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La doble conformidad, ¿De qué problemas adolece?

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Carlos Daniel Arango kreutzer*

Un problema que denota gran importancia para la ciencia del derecho penal, en especial el derecho procesal penal, es el relativo a la estructuración y regulación de la doble conformidad (cosa distinta al derecho de la doble instancia), puesto que esto trae aparejado una serie de consecuencias prácticas para los intervinientes en un proceso judicial, debido a que del reconocimiento y la adecuada formulación de esta garantía depende, en muchas ocasiones, la responsabilidad penal del procesado. Por ello, el presente trabajo pretende abordar a totalidad esta figura jurídica (doble conformidad), es decir, establecer su concepto, diferenciarlo con el derecho de la doble instancia, determinar su consagración convencional, constitucional, legal y, por último, hablar sobre su tratamiento en la jurisprudencia colombiana, para así examinar unos posibles inconvenientes presentados por esta figura en el Derecho Colombiano.

Antes que nada, se deben tener en cuenta una serie de precisiones terminológicas y conceptuales; como, por ejemplo, que es impugnar, que es recurso y, por último, que es apelación.

Por impugnación podría entenderse como aquel derecho que tienen las personas de atacar, controvertir, tachar, refutar las decisiones judiciales (Gómez Castillo, 2016, pág. 52). Ya sea porque se ha incurrido en un yerro procedimental, o porque el resultado del procedimiento (sentencia) no fue el esperado y esto conllevo un perjuicio para algunas de las partes y/o intervinientes, es decir, es un derecho subjetivo que tienes las personas que participan en el proceso judicial de solicitar la modificación de algunos autos o sentencias judiciales. El medio o instrumento mediante el cual se lleva acabo el derecho de impugnar se le denomina “recurso”, dicho de otra manera, la impugnación es la institución y el recurso es la forma en la que materializo ese derecho.

En el código procesal penal colombiano (ley 906 de 2004) los recursos se dividen en ordinarios y extraordinarios, los primeros son los de apelación art 176.2, reposición art 176.1, y recurso de queja art 179B, y extraordinarios existe el de casación art. 180 y revisión art. 192. Ahora bien, el recurso de apelación consiste en la posibilidad que se tiene de solicitar la revocación o modificación de un auto o sentencia judicial al superior jerárquico que emitió dicha providencia (pág. web). En el código de procedimiento penal colombiano el recurso de apelación procede contra sentencias, ya sea de absolución o condena, y contra autos que tiene que ver con la libertad del procesado, que afecten la práctica de pruebas o que perjudiquen derechos patrimoniales, tal como lo afirma el art. 20 del CPP.

La pregunta que surge ahora es ¿Qué es la doble conformidad?, Podría definirse como la facultad que tienen las personas de impugnar (controvertir) la primera sentencia condenatoria, esto es, es un derecho que se tiene de solicitar a otro juez diferente al que profirió la decisión que esté de acuerdo con dicha sentencia o que revise la misma, esta garantía es un elemento estructural del debido proceso, pues de lo contrario, se tornaría injusto que un acusado condenado por un determinado delito no pudiera solicitar esa revisión por otro juzgador. Diferente figura ésta a la doble instancia; pues tal como lo afirma la Corte Constitucional (sentencia C-792 de 2014) la primera procede solo es casos en que la decisión haya sido condenatoria, por lo que solo procede en asuntos penales y puede ser ejercitada exclusivamente por el condenado o su defensor, en cambio, la doble instancia puede aplicar para todo proceso judicial en general (civiles, penales, laborales etc.), sumado a que el principio de la doble instancia puede ser interpuesto por cualquiera de los sujetos procesales, para que exista legitimación de interponer el derecho a la doble conformidad, solo puede ser el que haya sido condenado, también se tiene que mientras la doble instancia, se ha dicho por la corte, es un principio general del debido proceso puede en algunas situaciones ser exceptuado por vía legislativa, sin embargo, el doble conforme además de ser principio es un DERECHO por lo que las excepciones al mismo se encuentran limitadas. En cuanto a su contenido, mientras el derecho a la impugnación otorga la facultad para controvertir la sentencia condenatoria, para que un mismo litigio sea resuelto en el mismo sentido por dos jueces distintos, la garantía de la doble instancia exige que una misma controversia jurídica sea sometida a dos instancias o faces procesales distintas e independientes, y dirigidas por jueces distintos, pero sin importar que los fallos resultantes sean coincidentes. Por último, la finalidad que entraña cada institución es diferente; puesto que mientras la doble conformidad persigue garantizar mediante el derecho de defensa, que el incriminado tenga la posibilidad de verificar si su condena se impuso correctamente, en la doble instancia su finalidad es corregir los fallos judiciales, para así garantizar una la igualdad en la decisión.

La doble instancia se encuentra consagrada en el artículo 31 de la carta política de la siguiente manera “Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley. El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”. En cambio, la doble conformidad se establece en el artículo 29 de la carta política “toda persona tiene derecho... ha impugnar la sentencia condenatoria” (Constitución Política de Colombia, 1991).

Desde una perspectiva convencional, la doble conformidad se encuentra consagrada en el artículo 8. 2 literal h de la Convención Americana de Derechos Humanos “toda persona inculpada de delito tiene el (…) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”. Por último, en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que “toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley”

Como se ha señalado, la doble conformidad como derecho Fundamental e indispensable en un estado social de derecho, no es novedad alguna, puesto que se encuentran de antaño consagrada en distintos órganos internacionales, en el ordenamiento jurídico interno se consagro de manera taxativa en la constitución colombiana de 1991, no obstante, su existencia y aplicación se ha ignorado en gran manera por los tribunales y jueces del país, debido, entre otras cosas, a que ha faltado un desarrollo por parte del legislador, lo cual no obsta para que no sea aplicado de manera directa por algún juez de la república, esto, si se tiene que tal como lo afirma el artículo 4 de la Constitución esta es norma de normas, por lo que se debería aplicar de manera preferente, pues no toda disposición constitucional requiere que el legislador de luz verde para su aplicación.

Cabe resaltar, que no fue hasta la Sentencia C-792 de 2014 en la que la Corte Constitucional decidiendo sobre unos artículos demandados del código de procedimiento penal, hace un análisis de dicha garantía, para así darse cuenta de que en Colombia no se le ha reconocido la importancia que entraña para el debido proceso esa institución.

En dicha providencia la Corte reconoce dos reglas fundamentales; la primera relativa a la posibilidad de impugnar en procesos de única instancia o en aquellos procesos en los que se condena por primera vez en segunda instancia y, la segunda, relaciona con que el sistema recursivo diseñado por el legislador para materializar el derecho a la impugnación, debe garantizar los siguientes estándares: (i) el examen efectuado por el juez de revisión debe tener una amplitud tal, que permita un nuevo escrutinio de todos los elementos normativos, fácticos y probatorios determinantes de la condena; (ii) el análisis del juez debe recaer primariamente sobre la controversia de base que dio origen al litigio judicial, y solo secundariamente, sobre el fallo judicial como tal; (iii) debe existir un examen abierto de la decisión judicial recurrida, de modo que ésta pueda revocarse cuando del examen integral del caso se concluya que no hay lugar a la imposición de la condena, y no solo una revisión de la sentencia a luz de un conjunto cerrado de causales de procedencia del recurso. Posteriormente, la alta corporación exhorto al Congreso para que dentro de un año regulara dicha materia de lo contrario iba a proceder la impugnación sobre cualquier decisión judicial, no obstante, este guardo silencio al respecto.

Vencido el termino, la Corte Suprema de Justicia no quería reconocer tal garantía fundamental (Doble conformidad) como en las sentencias: CSJ AP4808/2016, CSJ AP4069/2016.

No fue hasta la creación del Acto Legislativo 01 del 2018 en donde la posición de la corte se ha morigerado un poco, ¿Qué cambios realizo este Acto legislativo? Básicamente al modificar los artículos 186, 234, 235 de la Constitución política crea unas salas especiales en la Corte suprema de justicia, para poder garantizar el Derecho a la doble instancia en el caso de los aforados constitucionales y, el derecho a la doble conformidad en los casos en los cuales se ha condenado por primera vez en segunda instancia, en pocas palabras el área penal, ya no solo se componen de nueve magistrados (como en la sala de casación penal) sino que está compuesta de dieciocho magistrados, puesto que se creó una Sala Especial de Primera Instancia (tres magistrados) y una sala de instrucción (seis magistrados). Todo lo anterior, con la finalidad de que se puedan garantizar dichas garantías mínimas fundamentales requeridas en un proceso penal, pero todo no ha sido color de rosas, pues a causa del inexistente de desarrollo normativo de dichos artículos, y al faltar un procedimiento creado por el legislador para acceder a dichos mecanismos, lo que se ha creado es confusión y oscuridad sobre el tema, pues la mayoría de las veces los tribunales niegan ese derecho, puesto que no conocen la manera de acceder a tales garantías (pues no existe tal procedimiento) como la doble conformidad.

En la sentencia AP1263/2019 la Corte Suprema de Justicia da una serie de pautas o lineamientos necesarios para poder garantizar el derecho a impugnar la primera sentencia condenatoria, esto debido a la inactividad del legislador, por lo que establece que el recurso de impugnación especial (así se le denomina en dicha sentencia a la doble conformidad) se regirá con base a la técnica del recurso de apelación, sin embargo, sus términos procesales se asimilaran de conformidad con el recurso de casación, esto es, un hibrido o una mezcla entre un recurso ordinario y extraordinario, aunado a que si en la misma actuación se interpone un recurso de casación por cualquiera de los intervinientes del proceso al mismo tiempo que uno de impugnación especial, se resolverá primero el de casación y no el de impugnación especial, teniendo en cuenta que la impugnación especial es un recurso preferente, puesto que como su esencia lo establece, es un medio que garantiza un Derecho Fundamental reconocido en tratados internacionales y hasta en la Constitución Política.

Es loable que la Corte Suprema de Justicia actuando de una manera garantista opte por regular dicho derecho fundamental para que no se siga vulnerando, no obstante, un tema de semejante envergadura no se le puede confiar a ese órgano jurisdiccional puesto que es una tarea exclusiva del legislador colombiano. De lo contrario, como se ve en algunas ocasiones, los Tribunales Superiores ya sea por desconocimiento, o, por falta de claridad sobre dichos parámetros, omiten seguir los lineamientos del máximo órgano de la jurisdicción ordinaria y, siguen vulnerando la tan mencionada doble conformidad. Siendo muchas veces la única manera de proteger esta garantía la interposición de tutelas contra las sentencias de los Tribunales que se rehúsan a reconocer tal figura trascendental, en providencias como STP131/2020, CSJ. STC15017/2019, STC531/2020; en dichas providencias se evidencia que los tribunales superiores del Distrito omiten reconocer tal garantía que es núcleo central del debido proceso, siendo (como dije anteriormente) el único instrumento para el reconocimiento del particular, la acción constitucional de tutela, pues no existe una forma clara o uniforme de acceder a la impugnación especial, pues si bien es cierto la CSJ ha tratado de regular al respecto el procedimiento, aun así se siguen generando dudas sobre cuestiones como el rango de aplicación de tal derecho en el tiempo (favorabilidad) y otros problemas que se pueden presentar.

En otras ocasiones, las mismas sentencias de la Corte Suprema de Justicia, resolviendo acciones de tutelas, han negado el amparo constitucional del derecho a impugnar la primera condena, argumentando que dichos procesos fueron realizados o que fenecieron antes del pronunciamiento emito por las Corte Constitucional en la tan mencionada Sentencia C-792-2014 y otros pronunciamientos posteriores, con base en dichas alegaciones niegan los amparos de esa prerrogativa fundamental, arguyen que son situaciones ya consolidadas y para ello no aplica tal beneficio, lo anterior, en sentencias como STC1145-2020, STC1468-2020. Vulnerando flagrantemente la constitución y los tratados internacionales adoptados por Colombia mediante la institución del Bloque de Constitucionalidad consagrado en el art. 93 de la Carta Política y las sentencias de la Corte Constitucional1 en donde ella misma acepta que por lo mínimo se debería reconocer tal garantía desde la constitución de 1991 puesto que se han venido violando de una manera sistemática por parte de los organismos jurisdiccionales y, desde luego, el procesado no tiene la culpa de esas situaciones. Así lo dejo claro la corte2 cuando afirmo: “Entonces, es evidente que el derecho a la doble conformidad de la condena penal está vigente en nuestro ordenamiento jurídico –se reitera- desde 1976. Luego, la circunstancia de que esa prerrogativa se haya vulnerado en todos los procesos en que los enjuiciados no tuvieron la posibilidad de impugnar la primera condena penal que, por tanto cobró ejecutoria en esas condiciones, no es una causal eximente de la obligación del Estado de garantizarla, es una situación agravatoria de su incapacidad de brindar a los procesados penales las garantías mínimas reconocidas por los instrumentos internacionales adoptados por nuestro ordenamiento interno desde hace más de cuatro décadas”.

