leiva Vs. Venezuela).

3. Capitulo II. 3.1. Jurisprudencia. 3.1.1. Jurisprudencia Corte Constitucional. 3.1.1.1. Sentencia C-792 del 2014.

El nacimiento de la Impugnación por doble conformidad en Colombia se da con una decisión de la Corte Constitucional, pues esta que en resultado de una acción pública de Constitucionalidad contra varios artículos del código adjetivo penal ley 906 de 2004, en donde se reclamaba la inexequibilidad de estos artículos en cuanto no permitían que una persona condenada en segunda instancia por primera vez pudiese impugnar la decisión condenatoria. Ante esta situación la Corte Constitucional declaro la “INCONSTITUCIONALIDAD CON EFECTOS DIFERIDOS, de las expresiones demandadas contenidas en los artículos 20, 32, 161, 176, 179, 179B, 194 y 481 de la Ley 906 de 2004, en cuanto omiten la posibilidad de impugnar todas las sentencias condenatorias, y EXEQUIBLE el contenido positivo de estas disposiciones” (Corte Constitucional , C – 792, 2014)14.

Así mismo la Corte exhorto15 al congreso de la república para que legislara en favor de la doble conformidad, dándole plazo de un año y de no hacerlo manifestó que la Impugnación por doble conformidad debía entrar a regir en el ordenamiento.

Entre los aspectos más importantes en que fundo la decisión la Corporación Constitucional fueron los siguientes (Corte Constitucional, C – 792, 2014):

“Para efectuar la valoración de la preceptiva demandada, la Corte fijó dos reglas: En primer lugar, la regla según la cual existe un Derecho a controvertir el primer fallo condenatorio que se dicta en un proceso penal. Este Derecho comprende, por un lado, la facultad para atacar el único fallo incriminatorio que se dicta en juicios penales de única instancia, y por otro, la facultad para impugnar las sentencias que revocan un fallo absolutorio de primera instancia e imponen por primera vez una condena en la segunda, en los juicios de doble instancia. En segundo lugar, el sistema recursivo diseñado por el legislador para materializar el Derecho a la Impugnación , debe garantizar los siguientes estándares: (i) el examen efectuado por el juez de revisión debe tener una amplitud tal, que permita un nuevo escrutinio de todos los elementos normativos, fácticos y probatorios determinantes de la condena; (ii) el análisis del juez debe recaer primariamente sobre la controversia de base que dio origen al litigio judicial, y solo secundariamente, sobre el fallo judicial como tal; (iii) debe existir un examen abierto de la decisión judicial recurrida, de modo que ésta pueda revocarse cuando del examen integral del caso se concluya que no hay lugar a la imposición de la condena, y no solo una revisión de la sentencia a luz de un conjunto cerrado de causales de procedencia del recurso. A la luz de los estándares anteriores, la Corte analizó y evaluó el diseño legislativo del proceso penal. Dentro de esta exploración se encontró que las sentencias que imponen una condena por primera vez en la segunda instancia, no son susceptibles de ser controvertidas mediante el recurso de apelación, sino únicamente mediante el recurso extraordinario de casación, la acción de tutela contra providencias judiciales, y la acción de revisión. El recurso extraordinario de casación no satisface los requerimientos básicos del Derecho a la Impugnación , por las siguientes razones: (i) el recurso no puede ser utilizado para atacar cualquier sentencia condenatoria, porque excluye las referidas a las contravenciones penales, porque el juez de casación puede inadmitir el recurso a partir de juicios discrecionales sobre la utilidad del caso para el desarrollo Jurisprudencial, y porque cuando se cuestionan las órdenes de reparación integral, son aplicables las limitaciones materiales de la legislación civil; (ii) el tipo de examen que efectúa el juez de casación es incompatible con la valoración que se debe efectuar en desarrollo del Derecho a la Impugnación , porque el recurso no permite una nueva aproximación al litigio o controversia de base, sino una valoración del fallo judicial a la luz de un conjunto cerrado de causales de procedencia, teniendo en cuenta únicamente los cuestionamientos del condenado. Por su parte, la acción de tutela tampoco satisface los estándares anteriores, porque se trata de un dispositivo excepcional que no permite controvertir todo fallo condenatorio que se dicta en la segunda instancia de un proceso penal, y porque tiene las mismas limitaciones materiales del recurso extraordinario de casación. En la medida en que la legislación adolece de una omisión normativa inconstitucional , por no prever un sistema recursivo que permita ejercer el Derecho Constitucional a la Impugnación en la hipótesis abstracta planteada por la accionante, pero como esta falencia se proyecta en todo el proceso penal, la Corte debe: (i) declarar la inconstitucionalidad de los preceptos demandados en cuanto omiten la posibilidad de impugnar todas las sentencias condenatorias; (ii) declarar la exequibilidad de la normativa anterior en su contenido positivo, por los cargos analizados; (iii) y exhortar al Congreso de la República para que en el término de un año contado a partir de la notificación por edicto de esta sentencia, regule integralmente el Derecho a impugnar las sentencias que, en el marco de proceso penal, imponen una condena por primera vez, (iv) disponer que en caso de que el legislador incumpla este deber, se entenderá que procede la Impugnación de los fallos anteriores ante el superior jerárquico o funcional de quien impuso la condena”16.

La sentencia de la corte en esta decisión que ha de mencionarse que no fue unánime, desarrollo parte de la Impugnación por doble conformidad, estimando en gran medida como debía ser el examen de la Impugnación, pero implorando la regulación expresa por quien tiene la faculta legisladora, pese a ello aun la regulación del congreso no ha sido posible con casi seis años de que se emitió esta sentencia hito en materia de doble conformidad. Regulación que es necesaria en varios aspectos procesales que en las conclusiones se anotaran.

3.1.1.2. Sentencia SU 215 de 2016

En la sentencia de tutela SU- 215 de 2016 se tocan dos temas trascendentales, el primero de ellos es que se hace claridad en cuanto a los límites de la sentencia C- 792 de 2014, ello en cuanto la procedencia de la Impugnación no es aplicable cuando la primera condena se da solo hasta en sede de casación, es decir qué primera y segunda instancia son decisiones absolutorias y en la casación la Corte Suprema condena al procesado, en este caso la decisión enfatiza que no es procedente en estos casos la Impugnación por doble conformidad. De lo cual la Corte enfatiza lo siguiente (Corte Constitucional, SU 215, 2016):

En la sentencia C-792 de 2014 esta Corte, si bien emitió un exhorto general, solo tomó una decisión aplicable a los casos en que una persona es condenada por primera vez en segunda instancia, en un proceso penal, y esto supone que el Derecho a impugnar las sentencias condenatorias ante el superior jerárquico o funcional, que se activa cuando venza el plazo del exhorto sin legislación, solo aplica a las condenas impuestas por primera vez en segunda instancia. A esta conclusión se llega entonces porque en el contexto del caso entonces sujeto a consideración de la Corte se observa que (i) no se demandaron las normas sobre competencias de la Corte Suprema de Justicia en casación, (ii) solo se cuestionaron normas referentes a las atribuciones de la Corte Suprema de Justicia, en cuanto obra como autoridad judicial de segunda instancia en los procesos penales, (iii) los cargos ciudadanos cuestionaban las disposiciones legales, estrictamente, porque desconocían el Derecho a impugnar las condenas impuestas por primera vez en segunda instancia, (iv) y la Corte Constitucional , de forma explícita y clara, al delimitar los problemas jurídicos, circunscribió el primero de ellos a la pregunta de si la normatividad acusada vulneraba la Carta, en tanto no contemplaba medios de Impugnación contra las condenas impuestas por primera vez en segunda instancia. En este contexto, no puede decirse que la sentencia C-792 de 2014 haya resuelto, con fuerza normativa vinculante y definitiva, el problema de la posibilidad de impugnar las condenas penales impuestas por primera vez en casación.

Quedando desde la Jurisprudencia Constitucional vedada la posibilidad de que una decisión de casación pueda ser impugnada por doble conformidad, sin importar si la sentencia de casación es la primera condena emitida en ese proceso.

Ahora el segundo tema fundamental, que tal vez fue más relevante de esta decisión, consiste en que la Corte deja claridad a partir de cuando entrara en vigencia la aplicación de la Impugnación de doble conformidad ante la ausencia de cumplimiento al exhorto realizado al congreso, fijándose que a partir del 24 de abril se cumplió el plazo, por tal razón de ahí en adelante la sala casación penal deberá conocer de la Impugnación a la sentencia de segunda instancia que tenga la característica de ser la primera condena.

3.1.2. Jurisprudencias de Corte Suprema.

Son varias los pronunciamientos en sede de casación que se han referido a este tema, entre ellas tenemos autos que resuelven sobre la admisión del recurso extraordinario de casación, así como sentencias de casación, en donde en principio todas niegan la posibilidad de que se pueda presentar la Impugnación ante las sentencias de segunda instancia y de primera en algunos casos.

Hay que resaltar que la Jurisprudencia de la sala de casación penal en principio no fue s amiga del planteamiento realizado en la sentencia de Constitucionalidad, realizando varias críticas y generando choque entre dos Cortes de cierre, sin embargo, también se tienen salvamentos de voto, como es natural ante un tema que evidentemente tiene índole político criminal, y de competencias funcionales de la Corte Suprema de Justicia.

Se ha negado en gran número de oportunidades la Impugnación por vía de doble conformidad, y para argumentar la Corte afirma en la decisión (C.S.J:, AP4069, 2016):

Por ello, la referencia de la sentencia C-792 de 2014, según la cual si el Congreso no regulaba el Derecho a impugnar la sentencia condenatoria en el término de un año allí fijado “se entenderá que procede la Impugnación de todas las sentencias condenatorias ante el superior jerárquico o funcional de quien impuso la sentencia”, entraña una contradicción sustancial que no puede resolver la Corte Suprema de Justicia cuando actúa como juez de única o segunda instancia, o juez de casación, pues la estructura de la Rama Judicial está diseñada de tal manera que esta Corporación es el máximo órgano de la jurisdicción ordinaria, por lo mismo de cierre, como lo disponen los artículos 234 de la Carta Política y 15 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, de modo que las sentencias condenatorias en juicios de única instancia, o las dictadas en segunda instancia que por primera vez imponen condena, o al resolver el recurso extraordinario de casación, carecen de superior jerárquico o funcional con competencia para revisar los fundamentos fácticos y jurídicos de una condena, de acuerdo a los estándares fijados por la Corte Constitucional en la C-792 tantas veces citada.

Argumento que es netamente de estructura funcional y de competencias de carácter Constitucional y legal, es decir que no hay posibilidad porque la constitución y la ley no le han atribuido esta faculta a la Corte Suprema. Y como este pronunciamiento existen varios a saber; CSJ AP7427-2014, CSJ AP4808- 2016, CSJ AP5566-2016, CSJ AP6634-2016, CSJ AP6657-2016, CSJ AP6794-2016, CSJ AP6884-20163, CSJ AP7026-2016, CSJ AP7147-2016, CSJ AP 7749, 09 nov. 2016; CSJ AP8236-2016, CSJ AP267-2017, CSJ SP973-2017, CSJ AP1467-2017, AP1719-2017, y AP1872-201717.