Inclusive, en la sentencia citada anteriormente la corte establece lo siguiente “Se trata evidentemente de un fundamento constitucional que resulta aplicable no sólo a las condenas impuestas mediante el procedimiento de la Ley 906 de 2004 sino, de conformidad con el artículo 29 de la Constitución y las disposiciones precitadas de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, a todas las sentencias condenatorias proferidas mediante cualquier régimen procesal penal”, es decir, al abrir también la posibilidad de que la doble conformidad tenga cabida en los procesos adelantados bajo la ley 600, se puede inferir que no tiene tanta importancia el tiempo en el que se solicite el derecho de la impugnación especial (es decir, antes de la sentencia del 2014 o después), puesto que como se evidencia esa garantía ha estado vigente de antaño.

Recapitulando, existen algunas sentencias en donde la Corte Suprema de Justicia ampara los derechos fundamentales a la impugnación especial, acogiendo la tesis de que ese derecho se encuentra vigente mucho antes, pero, posteriormente, en sentencias como las ya citadas3 modifica su criterio de manera inexplicable tal como lo señala el Magistrado Ariel Salazar Ramírez en un salvamento de voto de tan rara sentencias: “De manera francamente incomprensible, pues no se expusieron las razones del nuevo viraje al criterio ya consolidado, en esta oportunidad la mayoría decidió no salvaguardar los intereses de la tutelante”. Todo lo anterior, pone de manifiesto la problemática que supone este derecho (ante la ausencia legislativa) con respecto a la favorabilidad en materia penal (que en estricto sentido no sería favorabilidad pues esa garantía, como se vio, está vigente mucho antes en el ordenamiento jurídico interno).

Otro problema muy importante que surge es: que sucede cuando la primera condena no se impone por primera vez en segunda instancia, sino ahora en casación, puesto que hasta el momento se ha hablado solo de casos en los que se emite la sentencia condenatoria es en segunda instancia. Lo anterior, seria en la hipótesis en la que se absuelve al procesado en primera instancia, la fiscalía apela (ejerciendo se derecho a la doble instancia) y el tribunal vuelve absolver, entonces la fiscalía interpondría el recurso de casación y, cuando llega el caso al conocimiento de la corte esta revoca imponiendo una sentencia condenatoria. De acuerdo con lo anterior, en la tan pluricitada Sentencia de la corte constitucional4, se afirmó lo siguiente: "a la hipótesis en la que, en el marco de un juicio penal, se profieren dos sentencias absolutorias, de primera y de segunda instancia, y posteriormente, el juez de casación revoca tales fallos y declara por primera vez la responsabilidad penal. Frente a este supuesto fáctico, esta Corporación ha establecido que el derecho a la impugnación puede ser ejercido en contra de esta última providencia”.

Partiendo de dicho presupuesto, la doble conformidad se podría alegar en esos casos, no obstante, en sentencia SU215-2016 la Corte parece haber cambiado de criterio estableciendo lo siguiente: En la sentencia C-792 de 2014 esta Corte, si bien emitió un exhorto general, solo tomó una decisión aplicable a los casos en que una persona es condenada por primera vez en segunda instancia, en un proceso penal, y esto supone que el derecho a impugnar las sentencias condenatorias ante el superior jerárquico o funcional, que se activa cuando venza el plazo del exhorto sin legislación, solo aplica a las condenas impuestas por primera vez en segunda instancia. A esta conclusión se llega entonces porque en el contexto del caso entonces sujeto a consideración de la Corte se observa que (i) no se demandaron las normas sobre competencias de la Corte Suprema de Justicia en casación, (ii) solo se cuestionaron normas referentes a las atribuciones de la Corte Suprema de Justicia, en cuanto obra como autoridad judicial de segunda instancia en los procesos penales, (iii) los cargos ciudadanos cuestionaban las disposiciones legales, estrictamente, porque desconocían el derecho a impugnar las condenas impuestas por primera vez en segunda instancia, (iv) y la Corte Constitucional, de forma explícita y clara, al delimitar los problemas jurídicos, circunscribió el primero de ellos a la pregunta de si la normatividad acusada vulneraba la Carta, en tanto no contemplaba medios de impugnación contra las condenas impuestas por primera vez en segunda instancia.

De lo anterior se colige, que la impugnación no aplica para los casos en los que se ha emitido condena en sede de casación, lo que comporta, como es evidente, una gran vulneración al debido proceso y a su núcleo fundamental como es el derecho de defensa, pues no tiene como controvertir una decisión adversa, sumado a la violación de los tratados internacionales aceptados por Colombia y que prohíben ser limitados (art. 93 C. P), por lo tanto, esto no puede aceptarse, sumado a la violación del derecho de igualdad (art.13 CP). Cabe resaltar, que con la entrada en vigor del acto legislativo 01 de 2018 esa tesis expuesta anteriormente parece abandonarse, pues esta modificación constitucional, implementa el derecho de la doble instancia (para aforados constitucionales) y la posibilidad de impugnar la primera condena, sin importar en que instancia procesal se lleve a cabo.

Pero lo anterior, trae aparejado algunas aparentes confusiones, vrg, en los casos en los que un aforado constitucional es juzgado por la sala especial de primera instancia y es absuelto, la fiscalía ejercitando el derecho de la doble instancia apela y, posteriormente la sala de casación penal de la Corte Suprema de justicia condena, ¿ante quien se ejerce el derecho de doble conformidad? En los casos en los que la corte al conocer sobre un recurso de casación condena por primera vez ¿ante quien se ejerce el derecho a la doble conformidad, pues la Sala especial de Primera instancia no puede conocer asuntos que le competen a la sala de casación penal, como son conocer demandas de casación? En las hipótesis en las que un Tribunal Superior absuelva a un procesado, la fiscalía apela (ejerciendo su derecho a la doble instancia) la Corte en su sala de casación penal revoca la sentencia del tribunal y condena, ¿ante quien se interpone el recurso de impugnación, pues la sala especial de primera instancia no puede conocer de esos casos? La respuesta a estos cuestionamientos que por lo general se producen, puede estar, en que ahora la sala de casación penal ya no conoce los nueve magistrados de un determinado recurso (sea apelación, impugnación especial, casación), sino que ahora esa Sala de Casación penal, a su vez está divida en dos salas, una compuesta por seis magistrados que conocen del recurso de apelación o casación y otra de tres magistrados que conocen de la impugnación especial (esto se concluye del art 235 numeral 7 de la Constitución Política), pero la pregunta ahora es ¿qué asuntos conoce la Sala plena de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia? puesto que ahora hay un fraccionamiento en el área penal. Todo lo anterior, hecho con la finalidad de garantizar algunas garantías mínimas indispensables en un Estado Social de Derecho, como lo es la oportunidad para impugnar una sentencia de Condena.

Cabe aclarar, que algunas de estas problemáticas o “confusiones” se producen por la posibilidad que tiene la fiscalía, como los demás intervinientes del proceso, de impugnar decisiones judiciales, pues si no se pudiera interponer recurso de una sentencia Absolutoria, no se presentarían estos inconvenientes. Lo cual, no puede ser tampoco de esa manera, pues desconocería también los derechos de las victimas que revisten de gran importancia dentro de un proceso judicial.

Como colorario, se debe tener en cuenta la sentencia STP981-2020, decisión un poco controvertida, debido a que en aquella oportunidad la alta Corporación tutelo el derecho de la Doble Conformidad habiendo el abogado defensor interpuesto el recurso de apelación de manera Extemporánea; argumentando la Corte que se le debe reconocer al juez un margen de oficiosidad, para que así no se interponga el recurso, tramitar el derecho de impugnación especial, algo similar a lo que sucede con la “consulta” en materia laboral. Desde luego, esto resultaría un poco contradictorio si se tiene que las oportunidades procesales son perentorias e improrrogables y, aunado a que la interposición de recursos es un acto de parte.

Lo que mejor se podría realizar, para disipar ciertas dudas y contradicciones, que entrañan la institución del derecho de la doble conformidad (tal como se pone de manifiesto en todo el articulo) sería un desarrollo legislativo completo y acertado, de parte del órgano legitimado constitucionalmente para ejércelo. De lo contrario, la majestuosidad de dicho Derecho se verá empañada por la inactividad del legislador.

Citas

1 C-792-2014. SU615-2016. SU217-2019.

2 SU217-2019.

3 STC1468-2020 STC1145-2020.

4 C-792-2014.

Bibliografía

• Constitución Política de Colombia. (20 de Julio de 1991). Asamblea Nacional Constituyente. Preambulo: El pueblo de Colombia, en ejercicio de su poder soberano, representado por sus delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente, invocando la protección de Dios, y con el fin de fortalecer la unidad de la Nación(...). Bogotá D.C., Colombia. Obtenido de • Gómez Castillo, A. (2016). La técnica de casación penal. Bogotá D.C.: Editorial Leyer.

#YoEscriboYoLeoDerecho

* Estudiante de la universidad libre seccional Cúcuta. Participe como ponente en el concurso internacional de derecho procesal, el año 2019, categorías semilleros.

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06 Apr, 20

El recurso excepcional de impugnación por vía de doble conformidad judicial frente a su aplicación como garantía fundamental en Colombia.

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Juan Camilo Rodríguez Arias*

1. Introducción.

En los procesos de índole penal claramente existen garantías de orden legal, Constitucional y convencional, garantías que en regla general son encaminadas a un Debido Proceso para el procesado a quien se le indilga una conducta punible (artículo 9 del código penal), y esto obedece a que el Derecho penal es el poder punitivo del Estado hacia un individuo en donde se puede afectar uno de los Derechos más valiosos como lo es el de la libertad. Dentro de dichas garantías están consagradas entre otras; el Derecho al ser oído, a contradecir, a presentar pruebas, a tener un juicio público, a tener un abogado de confianza o de oficio, a la presunción de inocencia, a guardar silencio y no auto incriminarse, a ser juzgado por delitos prexistentes al acto que se le imputa y a recurrir la sentencia condenatoria, entre otros (artículo 29 C.N).

Y dentro de estas garantías ya mencionadas se encuentra la del Derecho a recurrir la sentencia condenatoria de primera instancia, consagrándose esta garantía en el ordenamiento penal Colombiano tanto en ley 600 como en ley 906, así como en la Constitución Política de Colombia (artículo 31 C.N), garantía que lo que permite en el margen de la ley 906 que es en lo que me ocupare en este artículo, y es que cuando una persona es procesada por cualquier delito y la sentencia es de carácter condenatoria esta tendrá Derecho a apelar dicha decisión para que sea revisada por el superior jerárquico de quien emitió el pronunciamiento desfavorable en contra del individuo imputado o acusado penalmente, y de esta manera el superior revisara la sentencia única y exclusivamente en los reparados realizados por el recurrente en su intervención oral o en el libelo de apelación. De otro lado la sentencia que fuere absolutoria también podrá ser objeto de apelación por parte de la fiscalía, ministerio público o por el representante de la víctima (ley 906, 2004, art. 179), situación que llevaría que el superior jerárquico que puede ser el tribunal superior del distrito judicial competente o la Corte Suprema de Justicia según fuere quien tome la decisión de primera instancia, y en donde podría emitirse una sentencia condenatoria en contra del investigado, decisión que en principio solo procedería el recurso extraordinario de casación, el cual como es sabido por quienes litigan en Colombia en materia penal, es un recurso ritualista en exceso y su finalidad tiene fines específicos (ley 906, 2004, art. 180).

Como se dijo anteriormente, es en principio que se podría pensar que ante esta situación de una primera condena en segunda instancia solo procedería la Demanda de Casación, mas no quiere decir que esto es lo que debe ser o es. ya que la Convención americana de Derechos Humanos estableció en su artículo 8 la garantía de que toda sentencia condenatoria podía ser impugnada, así como la convención de Derechos Civiles y Políticos y que en virtud del Bloque de Constitucionalidad ( Cons., 1991, art. 93)1 esta es parte integral del ordenamiento y el Estado está en la obligación de cumplir con este postulado, y este fue el fundamento que llevo a que la Corte Constitucional en la sentencia C- 792 de 2014 en estudio de varios articulados del Código Penal por una demanda de inconstitucionalidad decidiera que en Colombia debía aplicarse lo que se conoce como Impugnación por vía de doble conformidad, y exhortó al congreso de la república para que legislara sobre la materia, posteriormente en una sentencia de unificación, la misma Corte estima que este recurso debe operar a partir del 24 de abril del año 2016, sin embargo, la Corte Suprema de Justicia quien era la competente para resolver este tipo de recurso excepcional, se aparta de la decisión de la Corte y no da aplicación a la doble conformidad, implicándose claramente el Derecho convencional reconocido por Colombia como Estado parte y en donde la Corte Constitucional en su función de interpretar la constitución dio claros lineamientos para el cumplimiento de esta garantía ya Constitucional.

Siguiéndose el choque de interpretación entre la Corte Suprema y la Constitucional, el legislador decide tomar partido y expide el Acto Legislativo 01 de 2018, por medio del cual se crea una segunda instancia para los aforados que son juzgados por la Corte Suprema de Justicia, es decir que la Corte actuaria ya no solo en única instancia sino que lo haría en primera instancia cuando de aforados se trate (art. 234 CN), así mismo el Acto Legislativo2 avalo el Derecho a la Impugnación por doble conformidad, que como ya se dijo este Acto Legislativo fue creado para los procesos judiciales de los aforados, sin embargo, en su artículo 3 No. 7 se estableció que la Corte Suprema de Justicia conocería de la doble conformidad de las decisiones tomadas por los tribunales seccionales, es decir que el Acto Legislativo también tiene efectos para los procesos penales ordinarios de ley 906 del 2004 e inclusive ley 600 del 2000.

Pese a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2018, la Corte Suprema de Justicia en diferentes pronunciamientos siguió negando la posibilidad de que se ejerciera esta Impugnación excepcional, empero, esta situación en la actualidad ya está tomando una tónica de aceptación de la doble conformidad, y es esto precisamente lo que desarrollaremos en este artículo.

En el estudio del recurso de impugnación por doble conformidad no puede dejarse de un lado la permisibilidad de la ley para que la sentencia absolutoria pueda ser apelada, esta situación de permisibilidad si bien tiene fines de buscar la verdad, la justicia y la reparación del delito, afecta el principio de igualdad de armas y en especial en que no es solo el fiscal del caso quien puede interponer el recurso sino que tanto el represéntate judicial de la víctima y el ministerio publico atreves de su delegado están habilitados para tal fin, y esto como lo dice el profesor Alfonso Daza3,claramente se evidencia una desigualdad de armas en el proceso penal cuando la víctima tiene intervención en el proceso penal. Sin embargo, debemos dejar solo mención de que la impugnación por doble conformidad no existiría si se respetara el principio igualdad de armas y la garantía no persecución de la sentencia absolutoria ya que la sentencia absolutoria es irrevocable según Garapon & Papadopoulos citado por (Torrado Vergel, 2017, p. 185)4, y esto es muy sencillo, porque ninguna absolución se seguiría persiguiendo y por tanto a segunda instancia se llegaría únicamente cuando se estuviera ante una condena por el primer juzgador judicial, pero como es sabido en nuestra legislación de rango legal si es procedente la apelación contra la sentencia absolutoria y es esta la razón principal del nacimiento de la doble conformidad.

Acá se pretende dejar un aporte de lo que es el recurso excepcional de Impugnación por doble conformidad, así como solucionar el interrogante de ¿si es aplicable o no esta garantía en nuestro ordenamiento interno y cuáles son sus reglas conforme con la Jurisprudencia vigente y el ordenamiento interno e internacional?

La pertinencia de este articulo radica en la ambigüedad existente de esta garantía procesal con efectos sustanciales, ya que existen diferentes planteamientos por las Cortes de cierre en nuestro ordenamiento, y por la falta regulación procesal expresa sobre los términos, prescripción, competencia, presentación, si es en efecto devolutivo o suspensivo, argumentación mínima, traslados y demás tópicos que son comunes en todos los recursos ordinarios y extraordinarios y ahora este que es excepcional.

2. Capitulo I. 2.1. Conceptualización

Según Carnelutti señala lo siguiente: “El principio de impugnación es muy simple: en efecto, se trata de volver a juzgar. ¿Cómo se verifica la exactitud de una operación aritmética? Se le vuelve a hacer otra vez; y si no basta una vez, dos tres, veces seguidas. Si el resultado no cambia, se adquiere, si no propiamente certeza, sí, por lo menos, una razonable confianza. De igual modo se procede para verificar la justicia de la decisión”. (Carnelutti, 2007, p. 139).

En ese sentido la impugnación es la verificación de que la decisión jurisdiccional sea la correcta conforme al derecho aplicable al caso analizado, volviéndose a hacer una valoración de todo lo actuado dentro del proceso penal, estudiándose la pretensión acusadora, la aplicación de las garantías judiciales del procesado, la practica probatoria, la valoración de las pruebas desde su producción hasta la incorporación al juicio, y por supuesto la decisión condenatoria conforme con el derecho penal. La impugnación es prácticamente volver a desarrollar la solución del caso pero sin practicar cada una de las etapas del proceso, es decir que se realiza con lo que ya ocurrió en el proceso, es la verificación de que la solución sea la correcta jurídicamente hablando.

Y entre impugnación y segunda instancia es importante citar el siguiente análisis de lo que es una y otra cosa según Torrado Vergel:

“Algunos autores en materia procesal penal han asimilado el derecho a impugnar la sentencia condenatoria con el recurso de apelación (Bernal Cuéllar & Montealegre Lynett, 2013, p. 956), otros, ven la segunda instancia como una forma de hacer efectivo el derecho a impugnar las decisiones de los jueces (Echandía, 1966, p. 86); o como lo ha expuesto de manera más detallada la Corte Constitucional, en sentencia C-792-14, con magistrado ponente el Dr. Luis Guillermo Guerrero Pérez, al estudiar el recurso de impugnación contra sentencias condenatorias, existe diferencia entre el recurso de apelación como instrumento procesal que desarrolla la norma rectora de la segunda instancia y el derecho a impugnar sentencias condenatorias en cuanto a su fundamento normativo, status jurídico, ámbito de acción, contenido, objeto, finalidad.

La Impugnación por vía de doble conformidad judicial en materia penal consiste en un recurso que puede imponerse en contra de la sentencia condenatoria de segunda instancia cuando esta sea la primera condena, es decir que en primera instancia el juez competente hubiese emitido una sentencia absolutoria y a que posteriormente en segunda instancia su superior jerárquico revoque tal fallo absolutorio para retomar con una decisión condenatoria en donde declara la responsabilidad penal del investigado (Corte Constitucional , C-792, 2014).

No es necesario remitirse al diccionario para entender de manera fácil y sencilla lo que alude la pabla doble y conformidad, pero desentendiendo lo tal vez sencillo de estas expresiones se hará alusión a su significado gramatical; doble, según el diccionario es “Del lat. duplex.1. adj. Dos veces mayor o que contiene una cantidad dos veces exactamente.”5 y conformidad es: “2. f. Igualdad, correspondencia de una cosa con otra. (…) 6. f. Asenso, aprobación.”6 Doble conformidad en materia penal es que una condena penal debe estar dos veces avalada por la jurisdicción, entendiéndose que es una mayor garantía que un fallo condenatorio este conformado siempre por dos decisiones de autoridad judicial competente, en resumidas cuentas lo que se busca es la verificación de la condena por un superior siempre que el investigado ejerza este Derecho que es de carácter facultativo tal como los recursos ordinarios y extraordinarios.

Ahora bien, la Impugnación por doble conformidad en la actualidad no está en ninguna ley colombiana, sin embargo, si lo está en el Acto Legislativo 01 de 2018, el cual modifico las competencias de la Corte Suprema de Justicia, es decir que si existe en el rango Constitucional, pero pese a ello el legislador no definió de manera clara esta garantía Penal. De otro lado la Jurisprudencia Constitucional ha avalado este recurso excepcional por medio de su Jurisprudencia, contrario sensu, la Corte Suprema de Justicia Sala Penal por medio de sus pronunciamientos de autos y sentencias había desestimado desde el año 2015 la aplicación de esta garantía judicial, empero, esta situación ha venido cambiando por el paso del tiempo, ya hay decisiones de la Corte que han avalado dicho recurso en algunos casos, hasta en sede de tutela la Sala civil de la corporación ordinaria ha tutelado esta garantía de doble conformidad.

El Derecho a impugnar sentencias que establecen responsabilidad penal por primera vez en segunda instancia, No está contenida de manera expresa en la Constitución Política, ni en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ni en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, situación que al día de hoy ha cambiado con el Acto Legislativo 01 de 2018, es decir que en estos instrumentos legales internos e internacionales no se hacían una mención fáctica procesal en los términos de que aplicaba para la sentencia condenatoria por primera vez, sin embargo, esto no quiere decir que este proscripto ni mucho menos, por ello se hace necesario comprenderlos de manera íntegra y amplia.

2.1.1. Constitución Nacional.

Respecto al tema materia de estudio, encontramos que la Constitución Política de Colombia desarrolla el Derecho al Debido Proceso y a la garantía de Impugnar como derecho fundamental (Const., 1991, art. 29)7.

Siendo el Derecho al Debido Proceso un conjunto de garantías por medio de las cuales se busca la protección de los Derechos de quien está inmerso en una actuación judicial o administrativa, así como la aplicación correcta de la Justicia8.

En cuanto a la garantía Constitucional de doble instancia en materia penal, se tiene por parte de la carta magna el siguiente mandato (Const., 1991, art. 31)9:

De otro lado el artículo 31 reza que toda sentencia podrá ser apelada pero deja la reserva a la ley, es decir siempre que no sea contrario a una norma de menor categoría, situación que deja a merecer del legislador la regulación de este Derecho de Impugnación propio del principio al Debido Proceso.

Desde la constitución se encuentran también el artículo 235 de la misma, en donde se establecen las competencias dela Corte Suprema de Justicia, artículo que fue modificado por el Acto Legislativo 01 de 2018, que en lo pertinente reza lo siguiente (Const., 1991, art. 235)10:

En el artículo 235 de la Constitución que tiene la mayor fuerza vinculante de la Impugnación por doble conformidad, ello en cuanto es norma Constitucional vigente que entro a regir a partir del 19 de enero de 2018, y es la única norma positiva que menciona de manera expresa la Impugnación por doble conformidad, y de allí que ya existan pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia en donde negó la posibilidad de conocer y resolver esta Impugnación pese a los salvamentos de voto del magistrado Eugenio Fernández Carlier. y así mismo como ya se ha dicho, también se tiene por parte del máximo órgano judicial en materia penal ordinaria pronunciamientos que inclusive ya han resuelto y conocido el recurso de Impugnación , aspectos en donde más adelante se profundizará. Inclusive en sede de tutela la Corte Suprema sala civil, ha tutelado la aplicación del Acto Legislativo 01 de 2018, así como que al día de hoy la corte suprema ya ha aceptado la doble conformidad y la ha reglado por la clara omisión legislativa sobre la materia.

2.1.2. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos fue aceptado por Colombia, y el Congreso de la República aprobó tal situación por medio de la ley 74 de 1968, por tal motivo este instrumento internacional de Derechos humanos es vinculante para el Estado Colombiano, ello en virtud del bloque de Constitucional conforme con el (artículo 93 de la constitución nacional de 1991.)

En lo que tiene que ver en materia de garantías judiciales el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos estableció varias de ellas en su artículo 1411, el cual está contenido en la ley 74 de 1968:

“ARTICULO 14.3.5. Toda persona declarada culpable de un delito tendrá Derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la Ley”12.

Claramente este instrumento judicial en su artículo 14-5 dejo clara la posibilidad como Derecho de que quienes sean condenados puedan someter la decisión contraria a sus intereses para que un tribunal superior, y como ya se ha mencionado, la doble conformidad acá tampoco se ve expresamente determinada, pero lo que si se deslumbra es que la sentencia de carácter condenatoria debe ser revisada por un superior en virtud de un Derecho del inculpado, teniéndose como presupuesto que esta norma es totalmente concordante con la Impugnación por doble conformidad en materia penal y es de aquí de esta norma de donde la Corte Constitucional parte para garantizar este recurso excepcional.

2.1.3. Convención americana de Derechos humanos (pacto de san José de costa rica).

Colombia por medio de la ley 16 de 1972 aprobó la convención americana de Derechos humanos, adoptando este instrumento internacional como parte del ordenamiento y obligándose a todas las bondades imperativas de esta convención de Derechos humanos, ello por aplicación actual del bloque de Constitucionalidad.

Lo tratados de Derechos humanos tienen grandes similitudes, y pues este no es excepción con el pacto internacional de Derechos civiles y políticos, ya que en cuanto a garantías judiciales tienen similitudes, sin embargo la literalidad puede cambiar los alcances entre uno y otro. Y lo que reza esta convención internacional en cuanto a garantías judiciales versa así:

“ARTÍCULO 8º.2. Toda persona inculpada de delito tiene Derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad, a las siguientes garantías mínimas: h) Derecho a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”13.

La garantía contenida en el articulado citado anteriormente en su numeral 2 literal h establece una garantía de recurrir el fallo ante un superior, pero su postulado literal es más sencillo y genérico, pues acá no se menciona el imperativo a que en todo fallo condenatorio el inculpado tendrá Derecho a llevar la decisión a un superior para un examen del mismo. Sin embargo la garantía de segunda instancia es incólume, así como la de doble conformidad.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que el artículo 8.2.h de la Convención se refiere a “un recurso ordinario accesible y eficaz, Ello supone que debe ser garantizado antes de que la sentencia adquiera la calidad de cosa juzgada. La eficacia del recurso implica que debe procurar resultados o respuestas al fin para el cual fue concebido. Asimismo, el recurso debe ser accesible, esto es, que no debe requerir mayores complejidades que tornen ilusorio este Derecho. En ese sentido, la Corte estima que las formalidades requeridas para que el recurso sea admitido deben ser mínimas y no deben constituir un obstáculo para que el recurso cumpla con su fin de examinar y resolver los agravios sustentados por el recurrente” (CIDH, Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. y Caso Barreto Leiva Vs. Venezuela).