Los pronunciamientos de la CSJ Sala Penal cambiaron un poco cuando se expidió el Acto Legislativo 01 de 2018, el cual como ya se anotó cambia las competencias de la Corte Suprema de Justicia, a partir de allí se creía que ya era viables la Impugnación de doble conformidad, contrario sensu, siguiendo insistiendo con un planteamiento similar la CSJ Sala Penal argumento lo siguiente (C.S.J:,SP364, 2018):

Incluso, recuérdese que el Acto Legislativo 001 de 2018, al implementar la doble instancia para aforados Constitucional es, en el inciso 4° de su artículo 1° señaló que solo «contra las sentencias que profiera la Sala Especial de Primera Instancia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia procederá el recurso de apelación», lo que excluye de dicho mecanismo a los fallos emitidos por la Sala de Casación Penal de esta Corporación, conclusión que guarda armonía con lo dispuesto por el artículo 235 de la Constitución Política, pues la Corte Suprema de Justicia es el máximo órgano de la jurisdicción ordinaria y, por lo mismo, de cierre. Por consiguiente, carece de superior funcional y jerárquico que pueda revisar sus decisiones en materia penal. La Corte en este caso, baso su argumento en que como ellos no eran la sala creada por el Acto Legislativo, por ende no era dable aplicar tales Derechos ya elevados a rango Constitucional, y que la sala no podía dejar de emitir los fallos ya que frenaría la administración de Justicia.

En el juzgamiento que se realizó al ex fiscal anticorrupción cabe anotar que allí nuevamente la Corte se pronuncia respecto a la doble conformidad, pero más precisamente a la aplicación del Acto Legislativo 01 de 2018, la Sala Penal esgrimió lo siguiente (C.S.J., SP621, radicado 51482, 2018):

“Si bien mediante Acto Legislativo 01 del 18 de enero del año en curso, se modificaron los artículos 186, 234 y 235 de la Constitución Política para implementar el Derecho a la doble instancia y a impugnar la primera sentencia condenatoria, advierte la Sala que como en dicha normativa no se incluyó una disposición transitoria mientras se implementan las salas especiales de instrucción y juzgamiento allí creadas, la lógica de las cosas y argumentos de razón práctica imponen señalar que la Corte seguirá con la competencia para juzgar en única instancia a los funcionarios aforados hasta que tenga lugar la referida implementación, pues en este momento no es viable surtir tales impugnaciones en cuanto, como es sabido, nadie está llamado a lo imposible y tampoco pueden paralizarse las actuaciones, cuando lo cierto es que hay una legislación definida y por ahora vigente . Si los cargos de los funcionarios competentes para conocer en primera y segunda instancia de los procesos contra aforados conforme al referido Acto Legislativo de 2018 hoy no han sido implementados, la Corte mantiene su competencia, en cuanto resulta obvio que respecto de tales destinatarios de la ley penal no pueden existir vacíos o lagunas en el tiempo para su investigación y juzgamiento”18.

Dejándose casi que claro que la Corte no es amiga de la aplicación del Acto Legislativo 01 de 2018, ya que pese a estar vigente y ser de carácter imperativo, la Corte lo desconoce por cuanto no se han nombrado los magistrados de las salas creadas por esta modificación Constitucional, y en los mismos términos se ha negado la doble conformidad cuando la Corte si es superior jerárquico.

Y de las decisiones de la Corte siempre se hizo una oposición a ellas, alegándose por (M.p. de SP C.S.J Eugenio Fernández Carlier) que la Impugnación por vía de doble conformidad se debía aplicar conforme con las sentencias C-792 de 2014 y SU 215 del 2016, y conforme con el Acto Legislativo 01 de 2018 cuando se promulgo el mismo.

En cuanto a la negación de la impugnación de doble conformidad, cuando sea por improcedencia del recurso, no se podrá interponer el recurso de queja, ya que no se trata de una apelación, lo que procede es el recurso de reposición contra el auto que niega por improcedente la doble conformidad (C.S.J., AP3452, 2016.). La anterior posición tiene su fundamento a que el recurso de queja está establecido únicamente cuando se niegue la procedencia del de apelación (ley 906, 2004, art 179b), y como la doble conformidad es no es una apelación, pues la queja no será pertinente.

Claramente la posición de la Corte tenía que variar tarde o temprano para darle vía libre a la Impugnación de la primera sentencia condenatoria, y en este entendido a pesar de que no se ha revocado ningún fallo condenatorio por vía de doble conformidad, vale la pena resaltar que la Corte manifestó (C.S.J., AP3174, 2018):

“Finalmente, atendiendo el Derecho que le asiste al procesado de lograr una “doble conformidad” , para la Corte es evidente el acierto del Tribunal al haber proferido sentencia condenatoria como determinador del delito de peculado por apropiación al denotar su compromiso penal accesorio en esquilmar las arcas estatales ya que “las maniobras urdidas por el encartado generaron una relación de dependencia entre su actividad como inductor, la sugestión psíquica y la creación del dolo en los inducidos”19.

Lo cual pese a que no se desarrolla una argumentación amplia sobre la procedencia, en definitiva analizó el caso por vía de doble conformidad, situación que es plausible en miras de las garantías jurisdiccionales otorgadas por el intérprete de la constitución y por el legislador en el acto 01 de 2018. Ahora bien la Corte Suprema de justicia ya acepta el recurso excepción al de doble conformidad cuando se cumple el requisito de procedencia que no es otro que se interponga el recurso contra una decisión de segunda instancia y que a su vez esta sea la primera condena contra el procesado, así como que se cumplan los requisitos de interposición del recurso que deberá presentarse conforme a las reglas dadas por la Corte Suprema en la decisión AP1263-2919;

(i) Se mantiene incólume el derecho de las partes e intervinientes a interponer el recurso extraordinario de casación, en los términos y con los presupuestos establecidos en la ley y desarrollados por la jurisprudencia.

(ii) Sin embargo, el procesado condenado por primera vez en segunda instancia por los tribunales superiores, tendrá derecho a impugnar el fallo, ya sea directamente o por conducto de apoderado, cuya resolución corresponde a la Sala de Casación Penal.

(iii) La sustentación de esa impugnación estará desprovista de la técnica asociada al recurso de casación, aunque seguirá la lógica propia del recurso de apelación. Por ende, las razones del disenso constituyen el límite de la Corte para resolver.

(iv) El tribunal, bajo esos presupuestos, advertirá en el fallo, que, frente a la decisión que contenga la primera condena, cabe la impugnación especial para el procesado y/o su defensor, mientras que las demás partes e intervinientes tienen la posibilidad de interponer recurso de casación.

(v) Los términos procesales de la casación rigen los de la impugnación especial. De manera que el plazo para promover y sustentar la impugnación especial será el mismo que prevé el Código de Procedimiento Penal, según la ley que haya regido el proceso –en 600 de 2000 o 906 de 2004–, para el recurso de casación.

(vi) Si el procesado condenado por primera vez, o su defensor, proponen impugnación especial, el tribunal, respecto de ella, correrá el traslado a los no recurrentes para que se pronuncien, conforme ocurre cuando se interpone el recurso de apelación contra sentencias, según los artículos 194 y 179 de las leyes 600 y 906, respectivamente. Luego de lo cual, remitirá el expediente a la Sala de Casación Penal.

(vii) Si además de la impugnación especial promovida por el acusado o su defensor, otro sujeto procesal o interviniente promovió casación, esta Sala procederá, primero, a calificar la demanda de casación.

(viii) Si se inadmite la demanda y –tratándose de procesos seguidos por el estatuto adjetivo penal de 2004– el mecanismo de insistencia no se promovió o no prosperó, la Sala procederá a resolver, en sentencia, la impugnación especial.

(ix) Si la demanda se admite, la Sala, luego de realizada la audiencia de sustentación o de recibido el concepto de la Procuraduría –según sea Ley 906 o Ley 600–, procederá a resolver el recurso extraordinario y, en la misma sentencia, la impugnación especial.

(x) Puntualmente, contra la decisión que resuelve la impugnación especial no procede casación.

Ello porque ese fallo correspondiente se asimila a una decisión de segunda instancia y, tal como ocurre en la actualidad, contra esas determinaciones no cabe casación (cfr., entre otros pronunciamientos, CSJ AP6798-2017, rad. 46395; CSJ AP 15 jun. 2005, rad. 23336; CSJ AP 10 nov. 2004, rad. 16023; CSJ AP 12 dic. 2003, rad. 19630 y CSJ AP 5 dic. 1996, rad. 9579).

(xi) Los procesos que ya arribaron a la Corporación, con primera condena en segunda instancia, continuarán con el trámite que para la fecha haya dispuesto el magistrado sustanciador, toda vez que la Corte, en la determinación que adopte, garantizará el principio de doble conformidad.

Conclusiones.

El Derecho a la Impugnación por vía de doble conformidad, es aplicable y está vigente conforme con el Acto Legislativo 01 de 2018, no existe fundamento legal o Constitucional para su desconocimiento. Esta garantía es aplicable a la sentencia de segunda instancia cuando esta a su vez es la primera condenatoria, es decir, cuando juez natural en primera instancia absuelve al inculpado y en segunda instancia el fallador competente emite una decisión condenatoria, pues esta última será susceptible de este recurso excepcional. Esta Impugnación es validad tanto en ley 906 como en ley 600, así como para los procesos que se desarrollen en la Justicia ordinaria, penal militar y cuando se juzguen personas que tengan fuero Constitucional (Cons., 1991, art. 234), siempre que se impugne el fallo de segunda instancia y que este hubiese sido la primera condena dentro de esa causa.

La competencia para conocer de este recurso excepcional esta en competencia de la Corte Suprema de Justicia (Const., 1991, art. 235, No. 2 y 7). Y el estudio para resolver el mismo no se basa en lo argumentado por el recurrente, por el contrario esta garantía abarca a que se estudie la integridad del proceso, en cuanto a lo factico, jurídico y probatorio, es así que es mucho más amplia que una apelación.

Se debe resaltar que ya la Corte Suprema Sala Penal, ha conocido de este recurso de una manera muy genérica, y que aún hay mucho camino por recorrer, también hay que precisar que la viabilidad real en nuestro ordenamiento no lo instituyo la sentencia C-792 de 2014, sino que esta se dio por la voluntad del legislador, que fue tarde pero llego, y que en principio legislaron fue a su favor, es decir que el Acto Legislativo 01 de 2018 es una modificación a la constitución que favorece directamente a los congresistas y que estaba encaminada a crear una segunda instancia en las causas criminales que se adelantan en contra de estos aforados, agregándole la doble conformidad, y que por ahí de paso legislaron que la Corte Suprema seria competente para decidir sobre la solicitud de doble conformidad presentada por procesados aforados y también para las decisiones de los tribunales superiores y militares. Sin embargo el congreso sigue sin legislar de manera específica este recurso excepcional.