3. Capitulo II. 3.1. Jurisprudencia. 3.1.1. Jurisprudencia Corte Constitucional. 3.1.1.1. Sentencia C-792 del 2014.

El nacimiento de la Impugnación por doble conformidad en Colombia se da con una decisión de la Corte Constitucional, pues esta que en resultado de una acción pública de Constitucionalidad contra varios artículos del código adjetivo penal ley 906 de 2004, en donde se reclamaba la inexequibilidad de estos artículos en cuanto no permitían que una persona condenada en segunda instancia por primera vez pudiese impugnar la decisión condenatoria. Ante esta situación la Corte Constitucional declaro la “INCONSTITUCIONALIDAD CON EFECTOS DIFERIDOS, de las expresiones demandadas contenidas en los artículos 20, 32, 161, 176, 179, 179B, 194 y 481 de la Ley 906 de 2004, en cuanto omiten la posibilidad de impugnar todas las sentencias condenatorias, y EXEQUIBLE el contenido positivo de estas disposiciones” (Corte Constitucional , C – 792, 2014)14.

Así mismo la Corte exhorto15 al congreso de la república para que legislara en favor de la doble conformidad, dándole plazo de un año y de no hacerlo manifestó que la Impugnación por doble conformidad debía entrar a regir en el ordenamiento.

Entre los aspectos más importantes en que fundo la decisión la Corporación Constitucional fueron los siguientes (Corte Constitucional, C – 792, 2014):

“Para efectuar la valoración de la preceptiva demandada, la Corte fijó dos reglas: En primer lugar, la regla según la cual existe un Derecho a controvertir el primer fallo condenatorio que se dicta en un proceso penal. Este Derecho comprende, por un lado, la facultad para atacar el único fallo incriminatorio que se dicta en juicios penales de única instancia, y por otro, la facultad para impugnar las sentencias que revocan un fallo absolutorio de primera instancia e imponen por primera vez una condena en la segunda, en los juicios de doble instancia. En segundo lugar, el sistema recursivo diseñado por el legislador para materializar el Derecho a la Impugnación , debe garantizar los siguientes estándares: (i) el examen efectuado por el juez de revisión debe tener una amplitud tal, que permita un nuevo escrutinio de todos los elementos normativos, fácticos y probatorios determinantes de la condena; (ii) el análisis del juez debe recaer primariamente sobre la controversia de base que dio origen al litigio judicial, y solo secundariamente, sobre el fallo judicial como tal; (iii) debe existir un examen abierto de la decisión judicial recurrida, de modo que ésta pueda revocarse cuando del examen integral del caso se concluya que no hay lugar a la imposición de la condena, y no solo una revisión de la sentencia a luz de un conjunto cerrado de causales de procedencia del recurso. A la luz de los estándares anteriores, la Corte analizó y evaluó el diseño legislativo del proceso penal. Dentro de esta exploración se encontró que las sentencias que imponen una condena por primera vez en la segunda instancia, no son susceptibles de ser controvertidas mediante el recurso de apelación, sino únicamente mediante el recurso extraordinario de casación, la acción de tutela contra providencias judiciales, y la acción de revisión. El recurso extraordinario de casación no satisface los requerimientos básicos del Derecho a la Impugnación , por las siguientes razones: (i) el recurso no puede ser utilizado para atacar cualquier sentencia condenatoria, porque excluye las referidas a las contravenciones penales, porque el juez de casación puede inadmitir el recurso a partir de juicios discrecionales sobre la utilidad del caso para el desarrollo Jurisprudencial, y porque cuando se cuestionan las órdenes de reparación integral, son aplicables las limitaciones materiales de la legislación civil; (ii) el tipo de examen que efectúa el juez de casación es incompatible con la valoración que se debe efectuar en desarrollo del Derecho a la Impugnación , porque el recurso no permite una nueva aproximación al litigio o controversia de base, sino una valoración del fallo judicial a la luz de un conjunto cerrado de causales de procedencia, teniendo en cuenta únicamente los cuestionamientos del condenado. Por su parte, la acción de tutela tampoco satisface los estándares anteriores, porque se trata de un dispositivo excepcional que no permite controvertir todo fallo condenatorio que se dicta en la segunda instancia de un proceso penal, y porque tiene las mismas limitaciones materiales del recurso extraordinario de casación. En la medida en que la legislación adolece de una omisión normativa inconstitucional , por no prever un sistema recursivo que permita ejercer el Derecho Constitucional a la Impugnación en la hipótesis abstracta planteada por la accionante, pero como esta falencia se proyecta en todo el proceso penal, la Corte debe: (i) declarar la inconstitucionalidad de los preceptos demandados en cuanto omiten la posibilidad de impugnar todas las sentencias condenatorias; (ii) declarar la exequibilidad de la normativa anterior en su contenido positivo, por los cargos analizados; (iii) y exhortar al Congreso de la República para que en el término de un año contado a partir de la notificación por edicto de esta sentencia, regule integralmente el Derecho a impugnar las sentencias que, en el marco de proceso penal, imponen una condena por primera vez, (iv) disponer que en caso de que el legislador incumpla este deber, se entenderá que procede la Impugnación de los fallos anteriores ante el superior jerárquico o funcional de quien impuso la condena”16.

La sentencia de la corte en esta decisión que ha de mencionarse que no fue unánime, desarrollo parte de la Impugnación por doble conformidad, estimando en gran medida como debía ser el examen de la Impugnación, pero implorando la regulación expresa por quien tiene la faculta legisladora, pese a ello aun la regulación del congreso no ha sido posible con casi seis años de que se emitió esta sentencia hito en materia de doble conformidad. Regulación que es necesaria en varios aspectos procesales que en las conclusiones se anotaran.

3.1.1.2. Sentencia SU 215 de 2016

En la sentencia de tutela SU- 215 de 2016 se tocan dos temas trascendentales, el primero de ellos es que se hace claridad en cuanto a los límites de la sentencia C- 792 de 2014, ello en cuanto la procedencia de la Impugnación no es aplicable cuando la primera condena se da solo hasta en sede de casación, es decir qué primera y segunda instancia son decisiones absolutorias y en la casación la Corte Suprema condena al procesado, en este caso la decisión enfatiza que no es procedente en estos casos la Impugnación por doble conformidad. De lo cual la Corte enfatiza lo siguiente (Corte Constitucional, SU 215, 2016):

En la sentencia C-792 de 2014 esta Corte, si bien emitió un exhorto general, solo tomó una decisión aplicable a los casos en que una persona es condenada por primera vez en segunda instancia, en un proceso penal, y esto supone que el Derecho a impugnar las sentencias condenatorias ante el superior jerárquico o funcional, que se activa cuando venza el plazo del exhorto sin legislación, solo aplica a las condenas impuestas por primera vez en segunda instancia. A esta conclusión se llega entonces porque en el contexto del caso entonces sujeto a consideración de la Corte se observa que (i) no se demandaron las normas sobre competencias de la Corte Suprema de Justicia en casación, (ii) solo se cuestionaron normas referentes a las atribuciones de la Corte Suprema de Justicia, en cuanto obra como autoridad judicial de segunda instancia en los procesos penales, (iii) los cargos ciudadanos cuestionaban las disposiciones legales, estrictamente, porque desconocían el Derecho a impugnar las condenas impuestas por primera vez en segunda instancia, (iv) y la Corte Constitucional , de forma explícita y clara, al delimitar los problemas jurídicos, circunscribió el primero de ellos a la pregunta de si la normatividad acusada vulneraba la Carta, en tanto no contemplaba medios de Impugnación contra las condenas impuestas por primera vez en segunda instancia. En este contexto, no puede decirse que la sentencia C-792 de 2014 haya resuelto, con fuerza normativa vinculante y definitiva, el problema de la posibilidad de impugnar las condenas penales impuestas por primera vez en casación.

Quedando desde la Jurisprudencia Constitucional vedada la posibilidad de que una decisión de casación pueda ser impugnada por doble conformidad, sin importar si la sentencia de casación es la primera condena emitida en ese proceso.

Ahora el segundo tema fundamental, que tal vez fue más relevante de esta decisión, consiste en que la Corte deja claridad a partir de cuando entrara en vigencia la aplicación de la Impugnación de doble conformidad ante la ausencia de cumplimiento al exhorto realizado al congreso, fijándose que a partir del 24 de abril se cumplió el plazo, por tal razón de ahí en adelante la sala casación penal deberá conocer de la Impugnación a la sentencia de segunda instancia que tenga la característica de ser la primera condena.

3.1.2. Jurisprudencias de Corte Suprema.

Son varias los pronunciamientos en sede de casación que se han referido a este tema, entre ellas tenemos autos que resuelven sobre la admisión del recurso extraordinario de casación, así como sentencias de casación, en donde en principio todas niegan la posibilidad de que se pueda presentar la Impugnación ante las sentencias de segunda instancia y de primera en algunos casos.

Hay que resaltar que la Jurisprudencia de la sala de casación penal en principio no fue s amiga del planteamiento realizado en la sentencia de Constitucionalidad, realizando varias críticas y generando choque entre dos Cortes de cierre, sin embargo, también se tienen salvamentos de voto, como es natural ante un tema que evidentemente tiene índole político criminal, y de competencias funcionales de la Corte Suprema de Justicia.

Se ha negado en gran número de oportunidades la Impugnación por vía de doble conformidad, y para argumentar la Corte afirma en la decisión (C.S.J:, AP4069, 2016):

Por ello, la referencia de la sentencia C-792 de 2014, según la cual si el Congreso no regulaba el Derecho a impugnar la sentencia condenatoria en el término de un año allí fijado “se entenderá que procede la Impugnación de todas las sentencias condenatorias ante el superior jerárquico o funcional de quien impuso la sentencia”, entraña una contradicción sustancial que no puede resolver la Corte Suprema de Justicia cuando actúa como juez de única o segunda instancia, o juez de casación, pues la estructura de la Rama Judicial está diseñada de tal manera que esta Corporación es el máximo órgano de la jurisdicción ordinaria, por lo mismo de cierre, como lo disponen los artículos 234 de la Carta Política y 15 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, de modo que las sentencias condenatorias en juicios de única instancia, o las dictadas en segunda instancia que por primera vez imponen condena, o al resolver el recurso extraordinario de casación, carecen de superior jerárquico o funcional con competencia para revisar los fundamentos fácticos y jurídicos de una condena, de acuerdo a los estándares fijados por la Corte Constitucional en la C-792 tantas veces citada.

Argumento que es netamente de estructura funcional y de competencias de carácter Constitucional y legal, es decir que no hay posibilidad porque la constitución y la ley no le han atribuido esta faculta a la Corte Suprema. Y como este pronunciamiento existen varios a saber; CSJ AP7427-2014, CSJ AP4808- 2016, CSJ AP5566-2016, CSJ AP6634-2016, CSJ AP6657-2016, CSJ AP6794-2016, CSJ AP6884-20163, CSJ AP7026-2016, CSJ AP7147-2016, CSJ AP 7749, 09 nov. 2016; CSJ AP8236-2016, CSJ AP267-2017, CSJ SP973-2017, CSJ AP1467-2017, AP1719-2017, y AP1872-201717.

Los pronunciamientos de la CSJ Sala Penal cambiaron un poco cuando se expidió el Acto Legislativo 01 de 2018, el cual como ya se anotó cambia las competencias de la Corte Suprema de Justicia, a partir de allí se creía que ya era viables la Impugnación de doble conformidad, contrario sensu, siguiendo insistiendo con un planteamiento similar la CSJ Sala Penal argumento lo siguiente (C.S.J:,SP364, 2018):

Incluso, recuérdese que el Acto Legislativo 001 de 2018, al implementar la doble instancia para aforados Constitucional es, en el inciso 4° de su artículo 1° señaló que solo «contra las sentencias que profiera la Sala Especial de Primera Instancia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia procederá el recurso de apelación», lo que excluye de dicho mecanismo a los fallos emitidos por la Sala de Casación Penal de esta Corporación, conclusión que guarda armonía con lo dispuesto por el artículo 235 de la Constitución Política, pues la Corte Suprema de Justicia es el máximo órgano de la jurisdicción ordinaria y, por lo mismo, de cierre. Por consiguiente, carece de superior funcional y jerárquico que pueda revisar sus decisiones en materia penal. La Corte en este caso, baso su argumento en que como ellos no eran la sala creada por el Acto Legislativo, por ende no era dable aplicar tales Derechos ya elevados a rango Constitucional, y que la sala no podía dejar de emitir los fallos ya que frenaría la administración de Justicia.

En el juzgamiento que se realizó al ex fiscal anticorrupción cabe anotar que allí nuevamente la Corte se pronuncia respecto a la doble conformidad, pero más precisamente a la aplicación del Acto Legislativo 01 de 2018, la Sala Penal esgrimió lo siguiente (C.S.J., SP621, radicado 51482, 2018):

“Si bien mediante Acto Legislativo 01 del 18 de enero del año en curso, se modificaron los artículos 186, 234 y 235 de la Constitución Política para implementar el Derecho a la doble instancia y a impugnar la primera sentencia condenatoria, advierte la Sala que como en dicha normativa no se incluyó una disposición transitoria mientras se implementan las salas especiales de instrucción y juzgamiento allí creadas, la lógica de las cosas y argumentos de razón práctica imponen señalar que la Corte seguirá con la competencia para juzgar en única instancia a los funcionarios aforados hasta que tenga lugar la referida implementación, pues en este momento no es viable surtir tales impugnaciones en cuanto, como es sabido, nadie está llamado a lo imposible y tampoco pueden paralizarse las actuaciones, cuando lo cierto es que hay una legislación definida y por ahora vigente . Si los cargos de los funcionarios competentes para conocer en primera y segunda instancia de los procesos contra aforados conforme al referido Acto Legislativo de 2018 hoy no han sido implementados, la Corte mantiene su competencia, en cuanto resulta obvio que respecto de tales destinatarios de la ley penal no pueden existir vacíos o lagunas en el tiempo para su investigación y juzgamiento”18.

Dejándose casi que claro que la Corte no es amiga de la aplicación del Acto Legislativo 01 de 2018, ya que pese a estar vigente y ser de carácter imperativo, la Corte lo desconoce por cuanto no se han nombrado los magistrados de las salas creadas por esta modificación Constitucional, y en los mismos términos se ha negado la doble conformidad cuando la Corte si es superior jerárquico.

Y de las decisiones de la Corte siempre se hizo una oposición a ellas, alegándose por (M.p. de SP C.S.J Eugenio Fernández Carlier) que la Impugnación por vía de doble conformidad se debía aplicar conforme con las sentencias C-792 de 2014 y SU 215 del 2016, y conforme con el Acto Legislativo 01 de 2018 cuando se promulgo el mismo.

En cuanto a la negación de la impugnación de doble conformidad, cuando sea por improcedencia del recurso, no se podrá interponer el recurso de queja, ya que no se trata de una apelación, lo que procede es el recurso de reposición contra el auto que niega por improcedente la doble conformidad (C.S.J., AP3452, 2016.). La anterior posición tiene su fundamento a que el recurso de queja está establecido únicamente cuando se niegue la procedencia del de apelación (ley 906, 2004, art 179b), y como la doble conformidad es no es una apelación, pues la queja no será pertinente.

Claramente la posición de la Corte tenía que variar tarde o temprano para darle vía libre a la Impugnación de la primera sentencia condenatoria, y en este entendido a pesar de que no se ha revocado ningún fallo condenatorio por vía de doble conformidad, vale la pena resaltar que la Corte manifestó (C.S.J., AP3174, 2018):

“Finalmente, atendiendo el Derecho que le asiste al procesado de lograr una “doble conformidad” , para la Corte es evidente el acierto del Tribunal al haber proferido sentencia condenatoria como determinador del delito de peculado por apropiación al denotar su compromiso penal accesorio en esquilmar las arcas estatales ya que “las maniobras urdidas por el encartado generaron una relación de dependencia entre su actividad como inductor, la sugestión psíquica y la creación del dolo en los inducidos”19.

Lo cual pese a que no se desarrolla una argumentación amplia sobre la procedencia, en definitiva analizó el caso por vía de doble conformidad, situación que es plausible en miras de las garantías jurisdiccionales otorgadas por el intérprete de la constitución y por el legislador en el acto 01 de 2018. Ahora bien la Corte Suprema de justicia ya acepta el recurso excepción al de doble conformidad cuando se cumple el requisito de procedencia que no es otro que se interponga el recurso contra una decisión de segunda instancia y que a su vez esta sea la primera condena contra el procesado, así como que se cumplan los requisitos de interposición del recurso que deberá presentarse conforme a las reglas dadas por la Corte Suprema en la decisión AP1263-2919;

(i) Se mantiene incólume el derecho de las partes e intervinientes a interponer el recurso extraordinario de casación, en los términos y con los presupuestos establecidos en la ley y desarrollados por la jurisprudencia.

(ii) Sin embargo, el procesado condenado por primera vez en segunda instancia por los tribunales superiores, tendrá derecho a impugnar el fallo, ya sea directamente o por conducto de apoderado, cuya resolución corresponde a la Sala de Casación Penal.

(iii) La sustentación de esa impugnación estará desprovista de la técnica asociada al recurso de casación, aunque seguirá la lógica propia del recurso de apelación. Por ende, las razones del disenso constituyen el límite de la Corte para resolver.

(iv) El tribunal, bajo esos presupuestos, advertirá en el fallo, que, frente a la decisión que contenga la primera condena, cabe la impugnación especial para el procesado y/o su defensor, mientras que las demás partes e intervinientes tienen la posibilidad de interponer recurso de casación.

(v) Los términos procesales de la casación rigen los de la impugnación especial. De manera que el plazo para promover y sustentar la impugnación especial será el mismo que prevé el Código de Procedimiento Penal, según la ley que haya regido el proceso –en 600 de 2000 o 906 de 2004–, para el recurso de casación.

(vi) Si el procesado condenado por primera vez, o su defensor, proponen impugnación especial, el tribunal, respecto de ella, correrá el traslado a los no recurrentes para que se pronuncien, conforme ocurre cuando se interpone el recurso de apelación contra sentencias, según los artículos 194 y 179 de las leyes 600 y 906, respectivamente. Luego de lo cual, remitirá el expediente a la Sala de Casación Penal.

(vii) Si además de la impugnación especial promovida por el acusado o su defensor, otro sujeto procesal o interviniente promovió casación, esta Sala procederá, primero, a calificar la demanda de casación.

(viii) Si se inadmite la demanda y –tratándose de procesos seguidos por el estatuto adjetivo penal de 2004– el mecanismo de insistencia no se promovió o no prosperó, la Sala procederá a resolver, en sentencia, la impugnación especial.

(ix) Si la demanda se admite, la Sala, luego de realizada la audiencia de sustentación o de recibido el concepto de la Procuraduría –según sea Ley 906 o Ley 600–, procederá a resolver el recurso extraordinario y, en la misma sentencia, la impugnación especial.

(x) Puntualmente, contra la decisión que resuelve la impugnación especial no procede casación.

Ello porque ese fallo correspondiente se asimila a una decisión de segunda instancia y, tal como ocurre en la actualidad, contra esas determinaciones no cabe casación (cfr., entre otros pronunciamientos, CSJ AP6798-2017, rad. 46395; CSJ AP 15 jun. 2005, rad. 23336; CSJ AP 10 nov. 2004, rad. 16023; CSJ AP 12 dic. 2003, rad. 19630 y CSJ AP 5 dic. 1996, rad. 9579).

(xi) Los procesos que ya arribaron a la Corporación, con primera condena en segunda instancia, continuarán con el trámite que para la fecha haya dispuesto el magistrado sustanciador, toda vez que la Corte, en la determinación que adopte, garantizará el principio de doble conformidad.

Conclusiones.

El Derecho a la Impugnación por vía de doble conformidad, es aplicable y está vigente conforme con el Acto Legislativo 01 de 2018, no existe fundamento legal o Constitucional para su desconocimiento. Esta garantía es aplicable a la sentencia de segunda instancia cuando esta a su vez es la primera condenatoria, es decir, cuando juez natural en primera instancia absuelve al inculpado y en segunda instancia el fallador competente emite una decisión condenatoria, pues esta última será susceptible de este recurso excepcional. Esta Impugnación es validad tanto en ley 906 como en ley 600, así como para los procesos que se desarrollen en la Justicia ordinaria, penal militar y cuando se juzguen personas que tengan fuero Constitucional (Cons., 1991, art. 234), siempre que se impugne el fallo de segunda instancia y que este hubiese sido la primera condena dentro de esa causa.

La competencia para conocer de este recurso excepcional esta en competencia de la Corte Suprema de Justicia (Const., 1991, art. 235, No. 2 y 7). Y el estudio para resolver el mismo no se basa en lo argumentado por el recurrente, por el contrario esta garantía abarca a que se estudie la integridad del proceso, en cuanto a lo factico, jurídico y probatorio, es así que es mucho más amplia que una apelación.

Se debe resaltar que ya la Corte Suprema Sala Penal, ha conocido de este recurso de una manera muy genérica, y que aún hay mucho camino por recorrer, también hay que precisar que la viabilidad real en nuestro ordenamiento no lo instituyo la sentencia C-792 de 2014, sino que esta se dio por la voluntad del legislador, que fue tarde pero llego, y que en principio legislaron fue a su favor, es decir que el Acto Legislativo 01 de 2018 es una modificación a la constitución que favorece directamente a los congresistas y que estaba encaminada a crear una segunda instancia en las causas criminales que se adelantan en contra de estos aforados, agregándole la doble conformidad, y que por ahí de paso legislaron que la Corte Suprema seria competente para decidir sobre la solicitud de doble conformidad presentada por procesados aforados y también para las decisiones de los tribunales superiores y militares. Sin embargo el congreso sigue sin legislar de manera específica este recurso excepcional.

El legislador le debe aún a la doble conformidad, ya que siguen existiendo vacíos formales frente al recurso, como lo es el tema de prescripción, términos, traslados, y demás formalidades necesarias e inmersas en todos los recursos. En estricto sentido no ha cumplido con el exhorto que se le hizo en la sentencia C-792 de 2014. Dentro de los recursos de ley en materia penal, tenemos hoy una novedad, ya no son recursos ordinarios y extraordinarios como solía decirse, ahora ha de cambiarse por; recursos ordinarios, extraordinarios y excepcional. Y la excepcionalidad de la impugnación por doble conformidad, radica en que esta solo procede cuando excepcionalmente estamos ante una sentencia de segundo grado y a su vez la primera condenatoria, solo en este caso excepcional que no siempre ocurre es que es aplicable lo que a lo largo de este escrito he querido compartir.

La regulación al recurso de Impugnación por vía de doble conformidad judicial aún es muy joven, y su regulación procesal se ha formado jurisprudencialmente, sin embargo su aplicabilidad esta en vigencia, por tanto es necesario que los que están en el litigio conozcan de esta herramienta defensiva para que este Derecho sea ejercido por aquellos vencidos al final del camino en un proceso penal, porque cierto es que el proceso penal se gana o pierde en la primera instancia, sin embargo, es la segunda instancia quien sin conocer con una inmediación real toma una decisión, que muchas veces es errónea y que dicho error no es suficiente para debatirlo en sede de Casación, o que las formalidades de la casación penal llegan a extremos innecesarios.

Enfatizo, en la actualidad el recurso de Impugnación de doble conformidad es una realidad jurídica en los procesos penales, por ello quien pretenda alegar el mismo ha alegarlo y sustentarlo en el recurso de casación si lo impetra, es decir aparte del recurso extraordinario alegar el de Impugnación en el mismo escrito, ello conforme con las reglas fijadas ya mencionadas que dio la Corte Suprema en la decisión AP1263-2919 rad. 54215.

La doble conformidad es un Derecho Constitucional y fundamental dentro del ordenamiento jurídico colombiano, por tanto su desconocimiento podrá ser protegido por medio de acción de tutela (Const. 1991 art. 86), invocándose la violación del Debido Proceso y al acceso a la administración de Justicia, inclusive se podrá alegar de manera directa como Derecho autónomo reconocido por la Jurisprudencia Constitucional.

Por último, así como la Impugnación de doble conformidad está plenamente vigente, en ese mimo estatus está el principio de doble instancia en los procesos penales para los aforados que eran investigados en única instancia por la Corte Suprema, que ahora será en primera instancia y segunda según corresponda, y esto es lógico en el entendido de que el 99 % del Acto Legislativo 01 de 2018 estaba dirigido para este tipo de aforados Constitucionales.

Citas

1 Constitución Política De Colombia. (Julio 6). Publicada en la Gaceta Constitucional 116, de 20 de julio de 1991, artículo 93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.

2 Congreso de la república de Colombia, Acto legislativo 01 del 18 de enero de 2018.

3 Alfonso Daza González, (2009). El principio de igualdad de armas en el sistema procesal penal colombiano a partir del acto legislativo 03 de 2002. Revista principia iuris no.12, p. 121-145

4 Torrado Vergel, Y. Y. (2017). ¿Tercera instancia en Colombia?: la impugnación contra sentencias condenatorias. Entre su validez y eficacia. Revista Academia & Derecho, 8 (14), 177-19.

5 Real Academia Española. (2014). Diccionario de la lengua española (23.a ed.). Madrid, España.

6 Ibidem.

7 Constitución Política De Colombia. (Julio 6). Publicada en la Gaceta Constitucional 116, de 20 de julio de 1991, articulo 29 ARTICULO 29. El Debido Proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene Derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un Debido Proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno Derecho, la prueba obtenida con violación del Debido Proceso.

8 Corte Constitucional sentencia C-341, 2014.

9 Constitución Política De Colombia. (Julio 6). Publicada en la Gaceta Constitucional 116, de 20 de julio de 1991, artículo 31. Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley. El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único. Claramente la Constitución no establece en ninguno de estos dos articulados de manera expresa la Impugnación por doble conformidad, sin embargo, en el artículo 29 se establece que el inculpado podrá impugnar la sentencia condenatoria, evidentemente lo que se establece es que la Impugnación es un Derecho para el procesado cuando ha sido condenado, aquí se establece que la sentencia condenatoria es impugnable, pero no se establece si es la primera condena en contra del procesado.

10 Constitución Política De Colombia. (Julio 6). Publicada en la Gaceta Constitucional 116, de 20 de julio de 1991, ARTICULO 235. Artículo modificado por el artículo 3 del Acto Legislativo 1 de 2018. El nuevo texto es el siguiente: Son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia: (…) 2. Conocer del Derecho de Impugnación y del recurso de apelación en materia penal,(…) 7. Resolver, a través de una Sala integrada por tres Magistrados de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y que no hayan participado en la decisión, conforme lo determine la ley, la solicitud de doble conformidad judicial de la primera condena de la sentencia proferida por los restantes Magistrados de dicha Sala en los asuntos a que se refieren los numerales 1, 3, 4, 5 y 6 del presente artículo, o de los fallos que en esas condiciones profieran los Tribunales Superiores o Militares.