El legislador le debe aún a la doble conformidad, ya que siguen existiendo vacíos formales frente al recurso, como lo es el tema de prescripción, términos, traslados, y demás formalidades necesarias e inmersas en todos los recursos. En estricto sentido no ha cumplido con el exhorto que se le hizo en la sentencia C-792 de 2014. Dentro de los recursos de ley en materia penal, tenemos hoy una novedad, ya no son recursos ordinarios y extraordinarios como solía decirse, ahora ha de cambiarse por; recursos ordinarios, extraordinarios y excepcional. Y la excepcionalidad de la impugnación por doble conformidad, radica en que esta solo procede cuando excepcionalmente estamos ante una sentencia de segundo grado y a su vez la primera condenatoria, solo en este caso excepcional que no siempre ocurre es que es aplicable lo que a lo largo de este escrito he querido compartir.

La regulación al recurso de Impugnación por vía de doble conformidad judicial aún es muy joven, y su regulación procesal se ha formado jurisprudencialmente, sin embargo su aplicabilidad esta en vigencia, por tanto es necesario que los que están en el litigio conozcan de esta herramienta defensiva para que este Derecho sea ejercido por aquellos vencidos al final del camino en un proceso penal, porque cierto es que el proceso penal se gana o pierde en la primera instancia, sin embargo, es la segunda instancia quien sin conocer con una inmediación real toma una decisión, que muchas veces es errónea y que dicho error no es suficiente para debatirlo en sede de Casación, o que las formalidades de la casación penal llegan a extremos innecesarios.

Enfatizo, en la actualidad el recurso de Impugnación de doble conformidad es una realidad jurídica en los procesos penales, por ello quien pretenda alegar el mismo ha alegarlo y sustentarlo en el recurso de casación si lo impetra, es decir aparte del recurso extraordinario alegar el de Impugnación en el mismo escrito, ello conforme con las reglas fijadas ya mencionadas que dio la Corte Suprema en la decisión AP1263-2919 rad. 54215.

La doble conformidad es un Derecho Constitucional y fundamental dentro del ordenamiento jurídico colombiano, por tanto su desconocimiento podrá ser protegido por medio de acción de tutela (Const. 1991 art. 86), invocándose la violación del Debido Proceso y al acceso a la administración de Justicia, inclusive se podrá alegar de manera directa como Derecho autónomo reconocido por la Jurisprudencia Constitucional.

Por último, así como la Impugnación de doble conformidad está plenamente vigente, en ese mimo estatus está el principio de doble instancia en los procesos penales para los aforados que eran investigados en única instancia por la Corte Suprema, que ahora será en primera instancia y segunda según corresponda, y esto es lógico en el entendido de que el 99 % del Acto Legislativo 01 de 2018 estaba dirigido para este tipo de aforados Constitucionales.

Citas

1 Constitución Política De Colombia. (Julio 6). Publicada en la Gaceta Constitucional 116, de 20 de julio de 1991, artículo 93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.

2 Congreso de la república de Colombia, Acto legislativo 01 del 18 de enero de 2018.

3 Alfonso Daza González, (2009). El principio de igualdad de armas en el sistema procesal penal colombiano a partir del acto legislativo 03 de 2002. Revista principia iuris no.12, p. 121-145

4 Torrado Vergel, Y. Y. (2017). ¿Tercera instancia en Colombia?: la impugnación contra sentencias condenatorias. Entre su validez y eficacia. Revista Academia & Derecho, 8 (14), 177-19.

5 Real Academia Española. (2014). Diccionario de la lengua española (23.a ed.). Madrid, España.

6 Ibidem.

7 Constitución Política De Colombia. (Julio 6). Publicada en la Gaceta Constitucional 116, de 20 de julio de 1991, articulo 29 ARTICULO 29. El Debido Proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene Derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un Debido Proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno Derecho, la prueba obtenida con violación del Debido Proceso.

8 Corte Constitucional sentencia C-341, 2014.

9 Constitución Política De Colombia. (Julio 6). Publicada en la Gaceta Constitucional 116, de 20 de julio de 1991, artículo 31. Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley. El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único. Claramente la Constitución no establece en ninguno de estos dos articulados de manera expresa la Impugnación por doble conformidad, sin embargo, en el artículo 29 se establece que el inculpado podrá impugnar la sentencia condenatoria, evidentemente lo que se establece es que la Impugnación es un Derecho para el procesado cuando ha sido condenado, aquí se establece que la sentencia condenatoria es impugnable, pero no se establece si es la primera condena en contra del procesado.

10 Constitución Política De Colombia. (Julio 6). Publicada en la Gaceta Constitucional 116, de 20 de julio de 1991, ARTICULO 235. Artículo modificado por el artículo 3 del Acto Legislativo 1 de 2018. El nuevo texto es el siguiente: Son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia: (…) 2. Conocer del Derecho de Impugnación y del recurso de apelación en materia penal,(…) 7. Resolver, a través de una Sala integrada por tres Magistrados de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y que no hayan participado en la decisión, conforme lo determine la ley, la solicitud de doble conformidad judicial de la primera condena de la sentencia proferida por los restantes Magistrados de dicha Sala en los asuntos a que se refieren los numerales 1, 3, 4, 5 y 6 del presente artículo, o de los fallos que en esas condiciones profieran los Tribunales Superiores o Militares.

11 Ibidem.

12 Pacto Internacional De Derechos Civiles Y Políticos. Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General de Naciones Unidas en su Resolución 2200A (XXI), de 16 de diciembre de 1966, entrado en vigor el 23 de marzo de 1976 de conformidad con su artículo 49 y aprobado en Colombia mediante Ley 74 de 1968. Artículo 14. (...) 5. Toda persona declarada culpable de un delito tendrá Derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la Ley.

13 Convención Americana Sobre Derechos Humanos. Suscrita por la Secretaría General de la Organización de Estados Americanos en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos en San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de 969, entrada en vigor el 18 de julio de 1978 conforme al artículo 74.2 de la misma y aprobada en Colombia mediante Ley 16 de 1972. Artículo 8. (…) 2. Toda persona inculpada de delito tiene Derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad, a las siguientes garantías mínimas: (…) h) Derecho a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior (…).

14 Sentencia C-792. (29 de Octubre de 2014). Corte Constitucional. Sala Plena. M.P.: Luis Guillermo Guerrero Perez. Bogotá D.C., Colombia: Referencia: Expediente D-10045.

15 Ibidem.

16 Ibidem.

17 Sentencias y autos de la corte suprema de justicia de la república de Colombia.

18 Sentencia SP621, radicado 51482, 2018, Corte Suprema de Justicia de Colombia.

19 Auto interlocutorio, AP3174, 2018, Corte Suprema de Justicia de Colombia.

Bibliografía

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31 Mar, 20

La excepción de inconstitucionalidad del artículo 6 del decreto 546 de 2020 a partir de la sentencia C-318 de 2008.

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Andrés Fernando Córdoba Benítez*

La pandemia del COVID-19 ha producido serios efectos en casi todas las dinámicas colectivas e individuales de la vida. La amenaza que la enfermedad supone para ciertos derechos como la salud, implica reorganizar los conjuntos normativos que los regulan, limitando o afectando otros bienes o intereses jurídicos cuyo sacrificio en tiempos ordinarios quizás sería intolerable o no tendría justificación.

Entre las medidas adoptadas por el Estado Colombiano para ocuparse del asunto, aparece el Decreto 546 de 2020, orientado a proteger los derechos a la salud y vida de la población carcelaria en condición de mayor vulnerabilidad frente a dicha enfermedad, mediante la creación de un régimen especial y transitorio de sustitución de la privación de la libertad carcelaria por la reclusión domiciliaria.

A pocos días de expedirse el decreto, su recepción en la opinión jurídica especializada ha sido desalentadora, pues el amplio listado de delitos en relación con los cuales se excluye la posibilidad de otorgar la sustitución hace impracticable e ilusorio el propósito de la medida, ya de entrada compleja por el estado de cosas inconstitucional declarado hace más de 20 años en las cárceles del país1.

El presente escrito obedece a esa preocupación. Ofrece tres posibilidades interpretativas para otorgar la sustitución carcelaria por la domiciliaria, en atención a los riesgos que el COVID-19 significan para la salud y la vida de los reclusos, pero se concentra en postular la excepción de inconstitucionalidad del artículo 6 del Decreto 546 de 2020 bajo dos modalidades diferentes. Las fuentes utilizadas para soportar las posiciones son, fundamentalmente, el Decreto 546 de 2020, el artículo 314-4 del C.P.P., y la sentencia C-318 de 2008, a cuyas razones se limita la presente propuesta de excepción de inconstitucionalidad.

La primera tesis para otorgar la detención domiciliaria se basa en el numeral 4º del artículo 314 del C.P.P. Ella se vale, por ende, de los mecanismos ordinarios para responder a las situaciones de salud del procesado que aconsejan sustituir la reclusión carcelaria, no del régimen especial creado por el Decreto 546 de 2020. Sin embargo, sí tiene en cuenta las implicaciones del COVID-19 para el derecho a la salud y vida del recluso y su eventual injerencia en el dictamen médico reclamado por la norma.

Como la sustitución resulta de aplicar el numeral 4º del artículo 314 del C.P.P., se requiere en todo caso el dictamen médico oficial y/o particular2, el cual le pone de presente al juez el grave estado de salud por enfermedad en el que se encuentra el procesado. Un factor crucial para que el experto concluya el estado grave del recluso puede ser, además de las enfermedades que lo aquejen, el riesgo que el COVID-19 implica en su salud y vida.

En este caso, la petición es resuelta con base en la normatividad ordinaria, pese a que el COVID-19 tenga importancia en el elemento de prueba exigido por la norma para que el juez tome la respectiva decisión.

No resulta procedente apelar a esta causal sino se cuenta con el dictamen médico. La historia clínica que acredita la situación de riesgo que una persona tiene frente al coronavirus, no prueba el estado grave por enfermedad que impone modificar la condición de reclusión del procesado bajo el numeral 4º del artículo 314 del C.P.P.

En contra de esta afirmación, podría sostenerse que si la persona se encuentra en una situación de vulnerabilidad respecto del COVID-19, la historia clínica es suficiente para sustituir la reclusión carcelaria ante el riesgo que un posible contagio implica para su salud y vida, utilizando la causal 4º de la referida norma. Más aún, podría decirse que ello es más claro cuando se demuestra que en el centro de reclusión donde el solicitante está privado de su libertad ya existen positivos por la enfermedad, lo cual incrementaría el riesgo de la persona en situación de mayor vulnerabilidad.

Sin embargo, ello no demostraría que la persona se encuentra en un estado de salud grave por enfermedad que imponga cambiar su reclusión carcelaria por una reclusión domiciliaria u hospitalaria, que es lo que reclama la causal, aun prescindiendo de la prueba tarifada del dictamen médico oficial y/o particular exigida por el numeral 4º del artículo 314 del C.P.P.

Creo que las decisiones emitidas bajo esa interpretación, si bien procuran obtener un resultado acorde con la protección constitucional de personas en estado de vulnerabilidad, también sacrifican los componentes básicos contenidos en la norma, llevándola a un punto en el que prácticamente se vuelve una causal distinta. Además, escoger una vía interpretativa equivocada para lograr un interés constitucionalmente protegido, no es un asunto menor que pueda ser catalogado como un simple problema metodológico o teórico, aceptando que la consistencia metodológica y teórica sea para algunos abogados un asunto menor. La selección de una postura interpretativa tiene efectos prácticos y, en este caso, tiene consecuencias a futuro por la fuerza de los precedentes horizontales3.

Si sustituimos la detención carcelaria por una detención domiciliaria sin la prueba del dictamen médico o con una prueba diferente a través de la cual se acredite que una particular condición médica coloca en riesgo la salud y vida a quien la padece ante el eventual contagio de otra enfermedad (en este caso, el COVID-19), no se justificaría adoptar una postura contraria respecto de un sujeto que acredite estar en las mismas condiciones fácticas de riesgo, pero por enfermedades diferentes. Lo que implica dicha postura, es que el Estado debe sustituir la detención carcelaria por la domiciliaria si el sujeto prueba tener una condición que ponga en riesgo su salud y vida si llega a contagiarse de otra enfermedad, todo por la vía del numeral 4º del artículo 314 del C.P.P.

Para citar un solo ejemplo, el recluso que tiene VIH se encuentra en una condición de mayor vulnerabilidad si llega a contagiarse de otra enfermedad como, digamos, la tuberculosis4, pues en ese caso su salud y vida correrían grave riesgo. La solicitud elevada al amparo de la causal 4º del artículo 314 del CP.P. tendría que ser decidida favorablemente, pese a que no exista dictamen médico, pero sí la historia clínica por medio de la cual se acredite su condición de vulnerabilidad (que tiene VIH), más la prueba que demuestre la amenaza que la tuberculosis implica para quienes tengan VIH. Tal sujeto se encuentra en las mismas condiciones jurídicas relevantes en las que está la persona a quien le concederían la reclusión domiciliaria por el actual coronavirus bajo la interpretación analizada. El nombre de la enfermedad cuyo eventual contagio pone en riesgo su vida, en ese caso, es una característica jurídica irrelevante para conceder el beneficio y, por tanto, para justificar a partir de ella un trato diferente5.

Por el contrario, consideramos que la búsqueda de una solución termina, parcialmente, en el lugar donde debe hallarse: el decreto expedido para crear un régimen especial y transitorio de sustituciones de reclusiones carcelarias por domiciliarias en razón a los riesgos que implica el coronavirus para los derechos a la salud y vida de quienes se encuentran en una situación de mayor vulnerabilidad.

Sin embargo, la interpretación que acabamos de analizar se explica, justamente, para esquivar el Decreto 546 de 2020; porque si la solicitud es resuelta a partir de ese orden normativo, la mayoría de los reclusos permanecerán en los centros penitenciarios, pues la lista de prohibiciones por el tipo de delito que prevé su artículo 6 es muy amplia. Es por eso que se intenta adecuar el caso a la causal 4ª del artículo 314 del C.P.P., pues la sentencia C- 318 de 2008 señaló que el Estado no puede prohibir injustificadamente las sustituciones carcelarias por domiciliarias a partir de la mera calificación jurídica, cuando sus beneficiarios estén en una condición de debilidad manifiesta. Y precisamente, en esto último radica la solución presentada en las siguientes dos propuestas.

Ambas proponen la excepción de inconstitucionalidad del artículo 6 del Decreto 546 de 2020. Mientras que la primera aplica la excepción en todos los casos previstos en esa norma, la segunda la restringe para ciertos delitos, en relación con los cuales no se justificó adecuadamente la prohibición a partir de intereses superiores a los de la salud del recluso ante eventuales afectaciones a su salud y vida por la pandemia del COVID-19.

Toda la argumentación para sustentar la excepción de inconstitucionalidad propuesta, se limita a las razones contenidas en la sentencia C-318 de 2008, por lo cual, de un lado, su interpretación se intenta hacer a la luz de los problemas jurídicos concretos que en esa oportunidad resolvió la Corte Constitucional y no de consideraciones previstas en párrafos aislados de la providencia. Y de otro lado, no descarta que la excepción de inconstitucionalidad se fundamente en otros argumentos constitucionales.

En esa oportunidad, la Corte señaló que el legislador tiene la facultad de prohibir medidas diferentes al internamiento carcelario por razones de política criminal, conveniencia o de oportunidad, vinculadas con determinados eventos delictivos de especial gravedad, pues ello hace parte de su órbita de configuración normativa. De ahí que, en condiciones ordinarias, la norma que prohíbe sustituciones carcelarias por domiciliarias para ciertos delitos, es en principio constitucional6.

Sin embargo, esa facultad tiene límites respecto de personas que se encuentran en una situación de debilidad manifiesta. El Estado debe ofrecerles una protección reforzada cuando la situación de debilidad obedece a condiciones económicas, físicas o mentales (Art. 13 superior), como las contenidas en los numerales 2 al 5 del artículo 314 del C.P.P.

En tales eventos, la Corte encontró que esas personas se encuentran en una situación de debilidad manifiesta7, de manera que una prohibición absoluta de la sustitución carcelaria por la domiciliaria no estaba constitucionalmente justificada por la ley que incluyó tal prohibición. Ello, porque el precepto originaba inequidades en relación con sujetos que estaban en las mismas condiciones jurídicas relevantes previstas por la norma8, diferencia de trato que no se justificaba por la mera gravedad de los delitos ni por los fines que buscaba esa ley:

La condición de persona de la tercera edad (núm. 2°), de mujer embarazada o lactante, e infante menor de seis meses (núm. 3°), de enfermo grave (núm. 4), y de hijo menor de edad o discapacitado al cuidado de su padre o madre cabeza de familia (núm. 5°), constituyen posiciones jurídicas de las que se derivan especiales imperativos de protección a cargo de las autoridades los cuales surgen de la propia Constitución, y que por ende no pueden ser desconocidos o subordinados a intereses como los que inspiran la norma acusada: el mejoramiento de la percepción de seguridad y de eficacia de la administración de justicia.

La razón de la decisión, para los fines que importan a este escrito, puede sintetizarse de esta forma: cuando el sujeto pasivo de la acción penal se encuentra en una situación de debilidad manifiesta, el legislador no puede prohibir la sustitución de la detención carcelaria por la domiciliaria justificando esa prohibición en procura de mejorar la percepción de la seguridad o en aumentar la eficacia de la administración de justicia.

Como cualquier fuente normativa que se expresa en reglas, los precedentes son interpretables, y aquí lo hacemos tratando de considerar las situaciones específicas que rodearon las razones de la decisión constitucional, para saber si resulta razonable extender su aplicación a las prohibiciones del artículo 6 del Decreto 546 de 2020, de tal manera que sea legítimo inaplicarlo por la vía de la excepción de inconstitucionalidad9.

De entrada, reconozcamos que una persona en estado grave por enfermedad no está en la misma condición fáctica en la que se encuentra un recluso en una situación de mayor vulnerabilidad frente al COVID-19. Mientras que el primero padece una situación que pone en riesgo actual su salud y vida, el segundo tiene una condición que lo hace vulnerable frente a un evento que puede o no concretarse.

Sin embargo, la condición jurídica relevante que la Corte tuvo al revisar la constitucionalidad de las prohibiciones del parágrafo previsto en el artículo 314, es la situación de debilidad manifiesta en la que se encuentra no solo el sujeto en estado de salud grave por enfermedad, sino las demás personas protegidas por los numerales 2º al 5º del artículo 314 del C.P.P10.

El enfermo grave es, en el caso de la providencia analizada, uno de los sujetos que por razones físicas se encuentra en una condición de debilidad manifiesta que le otorga la condición jurídica para merecer la protección constitucional reforzada. Pero estar en un estado de salud grave por enfermedad, es apenas una de las condiciones en las que se puede ser acreedor a dicha tutela especial. Conforme al artículo 13 superior, es válido sostener que todas las personas que por razones económicas, físicas o mentales se encuentren en un estado de debilidad manifiesta, merecen la protección constitucional reforzada aludida en la sentencia cuando el legislador configure un régimen especial de sustituciones con miras a protegerlas. De esta manera, las prohibiciones absolutas para acceder a esas sustituciones son, en principio y en relación con esas personas, constitucionalmente inadmisibles, a no ser que se presenten razones válidas que las justifiquen.

La situación en la que se encuentra la persona recluida en centro penitenciario con una condición de mayor vulnerabilidad frente al COVID-19, puede ser calificada como de debilidad manifiesta y, por tanto, merece la protección constitucional reforzada referida en la sentencia C-318 de 2008.

Primero, porque se halla en una condición física que lo hace más vulnerable a los efectos del COVID-19. Segundo, porque está en una condición jurídica en la que sus derechos fundamentales (entre ellos su salud) son vulnerados y/o amenazados sistemáticamente por el estado de cosas inconstitucional declarado en las cárceles del país. En esas condiciones de hacinamiento e insalubridad, el contagio es muy difícil de controlar y, en consecuencia, el grave riesgo para la salud y vida de la población carcelaria con mayor vulnerabilidad frente al coronavirus, deja de ser eventual y se vuelve inminente.

Las anteriores afirmaciones están soportadas en la misma motivación del Decreto 546 de 2020: conforme a la OMS, el COVID-19 es una enfermedad que puede desencadenar una neumonía grave y causar la muerte, sin que hasta la fecha exista tratamiento o vacuna para hacerle frente11. En atención al confinamiento carcelario, los centros de reclusión son lugares de transmisión significativa que puede poner en riesgo el estado de salud de todas las personas que interactúan en dicho entorno, pues las medidas personales para evitar el contagio, son de difícil implementación12. En relación con las personas en estado de debilidad manifiesta conforme al artículo 13 de la Constitución, el Estado debe adoptar medidas adicionales de prevención y contención de la enfermedad13. Conforme a los organismos médicos internacionales reconocidos por el Estado, esas personas en estado de debilidad manifiesta son las que tienen una condición de vulnerabilidad frente al COVID-1914. La ONU ha advertido que un caso positivo de COVID-19 en los centros de reclusión, significa un riesgo de que la enfermedad arrase con esas personas de mayor vulnerabilidad15.

Con todo, puede no ser suficiente tener la condición jurídica que otorga la protección estatal reforzada a la que se refiere la sentencia, para que las razones contenidas en ella sean aplicadas en orden a exceptuar por inconstitucional el artículo 6 del Decreto 546 de 2020. Podría considerarse necesario que esa prohibición no se haya justificado en razones constitucionales que legitimen el sacrificio de esos intereses especialmente tutelados.