11 Ibidem.

12 Pacto Internacional De Derechos Civiles Y Políticos. Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General de Naciones Unidas en su Resolución 2200A (XXI), de 16 de diciembre de 1966, entrado en vigor el 23 de marzo de 1976 de conformidad con su artículo 49 y aprobado en Colombia mediante Ley 74 de 1968. Artículo 14. (...) 5. Toda persona declarada culpable de un delito tendrá Derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la Ley.

13 Convención Americana Sobre Derechos Humanos. Suscrita por la Secretaría General de la Organización de Estados Americanos en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos en San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de 969, entrada en vigor el 18 de julio de 1978 conforme al artículo 74.2 de la misma y aprobada en Colombia mediante Ley 16 de 1972. Artículo 8. (…) 2. Toda persona inculpada de delito tiene Derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad, a las siguientes garantías mínimas: (…) h) Derecho a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior (…).

14 Sentencia C-792. (29 de Octubre de 2014). Corte Constitucional. Sala Plena. M.P.: Luis Guillermo Guerrero Perez. Bogotá D.C., Colombia: Referencia: Expediente D-10045.

15 Ibidem.

16 Ibidem.

17 Sentencias y autos de la corte suprema de justicia de la república de Colombia.

18 Sentencia SP621, radicado 51482, 2018, Corte Suprema de Justicia de Colombia.

19 Auto interlocutorio, AP3174, 2018, Corte Suprema de Justicia de Colombia.

Bibliografía

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31 Mar, 20

Teoría de la imputación objetiva: Dos cuestiones ampliadas.

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Alejandro J. Rodríguez Morales*

§1. Introducción. Sobre las actuales sistemáticas penales de índole normativista

En el panorama contemporáneo de la dogmática penal puede observarse sin dificultad la presencia fuertemente marcada, particularmente en las contribuciones, por nombrar meros ejemplos, de autores alemanes, españoles, colombianos y argentinos, de una visión de índole normativista, en gran parte debida a la distancia, más en su fundamento que en algunas de sus consecuencias, que se produjo respecto del conocido sistema finalista en un cierto punto del desarrollo doctrinario, el cual tendría un destacable dominio aproximadamente hasta la década de los 70, especialmente en Alemania.

Por supuesto que ese deslinde, vinculado de una manera u otra al surgimiento del pensamiento normativista, se debe sobre todo a un desplazamiento o abandono de la noción de “estructuras lógico-objetivas” tan predicada por Hans WELZEL, considerado el máximo exponente del ya mencionado finalismo, así como de su concepto de acción, fundado sobre la idea de finalidad; pero se debe, también, a la necesidad de no atar la teoría del delito obligatoriamente a conceptos predeterminados por la “naturaleza de las cosas” o lo “ontológico” en cuanto tal, sino permitir más bien la búsqueda de soluciones que, aunque difieran de esa realidad, sean acordes al sistema normativo.

No obstante esto, debe tenerse especial precaución al analizar este cambio de perspectiva en la dogmática penal, en virtud de lo que se indica de seguidas. Históricamente, es de recordar que el sistema finalista de algún modo fue marcado e influido por las atrocidades que se llevaron a cabo en el pasmoso marco de la Segunda Guerra Mundial, especialmente con la mirada impávida, o verdaderamente cómplice, del Derecho penal, entendido como legislación, como jurisprudencia pero también como dogmática1. Tales hechos ignominiosos produjeron ciertamente un impacto en la forma de pensar del mundo entero, aunque más aún en la de los protagonistas o testigos de excepción de los mismos. Por eso no resulta extraño o increíble que el finalismo surgiera de la mano de un penalista precisamente alemán, a saber, WELZEL, como se indicó antes.

Entre otras cosas, lo que se procuraba era desligarse abiertamente de esa historia oscura llamada “Tercer Reich” o “Régimen Nazi”, por ello la norma per se no podía ser vista como algo suficiente con lo que conformarse, pues lo normativo tendría que encontrar como límite lo ontológico, la realidad o la naturaleza de las cosas, para evitar entonces que ésta fuese distorsionada por las normas, trayendo ello consigo el peligro, recién concretado en ese pasado reciente, de que el Derecho pudiera justificar la comisión de inadmisibles arbitrariedades contra los seres humanos, pues ello podría hacerse siempre que sus normas así lo permitieran (algo que, también en ese ambiente post-Segunda Guerra Mundial diera lugar a un resurgimiento del concepto de Derecho Natural, por ejemplo mediante RADBRUCH, o a la distinción entre un “Derecho injusto” y un “Derecho justo”, de la mano de LARENZ). De alguna manera, parece que lo normativo de pronto se había “satanizado”, al suponerse que era una especie de antónimo de la naturaleza humana, de la dignidad y, muy destacadamente, de la Justicia.

Se buscaba, así, que el Derecho encontrara límites efectivos y concretos, los que se veían entonces en esa idea de lo ontológico, algo que el plexo normativo no podía bajo ningún concepto, en consecuencia, desconocer, para de ese modo lograr un “anclaje” del mismo a la realidad, y que ésta no pudiera ser “nunca más” deformada como ocurrió durante el régimen nazi.

La oposición a lo normativo, en consecuencia, debía ser frontal y evidente, para que no hubiese lugar a dudas; el pasado reciente del nazismo era demasiado oscuro como para no manifestar un rechazo total a cualquier pensamiento u opinión que pudiera relacionarse a ese período que rápidamente se quería dejar atrás2. Esta sensación amarga del Holocausto, al fin y al cabo, jugó un papel relevante y de una forma u otra pasó a incidir en la relativa “objetividad” que se podría tener al abordar la problemática jurídico-penal.

Por ello tendría que transcurrir un lapso considerable hasta que los propios juristas alemanes se permitieran incorporar en su forma de hacer dogmática penal a lo normativo, lo cual se llevó a cabo especialmente por las importantes contribuciones en esa dirección de dos de los más reconocidos penalistas de la actualidad, a saber, ROXIN y JAKOBS, éste último, a la sazón, discípulo del propio WELZEL, de cuyo pensamiento, como puede intuirse de lo dicho hasta ahora, terminaría distanciándose.

En efecto, con la aparición de las sistemáticas normativistas (que empiezan a afianzarse desde la década de los ‘70), la dogmática penal comienza a preguntarse si realmente el Derecho penal debe estar atado o sujeto imperativamente a lo ontológico, a conceptos prefijados ineludibles, o si en cambio debe tenerse a sí mismo como referente, pudiendo apartarse por lo tanto de esa realidad o naturaleza de las cosas “predeterminada”. Por ello, se trataría de una supuesta confrontación entre dos extremos que se hallarían insertados en la interrogante señalada, es decir, ontologismo y normativismo, pareciendo que fuesen, a su vez, términos irreconciliables entre sí.

Desde este mismo momento debe desmentirse que lo sean; tanto así que en el “catálogo” de pensamientos sobre lo penal puede encontrarse una variopinta gama que va desde las sistemáticas más ontológicas pasando por las parcialmente ontológicas o normativas (predominando uno u otro elemento según los casos), hasta las más normativas o radicalmente normativas; con lo que no puede sostenerse que en realidad lo ontológico y lo normativo sean términos sin punto alguno de conciliación. De este modo, por ejemplo, en el caso de ROXIN podría hablarse de un normativismo moderado, mientras que en el caso de JAKOBS podría hablarse de un normativismo radical3.

Por supuesto que, de alguna forma, el “fantasma” del repudio al nazismo sigue rondando, al punto que, anecdóticamente (aunque se trata de una triste anécdota, cabe señalar), en un Congreso de Derecho Penal se acusó a JAKOBS de ser una especie de neonazi, acusación que aquí no se comparte de ninguna manera y que ciertamente va demasiado lejos, independientemente de las críticas que puedan formularse a determinadas ideas del referido autor, como es el caso respecto del denominado “Derecho penal del enemigo”4.

Ahora bien, más allá de las exageraciones, debe observarse que, como se dijo al iniciar estas reflexiones, ya hoy en día no es extraño que una mayoría de la doctrina penal incorpore efectivamente consideraciones normativistas en sus elaboraciones, y ello tampoco es, por su parte, algo rechazable ni inconveniente, como pudiera creerse desde una concepción excesivamente “conservadora” apegada a lo ontológico y a concepciones como el finalismo o, incluso, el causalismo, o a sistemas clásicos como el de CARRARA, que serían vistos como exentos de complejidades, las que supuestamente serían propias de las perspectivas normativistas contemporáneas, concretamente las de origen alemán.

En realidad, una perspectiva normativista es necesaria y compatible según como se le entienda con una visión humanista o garantista que privilegie ante todo el respeto por la persona humana y la dignidad que le es inherente, que reconozca, por ende, la necesidad de alcanzar soluciones correctas no sólo formalmente sino también materialmente, o dicho con otras palabras, que sean justas. Esto es cierto, todavía más si cabe la expresión, si se tiene en cuenta que la Constitución, que es una expresión precisamente normativa (de hecho, la más importante expresión normativa de un Estado), incorpora una serie de elementos axiológicos o valores superiores que persiguen dar una ineludible preponderancia al ser humano y su dignidad (lo que se evidencia, por nombrar el ejemplo más relevante, en la adopción de un modelo de Estado como lo es el Estado social y democrático de Derecho, tal y como se consagra en la mayoría de los países occidentales en la actualidad, entre ellos, claro está, también en el caso de Venezuela).

Dicha necesidad de procurar la obtención de resultados justos más allá de otras exigencias, es puesta de relieve con meridiana claridad por un exponente del normativismo contemporáneo como lo es ROXIN, quien en su conocido opúsculo sobre “Política criminal y sistema del Derecho penal”, del año 1970, se preguntaba: “¿Para qué sirve la solución de un problema jurídico que, a pesar de su hermosa claridad y uniformidad es, desde el punto de vista político-criminal erróneo?”5. Así, se gestaba la idea de que la perspectiva político-criminal (o, dicho en otras palabras, la orientación a las consecuencias o visión teleológica) debe ser tomada en cuenta y de ese modo permitir la inserción de aspectos normativos en la construcción de las teorías penales, puesto que lo ontológico por sí mismo en más de una ocasión se presenta como algo inadecuado para dar con soluciones materialmente correctas o justas en los casos concretos, donde lo normativo, en cambio, sí puede responder adecuadamente.

Por lo tanto, como se decía al comienzo de estas breves reflexiones, hoy en día la doctrina mayoritaria acude preferentemente al dato normativo (y de allí que se hable de normativismo penal), por lo que ello ha supuesto una gran revisión de los conceptos propios de la dogmática iuspenalista, concretamente de la denominada teoría del delito. Debido a esto se han verificado variaciones importantes en el entendimiento por parte de la ciencia penal de conceptos como la acción, la culpabilidad, la tipicidad, el error, la autoría y la participación, así como la tentativa, entre muchos otros aspectos que se han reformulado de una u otra manera tomando en consideración la relevancia de lo normativo.

No obstante el “triunfo” de lo normativo, es importante retomar la cuestión atinente a la supuesta contradicción irreconciliable entre lo ontológico y lo normativo, toda vez que aquí se considera que es plenamente viable y posible la conciliación entre tales visiones, de modo que no se trata, como pudiera mal interpretarse, de una exclusión de lo uno por lo otro. Im gegenteil! (¡por el contrario!), es preciso recurrir tanto a elementos ontológicos como normativos en aras de construir una sistemática penal acorde con las exigencias de una perspectiva garantista y humanista, en la que el Derecho penal se entienda como un conjunto de condiciones y requisitos que impiden el castigo arbitrario de un ser humano y que a la vez tutelan un conjunto de bienes jurídicos para conseguir la pacífica convivencia de las personas reunidas en sociedad. En efecto, si se quiere un sistema jurídico-penal que respete la dignidad de la persona humana y coloque a ésta en el lugar central, es ineludible tomar lo ontológico y lo normativo según se requiera para llevar a cabo esa tarea, y de allí que se hable también hoy en día de funcionalismo, en el sentido de utilizar todo aquello que sea “funcional” al sistema, orientado a las consecuencias, esto es, a la finalidad que se estima ha de realizar el Derecho penal. Esto, por su parte, pone de manifiesto que la sistemática penal no es, ni puede ser, como frecuentemente parece creerse, cerrada, sino que perfectamente puede ser abierta, sin que ello sea algo criticable o rechazable de por sí.

En todo caso, lo que sí puede exigirse es que la dogmática penal aporte criterios racionales sólidos (que no es lo mismo que cerrados o inamovibles), basados tanto en el dato ontológico como en el normativo, para dar respuesta de la mejor manera posible (o sea, más justa) a los conflictos sociales que se presentan en la realidad y que requieran de una respuesta penal (que no es ni debe ser, la única). Esos criterios, junto con el análisis de cada caso concreto, son los que permiten en definitiva dar el adecuado valor a la persona humana y respetar su dignidad, siendo esto lo más acorde con el ya referido modelo de Estado social y democrático de Derecho, que precisamente busca poner coto a la arbitrariedad, al abuso y a las extralimitaciones que pueden verificarse en el ejercicio de una potestad tan irrenunciable como peligrosa, como lo es la potestad punitiva.