La sentencia C-318 de 2008 estudió la finalidad que procuraba la prohibición prevista en el parágrafo del artículo 314 del C.P.P. Tras verificar la exposición de motivos de la ley que creó tal precepto, constató que el legislador buscaba mejorar la percepción de la seguridad prohibiendo la sustitución de la medida por el impacto que las conductas punibles allí enlistadas tenían en la comunidad, así como aumentar la eficacia de la administración de justicia16. Concluyó que una prohibición absoluta respecto de los sujetos con protección constitucional reforzada, no solo era inconstitucional por desconocer los derechos de las personas en estado de debilidad manifiesta, sino porque los intereses a partir de los cuales el legislador justificó ese tratamiento no fueron de recibo para la Corte17. En esos términos, señaló que la prohibición absoluta de la sustitución prevista en esa norma vulneraba los postulados de razonabilidad, proporcionalidad e igualdad18.

De lo anterior, surgen dos posibles interpretaciones y propuestas frente al alcance de la excepción de inconstitucionalidad del artículo 6 del Decreto 546 de 2020. La primera, la aplica en todos los delitos previstos en tal precepto, pues considera que las razones que justifican la prohibición están vinculadas finalmente a la mera gravedad de los delitos contenidos en la norma, y que esa razón no puede imponerse sobre los derechos de quien está en una condición de debilidad manifiesta, en los términos de la sentencia C-318 de 2008. La segunda, aplica la excepción de inconstitucionalidad de forma parcial: solo a los delitos en relación con los cuales el legislador (en este caso el Gobierno Nacional) no justificó la prohibición de una forma congruente con los postulados de razonabilidad y proporcionalidad, pero deja incólume la prohibición respecto de los delitos frente a los que sí se presentaron razones consideradas constitucionalmente admisibles.

La segunda propuesta merece unas líneas más. Parte de advertir que una de las razones esenciales para declarar la exequibilidad condicionada del parágrafo del artículo 314 del C.P.P, fue revisar si los fines esgrimidos por el legislador para crear la prohibición de sustitución justificaban la afectación a los derechos de las personas en condición de debilidad manifiesta incluidas en los numerales 2º al 5º, a la luz de los postulados de razonabilidad, proporcionalidad e igualdad. Por lo tanto, que así mismo debe procederse para estudiar si la excepción de inconstitucionalidad del artículo 6 del Decreto 546, puede fundamentarse en las razones de la sentencia C-318 de 2008.

En ese sentido, solo sería constitucional la prohibición en relación con los delitos respecto de los cuales el legislador presentó razones que resultan congruentes con los postulados de proporcionalidad y razonabilidad. Pero la norma sería inconstitucional frente a los delitos en ella incluidos sobre los que solo se apeló a la gravedad de la conducta para justificar la prohibición, pues ese criterio fue despachado desfavorablemente por la sentencia analizada en relación con las sustituciones a favor de personas en condición de debilidad manifiesta.

Al revisar la motivación del decreto, el legislador justificó las prohibiciones de los delitos cometidos contra los menores de edad, a partir de la prevalencia de los derechos de los niños sobre los demás, fundado en el artículo 44 de la Constitución y en varias sentencias de la Corte Constitucional.

En segundo término, hizo lo propio para el delito de feminicidio, pues el contexto de sometimiento y subordinación que precede a la muerte de la mujer, propiciado por condiciones culturales y el uso de estereotipos, resultaban incompatibles con un Estado Social de Derecho. Ello, soportado en la sentencia C-539/16.

Respecto de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales del Título IV del C.P., fundó la prohibición en su gravedad y en la utilización de la violencia que generalmente acompaña la ejecución de esas conductas. En especial, en los efectos que producen esos delitos, pues conforme a la sentencia T-418 de 2018, ellos superan el ámbito privado e involucran a todo el conglomerado social, pues destruyen el entorno familiar, social y cultural, dejando secuelas que en muchos casos se tornan insuperables. Así mismo, porque implican “privar a la víctima de una de las dimensiones más significativas de su personalidad, que involucran su amor propio y sentido de sí mismo, y que lo degradan al ser considerado por el otro como un mero objeto físico”, en los términos de la sentencia T-843 de 2011.

Finalmente, presentó razones para justificar la prohibición de los delitos relacionados con la “corrupción”, pues la lucha en su contra es una meta esencial del Plan Nacional de Desarrollo y porque socavan la confianza de los ciudadanos en las instituciones del Estado.

Lo mismo hizo frente a los delitos cometidos en el marco de la criminalidad organizada, pues explota economías ilegales como el narcotráfico, la minería criminal, la trata de personas, el tráfico de migrantes, el contrabando, el blanqueo de capitales de otras rentas ilegales y la ganancia directa del ilícito. Así mismo, porque el sistema interamericano de derechos humanos (Convención de Palermo, 2000), faculta al Estado para evaluar la procedencia de los beneficios penales en procura de atacar ese tipo de criminalidad.

A renglón seguido, indicó que, de acuerdo a los lineamientos de la Dirección de Política Criminal y Penitenciaria, los siguientes bienes jurídicos son algunos de los vulnerados por la criminalidad organizada en su afán de consolidar su actividad criminal dentro de un territorio determinado: la seguridad y la salud públicas, la libertad individual, el orden económico y social, la vida, la integridad personal, el medio ambiente y la administración pública.

El estudio constitucional de la proporcionalidad y razonabilidad de los fines que justifican el sacrificio de otros derechos, es un tema complejo que deja abierto un margen relativamente amplio de discrecionalidad. Por tanto, la solución del conflicto admite varias respuestas plausibles.

Una de ellas, es que se considere constitucionalmente admisible la prohibición del artículo 6 en relación con los delitos directamente vinculados con las razones que esgrimió el legislador para justificarla, pues las finalidades allí contenidas no son las mismas cuya constitucionalidad descartó la Corte en la sentencia C-318 de 200819, sino otras que involucran derechos cuya protección constitucional e importancia para el Estado son tales, que pueden legitimar el sacrificio de los derechos del recluso para acceder a un beneficio punitivo.

Con base en ello, estos son los delitos que dejaría por fuera la excepción de inconstitucionalidad en la variante expuesta o, dicho en otras palabras, en relación con los cuales sí operaría la prohibición: Feminicidio, constreñimiento ilegal por GDO y GAO, tráfico de niños y adolescentes, uso de menores de edad para la comisión de delitos, delitos contra libertad, integridad y formación sexuales de que trata el artículo título IV, concierto para delinquir si es un GDO o GAO, asesoramiento a grupos delictivos organizados y grupos armados organizados, peculado por apropiación, cohecho impropio, cohecho por dar u ofrecer, violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades, interés indebido en la celebración de contratos, contrato sin cumplimiento de requisitos legales, tráfico de influencias de servidor público, tráfico de influencias de particular, enriquecimiento ilícito, prevaricato por acción, utilización indebida de información oficial privilegiada, soborno trasnacional, soborno en la actuación penal.

En un segundo grupo, aparecen delitos en relación con los cuales la motivación del decreto no remite expresamente a ellos, pero que caerían dentro de las justificaciones dadas por el legislador que puedan considerarse constitucionalmente admisibles: acceso carnal violento en persona protegida, acceso carnal abusivo en persona protegida menor de 14 años, actos sexuales violentos en persona protegida, actos sexuales con persona protegida menor de 14 años, pues ellos son una reproducción de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales previstos en el título IV, frente a los cuales sí puede haber una justificación razonable de la exclusión del beneficio.

Hay un tercer grupo de delitos cuya exclusión no estaría justificada en la motivación anteriormente expuesta, pero que en la práctica judicial podrían quedar excluidos, pues generalmente son ejecutados en el marco de la criminalidad organizada: los delitos del título II del C.P., pues ellos se aplican a actores en conflicto que actúan bajo forma de criminalidad organizada, ahora catalogada como GAO y GDO, en relación con los cuales sí hay una justificación de la exclusión. Ellos son: Homicidio en persona protegida, lesiones personales en persona protegida, tortura en persona protegida, utilización de métodos y medios de guerra ilícitos, perfidia, actos de terrorismo, actos de barbarie, tratos inhumanos y degradantes y experimentos biológicos en persona protegida, actos de discriminación racial, toma de rehenes, detención ilegal y privación del debido proceso, constreñimiento a apoyo bélico, despojo de campo de batalla, omisión de medidas de socorro y asistencia humanitaria, obstaculización de tareas sanitarias y humanitarias, destrucción y apropiación de bienes protegidos, destrucción de bienes e instalaciones de carácter sanitario.

Por la misma razón, podrían quedar excluidos en la práctica los delitos de entrenamiento para actividades ilícitas, terrorismo, terrorismo agravado, financiación de terrorismo, empleo producción, comercialización y almacenamiento de minas antipersonales, ayuda e inducción al empleo, producción y transferencia de minas antipersonal y rebelión.

No obstante, si este tercer grupo de delitos no se comete en el marco de la criminalidad organizada, la excepción de inconstitucionalidad aplicaría para ellos porque su exclusión no fue justificada más allá de la simple gravedad de la conducta punible y, en consecuencia, podría concederse la sustitución del Decreto 546 de 2020.

Los siguientes, son los delitos frente a los cuales se aplicaría la excepción de inconstitucionalidad, por la razón expuesta en el párrafo anterior. Muchos de ellos, son delitos contra la seguridad y la salud públicas, la libertad individual, el orden económico y social, la vida, la integridad personal, el medio ambiente y la administración pública, los cuales son incluidos en la motivación como los que generalmente comete la criminalidad organizada. Por tanto, solo si se ejecutan en el marco de la criminalidad organizada, la exclusión estaría justificada. De lo contrario, sería procedente la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad y, con ella, la sustitución de la reclusión carcelaria por la domiciliaria.

Son los siguientes: genocidio, apología al genocidio, homicidio simple, homicidio agravado, lesiones personas con pérdida anatómica o funcional de un órgano o miembros agravadas, lesiones causadas con químicos, ácidos y/o sustancias similares, desaparición forzada simple, desaparición forzada agravada, secuestro simple, secuestro extorsivo, secuestro agravado, apoderamiento y desvío de aeronave, tortura, tortura agravada, desplazamiento forzado, desplazamiento forzado agravado, tráfico de migrantes, trata de personas, amenazas contra defensores de derechos humanos y servidores públicos, violencia intra familiar, hurto calificado (numerales 2 y 3 y cuando se cometa con violencia contra las personas) hurto agravado por los numerales 3, 4, 12, 13 y 15, abigeato, extorsión, hurto por medios informáticos, captación masiva u habitual de dineros, contrabando agravado, contrabando de hidrocarburos, favorecimiento y facilitación de contrabando, lavado de activos, lavado de activos agravado, testaferrato, enriquecimiento ilícito de particulares, apoderamiento de hidrocarburos, amenazas agravadas, tenencia y fabricación y tráfico de sustancias u objetos peligrosos, empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos, tráfico de armas de fuego de uso privativo, tráfico de armas químicas, biológicas y nucleares, corrupción de alimentos, producto médico y material profiláctico, delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes, falso testimonio, receptación agravada, amenazas a testigo y espionaje.

Citas

1 T-153/98, T-388-13, T-762/15.

2 Ello, en los términos de la sentencia C-163 de 2019.

3 C-836/01, T-1130/03.

4 La tuberculosis es una enfermedad que tiene una transmisión respiratoria similar al COVID-19, pone al paciente en una condición de riesgo similar al COVID-19 y además es muy común en espacios hacinados como los centros de reclusión. Ver: https://www.who.int/tb/challenges/prisons/prisons-facts/es/

5 Las condiciones jurídicas relevantes e irrelevantes son decisivas al momento de juzgar violaciones al derecho a la igualdad. C-178/14.

6 Por eso la Corte juzgó constitucional el parágrafo del artículo 314 respecto de su numeral 1º. Señala la sentencia, que las prohibiciones del parágrafo del artículo 314 le quitaron al juez el ”… ejercicio potestativo que le había adscrito, el catálogo de delitos allí relacionado, fundado para ello en consideraciones de política criminal, de conveniencia y de oportunidad, inspiradas éstas en el propósito de reforzar las exigencias de seguridad frente a determinados eventos delictivos de particular gravedad, consideraciones que, en principio caen bajo su órbita de competencia legislativa, en cuanto constituyen un desarrollo de la función de “protección de la comunidad, en especial de las víctimas” que el artículo 250 numeral 1° de la Constitución, le asigna a las medidas de seguridad”.

7 “Se trata, en todos los eventos, de sujetos que con independencia de la naturaleza o gravedad del delito por el cual se proceda, se encuentran en una situación de particular vulnerabilidad que demanda un tratamiento especial de las autoridades. El supuesto de hecho sobre el cual el legislador, en la versión original de la norma, dispuso la posibilidad de un tratamiento más flexible, es el mismo: la condición de debilidad manifiesta de los sujetos involucrados en el conflicto, la cual engendra un correlativo deber de brindar una protección reforzada, adecuada a las particulares exigencias del ejercicio legítimo del ius puniendi”.

8 “… se propiciarían situaciones tan absurdas y carentes de justificación racional como las que atinadamente reseña el señor Procurador en su concepto: (…)…el enfermo de SIDA en estado terminar acusado de hurto, agravado por haberse cometido en un centro comercial, quien no gozará de la sustitución de la medida de detención para cumplirla en un centro hospitalario, porque la adecuación típica de la conducta imputada se encuentra dentro del listado señalado en el parágrafo del artículo demandado, en tanto que si el hurto imputado se hubiere cometido en un hotel, sí podría gozar de esa medida”.

9 Ello responde a la interpretación de las reglas obligatorias del precedente bajo una visión realista explicada, por ejemplo, en la sentencia T-249/03.

10 “Se trata, en todos los eventos, de sujetos que con independencia de la naturaleza o gravedad del delito por el cual se proceda, se encuentran en una situación de particular vulnerabilidad que demanda un tratamiento especial de las autoridades. El supuesto de hecho sobre el cual el legislador, en la versión original de la norma, dispuso la posibilidad de un tratamiento más flexible, es el mismo: la condición de debilidad manifiesta de los sujetos involucrados en el conflicto, la cual engendra un correlativo deber de brindar una protección reforzada, adecuada a las particulares exigencias del ejercicio legítimo del ius puniendi”.

11 “De acuerdo con la guía "Vigilancia global del COVID-19 causado por infección humana de coronavirus COVID-19" publicada por la OMS, existe suficiente evidencia para indicar que la enfermedad coronavirus COVID-19, se transmite de persona a persona y su sintomatología suele ser inespecífica, con fiebre, escalofríos y dolor muscular, pero puede desencadenar en una neumonía grave e incluso la muerte, sin que a la fecha exista un tratamiento o vacuna para hacer frente al virus”.

12 “Qué actual confinamiento convierte a los establecimientos penitenciarios y carcelarios en una zona de transmisión significativa de la enfermedad coronavirus COVID-19, que puede poner en riesgo el Estado (sic) salud de todas personas que interactúan en dicho entorno. Que en los establecimientos penitenciarios y carcelarios las reglas básicas para la prevención como lo son: lavarse las manos frecuentemente, limpiar regularmente determinadas superficies y mantener al menos un metro de distancia entre las demás personas, son difíciles implementar, más aún cuando el virus tiene una alta probabilidad de permanecer en las superficies, lo cual facilita su expansión”.

13 “Que con ocasión de la declaración de la Emergencia Sanitaria establecida en la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, expedida por Ministerio de Salud y Protección Social, se deben adoptar medidas adicionales en materia de prevención y contención de la enfermedad coronavirus COVID-19, y, en procura de lo anterior, es tarea del Estado proteger especialmente a aquellas personas que se encontraren en condición de debilidad manifiesta de conformidad con el artículo 13 de la Carta Política.”

14 “Que, de acuerdo con lo expuesto, la CIDH recomendó a los Estados de la región adoptar medidas como la evaluación de manera prioritaria de la posibilidad de […] otorgar medidas alternativas como la libertad condicional, arresto domiciliario, o libertad anticipada para personas consideradas en el grupo de riesgo como personas mayores, personas con enfermedades crónicas, mujeres embarazadas o con niños a su cargo y para quienes estén prontas a cumplir condenas…”.

15 “Que el 25 de marzo 2020 en comunicación dirigida a los gobiernos, la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, sostuvo que: El COVID-19 ha empezado a propagarse en las prisiones, las cárceles y los centros de detención de migrantes, como en hospicios y hospitales psiquiátricos, y existe el riesgo de que arrase con personas recluidas en esas instituciones, que se encuentran en situación de extrema vulnerabilidad".

16 “Como criterios negativos, es decir aquellos cuya concurrencia excluye el beneficio de la sustitución de la medida, el parágrafo del artículo 27 de la Ley 1142 de 2007, que adicionó el 314 del C.P.P., introdujo el del impacto de la conducta en la afectación de la tranquilidad y la percepción de seguridad de la comunidad. Así se deduce de la exposición de motivos de la norma modificatoria”. “En el listado se aglutinan una amplia gama de conductas que, en criterio del legislador, son representativas de los ilícitos que entrañan los más graves atentados contra bienes jurídicos de particular relevancia para la comunidad, y cuya afectación tiene un evidente impacto sobre la percepción de seguridad de los miembros de la colectividad”.

17 “La condición de persona de la tercera edad (núm. 2°), de mujer embarazada o lactante, e infante menor de seis meses (núm. 3°), de enfermo grave (núm. 4), y de hijo menor de edad o discapacitado al cuidado de su padre o madre cabeza de familia (núm. 5°), constituyen posiciones jurídicas de las que se derivan especiales imperativos de protección a cargo de las autoridades los cuales surgen de la propia Constitución, y que por ende no pueden ser desconocidos o subordinados a intereses como los que inspiran la norma acusada: el mejoramiento de la percepción de seguridad y de eficacia de la administración de justicia”.

18 “De manera que frente a estos eventos (numerales 2, 3, 4, 5 del artículo 314 C.P.P.) no puede operar la prohibición absoluta de sustitución de la medida de aseguramiento que introduce el parágrafo del artículo 27 de la Ley 1142 de 2007 respecto del catálogo de delitos allí relacionado. Una interpretación del parágrafo acusado según la cual, éste contiene una prohibición absoluta de la sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario por la del lugar de residencia del imputado, en todos los eventos allí enunciados, es inconstitucional por vulneración de los postulados de proporcionalidad, razonabilidad e igualdad”

19 Esos fines y criterios fueron, se recuerda, la percepción de la seguridad en la comunidad, la eficacia de la administración de justicia o la simple gravedad de la conducta delictiva.

#YoEscriboYoLeoDerecho

* Abogado. Especialista en Ciencias Penales y Criminológicas. Magíster en Filosofía del Derecho y Teoría Jurídica. Juez Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías.

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17 May, 20

Críticas a la imposición de la prórroga de medida de aseguramiento.

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Laura Kamila Toro Peña*

“La cárcel es, pues, la simple custodia de un ciudadano, hasta que se lo juzgue reo; y esa custodia siendo esencialmente penosa, debe durar el menor tiempo posible y debe ser lo menos dura posible. Cesare Beccaria, De Los Delitos Y Las Penas.

Este tema es apasionante y genera grandes inquietudes en mi trabajo diario, porque no son pocos los casos donde sentimos en carne propia como las garantías de nuestros representados van siendo soslayadas por las masas y eso hace que la lucha que enfrentamos como defensores se convierte en una labor titánica en contra del poder punitivo del Estado.

Es indiscutible que aquellas garantías que han costado siglos a la academia se pretenden desconocer con el fin de dar deleite a la muchedumbre, y no es que el derecho penal no encuentra como cimiento la satisfacción de las masas, por cuanto estaríamos en el escenario de un circo romano, sino que día a día hace carrera el denominado populismo punitivo, tan de moda en nuestros legisladores, que con normativas novedosas desconocen el derecho a ser juzgado en un plazo razonable con el único fin de poner trabas a la materialización de la libertad del acusado detenido preventivamente. Esos son pilares del debido proceso y no pueden ser desconocidos para obtener aplausos de la sociedad, y así ocurre en casos como el que aquí tratamos.

En el desarrollo de este artículo espero que todos los abogados dedicados al litigio se sientan identificados con la postura presentada, y que al unísono divulguemos una premisa por todos conocida, según la cual jamás las maniobras dilatorias de la defensa o del acusado traen como consecuencia la libertad, por cuanto, conforme lo estable la propia norma procesal, el tiempo corrido en esas maniobras reputadas dilatorias serán descontados frente a la solicitud de libertad, contrario a lo manifestado por los medios de comunicación en sus diferentes titulares.

En el contexto nacional el derecho al plazo razonable aparece reconocido bajo el rótulo del derecho a un debido proceso sin dilaciones injustificadas en el artículo 29 de la Constitución Política. Recordemos que en nuestra legislación no se encontraba establecido el límite temporal a la duración máxima de las medidas de aseguramiento, lo cual permitía que, en la práctica, estas medidas cautelares se convirtieran en una pena para el procesado, pues es indiscutible que una medida intemporal desnaturalizaba su carácter preventivo, dejando al reo en una incertidumbre sobre la naturaleza de su detención.

Es por lo anterior que surgió el concepto de plazo razonable, que ha recogido nuestro código procesal penal en diferentes postulados sobre la libertad. En efecto, en 2015 surge la definición de este término en la ley 1760, pero solo en el 2016 con la ley 1786 es que es se materializa esa concreción legislativa, por cuanto el legislador se ve de una u otra manera conminado por la Honorable Corte Constitucional y por Tribunales de orden internacional a dar reconocimiento y establecimiento de un plazo razonable especialmente en torno a la duración de la medida de aseguramiento preventiva en pro de las garantías judiciales de una persona procesada.

En la sentencia C- 390 de 2014 la Corte Constitucional reconoce que el uso excesivo de la medida de aseguramiento ha conllevado a su desvalorización, perdiéndose ese carácter precautelar y, de contera, convirtiéndose en penas para el procesado, quien se encontraba en un limbo jurídico en el cual no existía definición especial del término de su detención.

Otra razón que llevó al legislador a consagrar este término fue la problemática del hacinamiento carcelario, surgido del abuso de las medidas de aseguramiento por parte de la Fiscalía ante los Jueces de Garantías, que, duele decirlo, en muchos casos son apenas observadores de la desnaturalización de la detención, convirtiendo lo excepcional en la regla.