§2. La aparición de la teoría de la imputación objetiva

Es, en consecuencia, en el marco del auge del normativismo y, de alguna manera, del distanciamiento (no absoluto, como se mostró antes) del ontologismo, que aparecería la denominada teoría de la imputación objetiva, en un primer momento para hacerse cargo de un específico problema como lo era la determinación de la responsabilidad penal de un individuo por la causación de un determinado resultado lesivo (por lo tanto, un problema relegado, en principio, únicamente a los delitos de resultado).

En efecto, como es bien sabido, la imputación objetiva surge como un medio para restringir la amplitud de la relación de causalidad que puede ser constatada entre una cierta acción y el resultado que es producto de ésta, vale decir, a manera de causa y efecto, en tanto desde el punto de vista netamente naturalístico u ontológico (dato de la realidad cruda), toda aquella acción sin la cual no se hubiera producido el resultado se define como causante del mismo, lo que conlleva que toda condición que permite la aparición del resultado necesariamente tiene que ser tratada como causa del mismo (esto es, teoría de la equivalencia de condiciones)6.

Mostrado en un ejemplo reiterado constantemente en los manuales de la materia así como en las monografías sobre la imputación objetiva: si el sobrino aconseja a su anciano tío millonario, del que es único heredero, a dar un paseo por el bosque con la esperanza, al haber una tormenta eléctrica, de que un rayo le caiga encima y le ocasione la muerte al anciano, como en efecto sucede, ello puede definirse ontológicamente como una causación de un resultado jurídicamente previsto como delictivo, por lo que podría decirse que el sobrino ha incurrido en una acción típica de homicidio. Con otro ejemplo más extremo, es causante de la muerte de una cierta persona, no sólo el homicida que de propia mano le ha matado, sino también la madre de ese homicida, pues haber dado a luz a tal sujeto supone una condición sin la cual no se hubiera producido el resultado (de nuevo, teoría de la equivalencia de condiciones; todas las condiciones son equivalentes, por lo que todas son causantes del resultado).

La inconveniencia para la Justicia de tal razonamiento ontológico es más que evidente, y nadie estaría seriamente dispuesto a encerrar en la cárcel al sobrino malicioso y menos aún a la madre del homicida, por lo cual lo relevante en estos casos, más que lo ontológico o naturalístico, es lo normativo, y especialmente lo político-criminal, a saber, la pregunta: ¿quiere el Derecho penal castigar a los referidos “causantes”? La respuesta, y en esto hasta la intuición y la lógica pueden ayudarnos, es negativa, ya que ello no se corresponde con la justicia que se persigue en estos casos concretos.

Es por eso que, en definitiva, la teoría de la imputación objetiva aparece para poner límites a la excesiva amplitud de la relación de causalidad propia de la teoría de la equivalencia de condiciones, que en todo caso es correcta, pero no suficiente.

Así, sería ROXIN el gran promotor de la exigencia de una imputación objetiva7, basada en lo normativo, como elemento de mayor importancia, al fin y al cabo, que la mera relación de causalidad a secas, a los fines de conocer si una persona ha incurrido o no en una conducta castigada penalmente, o técnicamente hablando, en una conducta que ha sido tipificada por el legislador.

De esta forma, es necesario subrayar que no toda producción de un resultado lesivo o de un daño es, por ese sólo hecho, también una conducta típica (en consecuencia, con relevancia jurídico-penal), puesto que diariamente se producen tales daños o resultados perjudiciales sin que pueda afirmarse que ello sea algo que haya querido evitar el legislador a través de los respectivos tipos penales contenidos en la ley; así, no son acciones típicas sino, en todo caso, infortunios, desgracias o ilícitos de naturaleza diversa a la penal (ilícitos administrativos, civiles, disciplinarios, entre otros).

Es así como de conformidad con la teoría de la imputación objetiva sólo puede considerarse configurado el hecho típico objetivamente descrito por la norma penal (por ende, tipicidad objetiva), si la conducta del individuo ha creado un peligro desaprobado jurídicamente para la realización del resultado y ese peligro se ha realizado en el hecho concreto causante del resultado8.

No obstante dicha definición, por decirlo de alguna manera, “tradicional”, se ancla a la exigencia de un resultado por lo que, como se decía líneas atrás, quedaría relegada a ella la exigencia de un juicio de imputación objetiva, lo que no se considera acertado en tanto en realidad es posible afirmar que el legislador penal busca evitar y sancionar, más que la aparición de resultados lesivos, los ataques a los bienes jurídicos, esto quiere decir, considerar prohibido el que éstos sean atacados o que se atente contra ellos, independientemente de que se cause o no un cierto resultado9.

De esta forma, de acuerdo con la posición adoptada en estas reflexiones, la imputación objetiva no es más que un requisito normativo del tipo objetivo en virtud del cual se determina si la persona ha llevado a cabo el ataque objetivo contra el bien jurídico protegido descrito en el tipo penal (que se quiere evitar amenazando su comisión con una pena), para lo cual se hace necesaria la verificación de dos extremos: que se haya creado un peligro jurídicamente relevante y que dicho peligro se haya realizado o materializado en el resultado concreto. Siendo de esta manera, puede pensarse en un ulterior ejemplo: dos obreros que trabajan en la construcción de un edificio se encuentran en su tiempo de descanso, repentinamente uno de ellos se percata que una carretilla llena de cemento se ha desprendido de una altura considerable y viene cayendo en dirección directa de su compañero, por lo que rápidamente le empuja, salvándole la vida pero causándole una fractura en su brazo derecho. Frente a tal ejemplo, desde lo causal, puede decirse perfectamente que este sujeto ha causado la fractura, y por tanto un resultado lesivo, constitutivo, “naturalística u ontológicamente” hablando, del tipo penal de las lesiones. Sin embargo, eso no es lo que resulta esencial para la valoración penal del caso, sino el juicio correspondiente de imputación objetiva, en relación al cual se constata que no ha habido por parte del sujeto un ataque al bien jurídico protegido (no hay la creación de un peligro jurídicamente relevante), sino por el contrario, una disminución del riesgo, una acción que en todo caso “colabora” con la norma en la protección del bien jurídico, por lo que mal podría castigarse al sujeto por la fractura del compañero, algo que, ni siquiera desde la perspectiva de alguien ajeno al debate jurídico, tendría sentido.

Ahora bien, la teoría de la imputación objetiva, apenas reiterada aquí de manera muy breve y modesta, es una construcción teórica sobre la cual no todo está dicho, sino que más bien está aún en desarrollo, a lo que ha de agregarse que en torno a la misma no hay efectivamente un consenso considerable en lo atinente a los contenidos concretos de esta doctrina, por ejemplo, respecto a las hipótesis en que habría que considerar excluido el juicio de imputación objetiva (disminución del riesgo, principio de confianza, prohibición de regreso, entre otras).

De cualquier modo, ese estado de desarrollo y apertura de la referida teoría no implica que la misma deba ser rechazada o que no tenga utilidad en la práctica, puesto que en definitiva diversos conceptos doctrinarios se caracterizan por ser abiertos y no, en cambio, totalmente cerrados y estáticos; lo que hace oportuno citar las palabras del poeta Fernando Pessoa cuando decía: “No me pregonen sistemas completos”.

No se trata de algo que genere inseguridad, sino más bien de dotar al operador jurídico de un instrumental teórico que le permita, en cada caso, acudir a la solución materialmente correcta del mismo, pues si se tuviera un constructo teórico absolutamente cerrado eso obligaría a “encasillarse” dentro del mismo y atar de manos a la Justicia en determinados casos, pues se le daría más importancia, entonces, a una especie de “purismo dogmático” antes que a la finalidad a que debe tender el ordenamiento jurídico-penal, a saber, contribuir a la convivencia social a través de la justicia.

De esa manera, no puede más que reconocerse que en la actualidad, aún después de transcurridos más de cuarenta años de discusión en torno a la teoría de la imputación objetiva, todavía es necesario seguir analizando la misma y reconocer que hay aspectos abiertos al debate, tanto doctrinario como jurisprudencial, sin que ello constituya, en sí mismo, algo negativo.

Ahora bien, hechas estas reflexiones esenciales para fundamentar la posición adoptada en este trabajo respecto a la teoría de la imputación objetiva, es posible pasar a referir de manera breve las dos cuestiones, ampliadas aunque reiterativas, que quieren destacarse de esta construcción propia de la dogmática penal, si bien no por ello carente de consecuencias en la praxis.

§3. La primera cuestión: el valor político-criminal de la imputación objetiva

Así, pues, la primera cuestión sobre la que se hará una sucinta reflexión en este análisis es la relativa al valor político-criminal de la imputación objetiva, vale decir, determinar si es que la misma posee dicho valor y cómo se materializa el mismo.

En ese sentido, impera comenzar diciendo que parecería posible presentar una objeción a ese pretendido valor político-criminal, a saber, que la teoría de la imputación objetiva es demasiado compleja y en ella se pierde de vista la importancia de la persona humana como protagonista de lo penal.

Podría agregarse, por lo demás, que lo anterior vendría dado asimismo por el afán de llevar a cabo construcciones dogmáticas sumamente elaboradas pero que no podrían contribuir a una mejor y más justa aplicación de la legislación penal.

A diferencia de lo que ha sido dicho por BELLO RENGIFO en cuanto a una presunta inexistencia de compromiso ético o político en mi análisis de la imputación objetiva10; considero, por el contrario, que mi comprensión es una que precisamente destaca el valor político-criminal y el compromiso ético y político de la teoría de la imputación objetiva, que estimo enmarcada en un Derecho penal propio del modelo, justamente ético y político, de Estado social y democrático de Derecho y de Justicia.

En efecto, y con esto comienzo a responder a la objeción que en apariencia podría hacerse al referido valor político-criminal de la imputación objetiva, es necesario decir que la dogmática (y no únicamente la teoría de la imputación objetiva) solamente puede justificarse si está comprometida con valores éticos y políticos desde los cuales debe ser entendida la totalidad del sistema penal, en el que la persona humana es protagonista indiscutible y en el que la justicia sin lugar a dudas es una finalidad que nunca puede perderse de vista.

Así, y como se verá de seguidas más en detalle, la imputación objetiva es una construcción dogmática que sirve justamente a que se cumplan tales criterios éticos y políticos, teniendo a la vez consecuencias prácticas tan concretas y tan trascendentales como salvar de la cárcel a alguien que injustamente pudiera ser llevado a ella si no se acudiera a la teoría de la imputación objetiva para excluir su pretendida responsabilidad penal. Se trata entonces, de la posibilidad de evitar que un inocente sea castigado, pero también de que un culpable quede impune, ya que la imputación objetiva permite asimismo afirmar la responsabilidad de una persona que de lo contrario podría no ser castigada (por ejemplo, si se adoptara en cambio la teoría de la causa eficiente). Ahora bien, pasando a responder de manera concreta o detallada a la objeción que podría oponerse al valor político-criminal de la imputación objetiva, debe comenzarse indicando que la misma hace posible reforzar y comprender adecuadamente un principio jurídico-penal al que tanta falta le hace justamente ser reforzado y comprendido.

Se trata del principio de lesividad u ofensividad, y más exactamente, de la idea conforme a la cual no es posible castigar a una persona si no se ha verificado la afectación de un bien jurídico penalmente protegido (nullum crimen, nulla poena sine inuria). Más aún, resulta válido, como lo he explicado en otro lugar11, aludir a la máxima romana “alterum non laedere” (no dañar a otros) para limitar la potestad punitiva.

En efecto, en una concepción liberal y garantista del bien jurídico y del principio de lesividad solamente los daños a terceros (los comportamientos que supongan la afectación de un bien jurídico-penal) han de ser susceptibles de ser tipificados como hechos punibles. Esto se encuentra respaldado por la teoría de la imputación objetiva, dado que para ella, como es entendida aquí, resulta esencial la noción de bien jurídico, debiendo acotarse que la misma es relevante, también, en muchos otros ámbitos (por ejemplo, en cuanto a la técnica legislativa penal, la comprensión de la conducta antijurídica en clave material, o la individualización de la pena).

Como se dejó dicho líneas atrás en estas mismas reflexiones, para afirmar la imputación objetiva es necesario, precisamente, que pueda verificarse la existencia de un ataque objetivo contra el bien jurídico protegido por el tipo penal, de manera tal que la idea de bien jurídico es la piedra de toque, la clave, de la propia idea de imputación objetiva, que por lo tanto supone un límite importante en la aplicación de los tipos penales. Al respecto, ROXIN ha dicho con meridiana claridad que “el injusto penal presupone la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico” y que “sobre esta base, la teoría de la imputación objetiva fija el ámbito de lo penalmente prohibido ponderando los particulares intereses de protección y de libertad”12.

Así, no puede ser “endilgado” o imputado a alguien un determinado tipo penal (por ejemplo, el de homicidio doloso en grado de consumación) si no se puede afirmar el correspondiente juicio de imputación objetiva que, se reitera, amerita determinar que se ha creado un peligro jurídico-penalmente relevante (que alude, claro está, a un cierto bien jurídico, y no a otro) y que además ese peligro se haya materializado o cristalizado en el resultado concreto.