Debemos llegar al punto de cuestionarnos ¿por qué el legislador establece el término de un año de la medida de aseguramiento y un año como prórroga de la misma? Al interior de las gacetas judicial del Congreso se puede evidenciar que se realizaron sendos debates y se terminó realizando un estudio de la duración de los procesos penales y estableciendo que los procesos penales podían tener una duración entre 220 días y 310 días, incluso existieron propuestas de algunos congresistas en inclinarse por establecer este término en 3 años, pero posteriormente se estableció que 365 días es decir un año sería el termino razonable para que todas las medidas de aseguramiento de carácter preventivo tuvieran esa vigencia y se definiera la situación jurídica de la persona procesada.

Entonces nos encontramos en dos escenarios, (i) un régimen general, en el cual todas las medidas de aseguramiento tienen una vigencia de un año y (ii) un régimen excepcional en el cual ésta se podrá prorrogar en ciertos casos por un año más. Ese régimen especial establece cuatro causales, que se encuentran establecidas en la ley 1786 de 2016:

1. Cuando el proceso se surta ante la justicia penal especializada;

2. o sean tres (3) o más los acusados contra quienes estuviere vigente la detención preventiva;

3. o se trate de investigación o juicio de actos de corrupción de los que trata la Ley 1474 de 2011;

4. o de cualquiera de las conductas previstas en el Título IV del Libro Segundo de la Ley 599 de 2000 (Código Penal).

Por lo tanto, tenemos que llegar a este cuestionamiento ¿Por qué el legislador establece estas causales y los discrimina avalando la prórroga de la medida en estos tipos penales específicos? La respuesta no puede ser otra: obedece a la política criminal orientada en afirmar que estos delitos tienen un mayor impacto en nuestra sociedad, y por ello el legislador así lo estableció. Cabe resaltar que estos planteamientos también son producto de la jurisprudencia internacional, donde se definen estos criterios y se delimita a ciertas causales que nuestro legislador acopió, para que sean estos delitos en específico, y no todos, los sujetos de la norma por su propia naturaleza, por la afectación de bienes jurídicamente tutelados de gran relevancia para la sociedad y a su vez por que efectivamente se considera que se trata de procesos complejos lo cual hará más difícil llegar a resolver en definitiva la situación jurídica del procesado.

La solicitud de la prorroga de medida de aseguramiento se encuentra habilitada para ser realizada por el fiscal del caso y el representante de víctimas. Este establecimiento del término de la prórroga puede entenderse como una nueva garantía de libertad para el procesado, por cuanto independiente de la etapa en la que se adelante el proceso, si no ha sido definida su situación jurídica deberá recobrar su libertad, pues, contrario a las causales de libertad enlistadas en el artículo 317 del Código de Procedimiento Penal, estas si se encuentran ahiladas a una etapa procesal para su obtención.

El estudio que se debe hacer por parte del Juez de Control de Garantías frente a la solicitud elevada por el interesado parte de dos presupuestos básicos: el primero hace referencia a los requisitos del artículo 308 del Código de Procedimiento Penal, y el segundo se refiere al transcurso del tiempo a causa de las maniobras dilatorias del acusado o su defensor, término que deberá ser descontado para su concesión.

El análisis sobre este artículo 1º. de la Ley 1786 de 2016 debe recaer sobre esos dos presupuestos. La lectura que se hace frente al primer requisito, se refiere al artículo 308 del C.P.P, y aquí hay que decir que si es excepcional la imposición de una medida de aseguramiento pues debe ser mucho más excepcional su prórroga, dicho de manera distinta, los requisitos deben ser de tal magnitud que se lleve al Juez Constitucional al convencimiento total de que el procesado continúe hasta por otro año privado de la libertad, momento en el que se deba realizar una actualización de los fines constitucionales que se encuentra soportando la medida de aseguramiento.

Es necesario advertir que la prórroga de la medida no opera de pleno derecho como algunos lo consideran, ¿qué sentido tendría que el legislador estableciera este término y se realice una nueva solicitud? La respuesta está en ese nuevo análisis que debe realizar el Juez, el cual parte del principio de progresividad, como principio cardinal del proceso penal, pues en ese momento cuando se realiza la solicitud es la oportunidad de evidenciar y actualizar los fines constitucionales vigentes con los elementos materiales probatorios allegados, que permitan colegir la necesidad de realizar esta prórroga.

Otra postura diferente a lo acotado anteriormente señala que no es una nueva audiencia de medida de aseguramiento por cuanto, y así lo manifiestan diferentes fiscales al interior de las audiencias, es casi imposible presentar una nueva declaración o elemento material probatorio que soporte los fines constitucionales que fundamentaron la medida; en ese sentido la medida pierde vigencia por cuanto ineludiblemente el Juez de Garantías llegará a la conclusión que no hay lugar a conceder la prorrogar.

El segundo aspecto que debe revisar con sigilo el Juez de Control de garantías es el término transcurrido por causas de “maniobras dilatorias” del procesado o su defensa, y este es el aspecto más polémico y dificultoso, pues es innegable que la defensa ha sido satanizada con ese término, y se ha entendido que cada actuación en el ejercicio legítimo de la defensa es una maniobra dilatoria.

El término maniobra dilatoria tiene un sentido altamente peyorativo y conlleva una velada proscripción del principio de la buena fe, porque no puede ser que si el Juez de Conocimiento concede y tramita un recurso, una nulidad, o cualquier actuación en ejercicio legítimo del derecho de defensa, porque se encontraba ajustado a derecho; pueda ser deslegitimado por el Juez Constitucional de Garantías, que en audiencia de solicitud de prórroga de medida de aseguramiento señale que la interposición del recurso o de la nulidad corresponde a una maniobra dilatoria, sin conocer a fondo la motivación del recurso o de la solicitud deprecada.

Hay que resaltar que el Juez de Conocimiento esta investido de los poderes correccionales enlistados en el artículo 143 del Código de Procedimiento Penal, lo que faculta a la judicatura a tomar serias medidas en contra del litigante que interponga un recurso o eleve peticiones de nulidad sin fundamento. Adicional a lo anterior debe tenerse en cuenta que siempre existe la posibilidad de rechazar de plano una petición de las ya señaladas, lo cual conlleva una lectura contraria y es que si se concede la impugnación significa que está ajustada a derecho, sin perjuicio de que el superior acceda o no a la solicitud de la parte, es decir, no podría una autoridad sin conocimiento en la causa determinar si un recurso concedido legalmente a la defensa corresponde a una maniobra dilatoria.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos fijó su posición en cuanto a no calificar como una maniobra dilatoria que el imputado haga uso de los recursos que el mismo ordenamiento jurídico le ofrece, todo en desarrollo del ejercicio legítimo de la defensa, lo cual nos permite concluir que ese término “maniobras dilatorias”, cuando se trata de la interposición de un recurso o nulidad, no es más que un comodín para negar el acceso a muchas libertades objetiva y subjetivamente plausibles.

Otro aspecto a tener en cuenta es que la Ley 1786 de 2016 estableció un término previo para elevar la solicitud de la prórroga de medida de aseguramiento, y lo fijó en dos meses anteriores a la vigencia del acto ¿por qué se estableció estos dos meses anteriores al vencimiento de la medida? La razón es muy sencilla, las personas tienen una expectativa en cuanto a su derecho de la libertad y ese término que el legislador estableció se lleva a cabo con el fin de brindar seguridad jurídica, en el entendido de permitir a la persona establecer si continuará al interior de un establecimiento carcelario en donde no se ha definido su situación jurídica o si recobrará su derecho fundamental a la libertad.

Es evidentemente que la consecuencia de la no solicitud de la prórroga de la medida será que la persona sea puesta en libertad y en este aspecto surgen ciertos debates en cuanto a sí debe ser dejada en libertad o si es el defensor quien debe realizar una audiencia de sustitución de la medida de aseguramiento, para que la medida de aseguramiento se sustituya por una medida no privativa de la libertad. La posición que personalmente acojo es que la persona debe ser dejada en libertad si no se dio lugar a la solicitud o se despachó desfavorablemente de acuerdo al principio pro homine y afirmación de la libertad como presupuestos básicos de nuestra sistema penal y recogidos en sendos postulados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Se pueden establecer varias conclusiones después de este vistazo por la prórroga de medida de aseguramiento, la mora judicial no es un problema de hoy, ha sido un problema de tiempo atrás construido por diferentes factores, entre ellos los recursos económicos destinados a la administración de justicia que se traduce en un menor número de jueces, de fiscales y de defensores. Se ha establecido que el término de la medida de aseguramiento es un plazo máximo y no mínimo como se ha pretendido entender para extender la detención preventiva.

Los términos deben estar establecidos al interior de la ley, regulados únicamente por el legislador, y no dejar al arbitrio de los funcionarios como anteriormente funcionaba en el sistema de Ley 600. No podemos seguir permitiendo que la lectura que ha hecho carrera sobre solicitudes de prórroga de medida de aseguramiento ante los Jueces de Control de Garantías, sea una lectura tenue y fría al realizar este estudio de los requisitos de la prórroga, así como tampoco admitir que se repitan los argumentos que fueron expresados para la solicitud inicial y no una actualización de los mismos; allí es donde debemos apuntar los defensores a realizar esa exigencia a la fiscalía en su argumentación y que deberá soportar con elementos materiales probatorios.

Para finalizar quiero dejar por sentado que esta cláusula legal de temporalidad se convierte en la última salvación del incriminado ante la insuficiencia de las cláusulas temporales específicas, aquellas mencionadas en el artículo 314 del Código de Procedimiento Penal. Nuestra principal tarea como defensores es cerrar el boquete del término “maniobras dilatorias” para que como actores del proceso penal no vivamos en la disyuntiva de realizar proactivamente nuestra defensa o por el contrario ser pasivos en la actuación al interior del proceso para que nuestro ejercicio profesional no sea calificado de esa manera tan peyorativa por nuestros detractores.

#YoEscriboYoLeoDerecho

* Abogada de la Pontificia Universidad Javeriana. Especialista en Derecho Constitucional de la Universidad del Rosario, cursa actualmente segundo año de la maestría en Derecho Procesal Penal de la Universidad Sergio Arboleda.

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01 May, 20

¿Es aplicable la teoría del error en la imprudencia?

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Andrés Felipe Peláez Reyes*

El derecho penal contemporáneo propio de un Estado de Derecho se ocupa de disuadir comportamientos antijurídicos que, de algún modo, lesionen o pongan en peligro los bienes jurídicos que el legislador ha considerado como esenciales para posibilitar la vida en sociedad.

Así las cosas, el conocido derecho penal de acto que rige en nuestro ordenamiento jurídico, ha llevado a pensar en la imposibilidad de sancionar un resultado que la ley considera contrario a derecho por el simple hecho de su existencia, sino que se ha considerado que para que un comportamiento sea antijurídico, se requiere la sumatoria de un desvalor de acción y un desvalor de resultado.

Con ello se pretende indicar que el resultado no es per se punible, sino que debe analizarse el comportamiento del individuo, con lo que se llegó a una conclusión vertebral para nuestro ordenamiento jurídico: la prohibición de la responsabilidad objetiva, es decir, la necesidad de estudiar cómo se presentó el comportamiento humano que generó el resultado.

Así las cosas, nuestro ordenamiento punitivo ha contemplado tres modalidades en que los comportamientos delictivos pueden materializarse para ser llamativos al derecho penal: (i) doloso; (ii) culposo y (iii) preterintencional.

No nos fijaremos en las discusiones sobre la existencia de la modalidad intermedia, como lo es la preterintencional, siendo absolutamente relevante para nuestro comentario las modalidades dolosa e imprudente (o culposa).

Para que un comportamiento sea realizado a través de la modalidad dolosa, se requiere, en principio, que el sujeto actúe con conocimiento y voluntad, aspectos que recaen, no específicamente sobre que está realizando un comportamiento antinormativo, sino sobre su actuar mismo.

Por su parte, las legislaciones han visto la creciente necesidad de contemplar la modalidad culposa del comportamiento punible, pues la sociedad de los riesgos en que nos encontramos así lo ha exigido, y se ha entendido por ésta la posibilidad de juzgar el comportamiento de un individuo (que en principio no busca un resultado antijurídico) pero que ha violado un deber de cuidado que le asistía y con el cual ha generado un daño en un bien jurídico tutelado por el legislador.

Sin embargo, entendiendo el derecho penal como el control social formal más represivo e invasivo con que cuenta el Estado, que se rige por los principios de mínima intervención, fragmentariedad y ultima ratio; el legislador sólo acude a aquellos comportamientos imprudentes cuya admisión es insostenible para la vida en sociedad, motivo por el cual sobre éstos rige el sistema de numerus clausus que, grosso modo, implica que sólo será imprudente al tenor de la legislación penal el comportamiento que el legislador así haya previsto.

Ahora bien, la dogmática como método científico de estudio al que acude el derecho (específicamente el derecho penal) busca establecer un conocimiento sistemático cuya base es la norma penal vigente del Estado, a partir de la cual se busca que la aplicabilidad de las normas jurídicas sea previsible, reforzando así la seguridad jurídica.

Ante este panorama, es claro que el método dogmático que debe establecerse para estudiar el delito ha de ser el mismo para todas sus formas de presentación en el mundo real, por lo que éste no puede variar su estructura dependiendo del caso concreto. En otras palabras, por ejemplo, el estudio del delito activo ha de ostentar la misma estructura del delito omisivo y la estructura del delito doloso ha de ser la misma del delito imprudente.

Sin embargo, chocamos frente a una realidad ineludible: el fundamento punitivo de los delitos imprudentes es diferente que el de los delitos dolosos, pues mientras éstos se sustentan en la realización con conocimiento y voluntad de una conducta reprochada por su capacidad de afectar o poner en riesgos bienes jurídicos, aquellos encuentran su fundamento en la afectación que se le ocasiona a los bienes jurídicos por medio de acciones que superen un riesgo previamente permitido.

Ante estas diferencias, cabe entonces preguntarse ¿es posible aplicar a los delitos culposos figuras sobre las que existe alguna claridad respecto de los delitos dolosos?

Una de las instituciones sobre las que se hace interesante llevar a cabo dicho análisis es la del error que, grosso modo, denota una inconsistencia entre lo que se representa el sujeto activo del comportamiento y lo que materialmente sucede en la realidad. En este orden de ideas, se habla de dos clases de errores en este ámbito normativo: (i) el error de tipo y; (ii) el error de prohibición.

El error de tipo, como su nombre lo indica, quiere expresar la incongruencia entre lo que el sujeto se representa y los elementos del tipo objetivo, es decir, el sujeto activo considera que algún o algunos elementos del tipo objetivo no concurren a la realidad y, por tanto, no está realizando comportamiento reprochable alguno. Esta amplia referencia da cuenta de que, aun cuando el yerro recaiga sobre los elementos objetivos del tipo, el mismo se encuentra ubicado dogmáticamente en el tipo subjetivo, y esto se explica por cuanto si el sujeto no se representa uno o varios elementos del tipo, consecuentemente, no conoce ni quiere su realización y, por tanto, no le asiste dolo en su actuar.

Así las cosas, el delito doloso cuenta con una parte objetiva (tipicidad objetiva) y otra subjetiva (tipicidad subjetiva) que se refiere al conocimiento y la voluntad que le asisten al individuo.

Lo mismo no se evidencia tan fácil a propósito de la estructura del delito imprudente, pues sobre éste se predica la existencia de una violación al deber objetivo de cuidado, la producción de un resultado típico y la previsibilidad en la causación del resultado, pero ¿cuál es su aspecto subjetivo?, ¿dónde está el conocimiento y voluntad del autor?, pues las características relatadas, a excepción de la previsibilidad en la causación del resultado, resultan objetivas. Con todos los inconvenientes que representa la previsibilidad en la causación del resultado desde el ámbito probatorio.

Muy importante es recordar que el esquema finalista plantea que la acción es una acción final, es decir, está dirigida a obtener un resultado. Esta situación no es difícil de establecer en los delitos dolosos, v.gr. el sujeto quiere matar, planea su iter criminis y lo ejecuta matando. No así sucede en los delitos imprudentes, pues el sujeto no pretende lesionar o matar y aún así el resultado se produce, entonces ¿cómo predicar una finalidad en el delito imprudente? El finalismo salió al paso de dichas críticas que planteaban la inviabilidad de su estudio sistemático al no ser aplicable a todos los casos (en este asunto al delito imprudente) esbozando que el comportamiento desarrollado en los delitos imprudentes sí era final pero su teleología era incrementar el riesgo permitido.

Dos perspectivas teóricas han abordado este asunto: las teorías objetivas que afirman que no existe subjetividad en el deber de cuidado y que éste responde simplemente a parámetros estrictos y objetivos, sin tener en cuenta el conocimiento especial del sujeto, que considera debe evaluarse en la culpabilidad y no en la tipicidad.

Desde la óptica de las teorías objetivas, si un autor viola el deber objetivo de cuidado sin poderlo prever, su comportamiento es típico, con lo que el conocimiento especial del autor se estudia en la categoría dogmática de la culpabilidad. Así las cosas, se imposibilita aquí fundamentar la teoría del error de tipo y únicamente se viabiliza analizar el error de prohibición. En conclusión, se mide con el mismo rasero a todos los ciudadanos en cuanto a su comportamiento y el conocimiento del mismo.

Por otra parte, las teorías subjetivistas sostienen que el tipo penal imprudente, además de su aspecto objetivo, cuenta con una arista subjetiva que tiene en cuenta los conocimientos y capacidades específicas del autor. De allí que “el deber de cuidado objetivo solo pude determinarse en atención a las circunstancias concurrentes en el momento y a los conocimientos y capacidades de un concreto autor” (Corcoy, pp. 71-73).

Claro está que estas teorías posibilitan el estudio del error de tipo en el marco de los delitos imprudentes, pues se establece la posibilidad de que un individuo ostente una errada percepción sobre el deber objetivo de cuidado (v.gr. un conductor que maneja un vehículo cuyo velocímetro se encuentra averiado y en la marcha arrolla a un transeúnte en exceso de velocidad).

Dicho error puede ser vencible si el individuo que incurre en el mismo ha podido tener un conocimiento actual y real sobre la situación fáctica. Por ejemplo, en cuanto al escenario anteriormente señalado, si al conductor, en dicho caso, se le había informado sobre la falla técnica que tenía el vehículo que comandaba.

En el caso de los delitos dolosos, sabemos que un error de tipo vencible acarrea como consecuencia la aplicación del tipo culposo si se encuentra previsto en la ley. El error vencible en un delito culposo, en cambio, no haría más que reafirmar la imprudencia lesiva en que incurrió el autor y por tanto no tendría ninguna relevancia jurídica, por lo que la posibilidad académica de predicarlo resultaría desvanecer sus efectos en la práctica.

Una de las críticas que reciben quienes defienden la teoría subjetiva es que olvidan que la norma en la imprudencia no comporta una mandato de actuar bajo cuidado, sino una prohibición de actuar descuidadamente, pues al pensar de forma contraria, se estaría tratando el delito de comisión imprudente como delito de omisión, y es allí en donde los objetivistas dirán que no es necesario estudiar la capacidad individual para corroborar la tipicidad, cuya evaluación es pertinente solo en los delitos de omisión.

Una tesis intermedia es la que sostiene el Profesor Dr. Claus Roxin, quien argumenta que “la representación de todas las circunstancias del hecho como un peligro no permitido y la confianza de ausencia de realización del tipo son los elementos del tipo subjetivo en la imprudencia consciente, otorgándole a este reconocimiento solo un carácter delimitador con respecto al dolo eventual; no obstante, estos factores, (…) no concurren en la culpa inconsciente debido a que justamente el autor no ha representado los elementos y presupuestos del tipo objetivo.” De modo que, desde dicha postura se acepta el elemento subjetivo del tipo, pero sólo para diferenciarlo del dolo eventual, excluyendo así la posibilidad de afirmar un tipo subjetivo en los delitos imprudentes, dándole paso al error de prohibición en todas sus formas.

Con todo, secundamos lo señalado por Muñoz García (2011) bajo el entendido de que resulta más factible, desde un punto de vista político-criminal, predicar un error de prohibición en la medida en que, eventualmente, podría resultar mucho más justa y acorde con los fines de la prevención general y la prevención especial.

Bibliografía

• Abraldes, Sandro. Delito imprudente y principio de confianza, Buenos Aires, edit. Rubinzal- Culzoni, 2010. • Cediel Cuellar Willian, (2012) Aproximación de la teoría del error al delito imprudente y su tratamiento en el Código Penal del 2000. Tesis Maestría en Ciencias Penales y Criminológicas. Universidad Externado- Bogotá. • Corcoy Bidasolo, Mirentxu. El delito imprudente. Criterios de imputación de resultado. 2 ed. Buenos Aires, Edt. B de F, 2008. • Mir Puig, Santiago. (2016). Derecho Penal Parte General. 10th ed., Edt. B de F. • Muñoz García, Miguel. (2011) El error en el delito imprudente. Publicado en la revista derecho penal y criminología , Volumen XXXII – número 93 – julio-diciembre de 2011 pp. 67-81. • Roxin, Claus. Derecho Penal Parte General. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Luzón Peña. Diego Manuel Diaz Conlledo y De Vicente Remesal. Javier (trad) Madrid.Edit, 2003. • Ruiz, Carmen. (2011). La graduación del delito imprudente. Ed. Universidad Externado de Colombia. 1st ed. P. 47 • Struensse, Eberhard. “El tipo subjetivo en el delito imprudente” en Anuario de derecho penal y ciencias penales. T.XL, fasc II mayo-agosto, Madrid, 1987.

#YoEscriboYoLeoDerecho

* Abogado. Candidato a magister en Justicia y Tutela de los Derechos con Énfasis en Ciencias Penales y Criminológicas de la Universidad Externado de Colombia.

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07 Apr, 20