En tal sentido, si una mujer da a luz a un sujeto que con treinta años de edad asesina a otra persona, claramente dicha mujer (aunque ha puesta una condición sin la que no se habría producido el resultado) no ha realizado un ataque objetivo contra el bien jurídico vida que permita afirmar el respectivo juicio de imputación objetiva, de manera que se excluye gracias a ello la posibilidad de castigarle por la muerte del sujeto en cuestión perpetrada por su hijo.

De esta forma, entonces, gracias a la teoría de la imputación objetiva puede sostenerse que la idea de bien jurídico sigue vigente, con lo que incluso tendría que enfrentarse un autor como JAKOBS, quien ha dejado a un lado la relevancia de la misma para darle su lugar, en cambio, a la noción de “vigencia de la norma” por considerar que el Derecho penal siempre llega demasiado tarde en orden a la protección o tutela de los bienes jurídicos13. Al respecto, este autor se encuentra enfrentado al hecho, según se acaba de explicar, de afirmar la relevancia de la noción de bien jurídico al considerar necesario el análisis de la imputación objetiva (que también en su versión, aunque no de manera explícita, tiene un ineludible punto de conexión con la noción de bien jurídico, por ser el objeto de protección último de todo tipo penal para que el mismo pueda tener validez material).

Una segunda respuesta concreta en relación con la pretendida objeción contra el valor político-criminal de la imputación objetiva se vincula a otro principio esencial del Derecho penal enmarcado en un Estado social y democrático de Derecho y de Justicia como lo es el venezolano de acuerdo a su propia Constitución. Se trata, en esta oportunidad, del principio de culpabilidad.

En efecto, conforme a dicho principio de culpabilidad no es posible afirmar la existencia de un delito (y en consecuencia, de una responsabilidad penal por la comisión del mismo) si no es posible llevar a cabo el correspondiente juicio de imputación personal (nullum crimen, nulla poena, sine culpa).

Debido a la existencia de este esencial principio, la responsabilidad en materia penal ha de considerarse siempre como una responsabilidad subjetiva, de manera tal que se excluye por completo la posibilidad de imponerle a alguien una sanción penal mediante un juicio de responsabilidad objetiva. Ello, en cambio, es posible en el ámbito civil, donde se admite dicha responsabilidad objetiva (por el hecho de terceros, por ejemplo).

Que en materia penal solamente pueda hablarse de un responsabilidad subjetiva entraña que la misma sea obligatoriamente de carácter personal, no extensiva a ninguna otra persona que no sea la que ha perpetrado efectivamente el hecho delictivo. Esta premisa tiene en el ordenamiento jurídico venezolano incluso rango constitucional.

Así, el artículo 44, numeral 3, de la Constitución venezolana dispone que la pena no puede trascender de la persona condenada. Como se ha dicho en otra oportunidad, dicha norma constitucional consagra la no trascendencia de la pena y por lo tanto el carácter personal que tiene la sanción penal14.

Adicionalmente, y como apunta de forma acertada MURMANN, el principio de culpabilidad también encuentra recepción en el ámbito constitucional (algo válido tanto para Alemania como para Venezuela) dado que se reconoce y protege la dignidad humana como valor fundamental del Estado de Derecho. Al respecto, precisamente sólo es posible preservar tal dignidad imponiendo una pena dependiente de la culpabilidad, mediante la cual, además, se reconozca la propia responsabilidad de la persona, como aspecto inherente a su misma dignidad humana 15.

En punto al mencionado principio de culpabilidad, entonces, la teoría de la imputación objetiva demuestra igualmente su valor político-criminal en tanto ella contribuye a que se cumpla dicho principio. Debe advertirse, teniendo a la vista alguna eventual crítica a este respecto, que no puede confundirse el principio de culpabilidad con el elemento culpabilidad propio de la teoría del delito.

De acuerdo a lo anterior, el principio de culpabilidad es relevante y puede ser salvaguardado no solamente en el ámbito de dicho elemento de culpabilidad sino también en otros ámbitos diversos. Uno de esos ámbitos es el que permite preservar la teoría de la imputación objetiva ya en el ámbito de la tipicidad.

Ciertamente, si el principio de culpabilidad exige una responsabilidad subjetiva, la teoría de la imputación objetiva garantiza que una persona sea castigada solamente por haber perpetrado un ataque objetivo al bien jurídico (en virtud de la creación de un peligro jurídico-penalmente relevante que se ha concretado o materializado en el resultado concreto). Se evita, en consecuencia, castigar a alguien por la mera producción, fortuita o naturalísticamente causal, de un resultado lesivo (lo que constituiría, de admitirse, una verdadera hipótesis de responsabilidad objetiva violatoria del principio de culpabilidad).

Es pertinente recordar también, en este punto, que gracias a la teoría de la imputación objetiva puede asegurarse el principio de culpabilidad en tanto ella pone una barrera a la posibilidad de castigar a una persona de acuerdo al adagio latino “versari in re illicita” (estar en algo ilícito), que en definitiva es otra forma de responsabilidad meramente objetiva.

Debe tenerse en cuenta, respecto a lo anterior, que según la antigua idea del “versari in re illicita”, todos aquellos efectos o resultados delictivos de una determinada conducta ilícita serían solamente por ello imputables a la persona, aunque los mismos se produzcan de manera incluso accidental o fortuita. La teoría de la imputación objetiva hace imposible que se castigue a una persona por cualquier efecto derivado de la causa que esta haya puesto, por ende, se resguarda así, también, el principio de culpabilidad16.

Queda evidenciado, conforme a las consideraciones realizadas, que hoy por hoy no resulta posible hablar de culpabilidad sin reconocer la teoría de la imputación objetiva como herramienta dogmática que puede imponer límites a eventuales formas de responsabilidad que vulneran de modo evidente la exigencia de que la responsabilidad penal sea una de carácter subjetivo y no meramente objetivo.

Por último, una tercera respuesta ante la objeción relativa a la pretendida carencia de valor político-criminal de la teoría de la imputación objetiva es la atinente a la supuesta “complejidad u oscuridad” que le sería inherente a la misma. En cuanto a ello, debe decirse que en realidad, más que de “complejidad”, parece posible hablar de “desconocimiento” por parte de quienes consideran a la teoría de la imputación como algo de difícil comprensión.

La verdad es que postular que sea necesario para considerar como objetivamente típico un determinado comportamiento (y su resultado, cuando este sea parte de la descripción típica) la comprobación de la creación de un peligro jurídicamente relevante que se materialice en el resultado (esto es, la realización de un ataque objetivo contra el bien jurídico protegido), es algo bastante claro. Y es que lo que se procura, simplemente, es evitar que pueda castigarse la producción de resultados lesivos que no sean consecuencia de un ataque objetivo contra los bienes jurídicos que es lo que, en definitiva, quiere prohibirse mediante la tipificación de hechos delictivos en la legislación penal.

Por lo demás, parece haber una cierta aprehensión, no expresada como tal en la literatura jurídica, pero sí en comentarios que pueden escucharse en el foro penal, en relación a la teoría de la imputación objetiva por el hecho de ser “novedosa” (aunque ya tiene una historia bastante sólida de más de cuarenta años) y por ser de origen alemán (lo que, al parecer, podría implicar que fuese más difícil de entender por la complejidad propia del pensamiento germánico, impregnado históricamente de profundas consideraciones filosóficas).

Se trata, como apenas hace falta decirlo, de prejuicios respecto del avance de la ciencia penal, que en tal virtud deben ser descartados precisamente para poder dotar a la dogmática de una necesaria capacidad de adaptación y perfeccionamiento, tarea que tiene que ser permanente si no se desea una teoría estéril y desligada de la realidad que, por supuesto, es cambiante.

A su vez, si se estima necesaria, como ocurre en la sistemática de no pocos autores contemporáneos, una visión teleológica, político-criminal u orientada a los fines de la pena, claramente será ineludible dar paso a construcciones como la teoría de la imputación objetiva que permitan, precisamente, ajustar la praxis a soluciones que puedan cumplir los referidos fines, todos ellos vinculados, directa o indirectamente, con la noción de convivencia social. A tener presente, al respecto, que dicha convivencia social mal puede alcanzarse en un sistema que, por ejemplo, castigue a alguien por resultados que no se le pueden imputar objetivamente. Vistas las cosas de esta manera, puede decirse, para concluir las reflexiones correspondientes a esta primera cuestión, que son posibles al menos tres respuestas ante la objeción de la sedicente carencia de valor político-criminal de la teoría de la imputación objetiva, a saber: aseguramiento del principio de lesividad o de protección de bienes jurídicos, preservación del principio de culpabilidad así como claridad y adecuación de la teoría de la imputación objetiva una vez que se derriban los prejuicios respecto a su adopción y uso en la teoría y la práctica.

En virtud de las referidas respuestas se considera en estas reflexiones que efectivamente no es posible negar o dejar de reconocer el efectivo valor político-criminal que tiene y que se debe dar a la teoría de la imputación objetiva.

§4. La segunda cuestión: la naturaleza objetiva de la teoría de la imputación objetiva.

La otra cuestión a la que he querido referirme en estas modestas reflexiones en torno a la teoría de la imputación objetiva, es la atinente a la naturaleza objetiva de la misma, siendo que su propia denominación expresaría que en efecto tiene tal naturaleza. Esto, por otra parte, estaría relacionado igualmente con la ubicación misma de la imputación objetiva que, en opinión de una buena cantidad de autores, sería precisamente el ámbito del tipo objetivo17.

Ahora bien, ante esta cuestión podría oponerse una eventual objeción según la cual al introducirse en el juicio de imputación objetiva los denominados conocimientos especiales del autor (de naturaleza eminentemente subjetiva) entonces ese juicio dejaría de ser objetivo. Formulada dicha objeción como pregunta, ¿puede la imputación objetiva efectivamente ser “objetiva” a pesar de que toma en cuenta un factor de naturaleza indudablemente subjetiva como lo es el conocimiento especial que pueda tener la persona que realiza la acción u omisión de la que, causalmente, se deriva la afectación de un bien jurídico protegido?

Hay quien incluso ha dicho que respecto a la teoría de la imputación objetiva cabría poner en duda que efectivamente sea “objetiva” por entender que en realidad no se trataría siquiera de un verdadero juicio de imputación, sino que se trataría más bien de una valoración. Ello, por cuanto desde su perspectiva lo que estaría llevándose a cabo no se ajusta a la idea de atribuirle algo a alguien sino de hacer una valoración del hecho en sí como típico18.

Como procedí respecto de la primera cuestión lo haré en cuanto a esta segunda, para lo que expondré brevemente cuatro posibles respuestas a la crítica u objeción recién enunciada.

Así, pues, una primera respuesta que puede darse a efectos de sostener la naturaleza objetiva de la imputación objetiva es una que procura definir ante todo de qué se habla cuando se habla de “conocimientos especiales del autor” (en ocasiones llamados también “saberes especiales”), dado que ello permitirá luego fundamentar la posición adoptada.

En el sentido indicado es posible, antes de aportar un concepto, hacer mención del ejemplo que quizá sea no solamente el más conocido sino también del que probablemente ha partido toda la discusión en cuanto a los referidos conocimientos especiales del autor, el llamado caso del “biólogo camarero”.

Se trata de un ejemplo puesto de relieve por JAKOBS en el que un estudiante de biología, trabajando de camarero en un restaurante, descubre en una ensalada exótica, gracias a los conocimientos (especiales) obtenidos en su carrera, una fruta venenosa, y a pesar de ello sirve la ensalada en cuestión19. El debate, como no es difícil intuir, gira en torno a si dicho “biólogo camarero” sería responsable o no de la eventual afectación del bien jurídico protegido (la salud o la vida del comensal que ingiere en definitiva la venenosa ensalada).

En relación a este caso, y a la vez sobre los conocimientos especiales en general que el mismo permite ejemplificar, es necesario dilucidar si estos son relevantes o no a los fines de decidir acerca de si la persona ha llevado a cabo una conducta típica, vale decir, de las que el legislador penal ha prohibido por considerarla un ataque contra un bien jurídico protegido.

Así las cosas, puede decirse que cuando se habla de “conocimientos especiales del autor” se está haciendo referencia a los conocimientos que tiene una persona más allá del hombre promedio, generalmente vinculados a una profesión, arte o técnica, y que esa misma persona ha adquirido por su formación o por haber tenido acceso a ellos a pesar de no ser los mismos del conocimiento público. Por lo demás, tales conocimientos especiales se refieren a esos “saberes” cuando se esté fuera del contexto o del área a que corresponden los mismos.

A destacar, además, que, como lo sostiene correctamente MURMANN, en las hipótesis de “conocimientos especiales del autor”, ese saber especial (“Sonderwissen”) no es uno que, en el contexto concreto de que se trate, esté obligado a tener el autor20.

De acuerdo a todo ello, y para seguir con el mismo ejemplo de JAKOBS, no se hablaría de “conocimientos especiales” si el “biólogo camarero” estuviese en el jardín botánico en el que trabaja y fuera consultado en ese contexto acerca de la toxicidad de una planta determinada. No es, entonces, tanto el rol como el contexto, la situación objetiva concreta en la que se encuentra la persona, lo que interesa a efectos de la discusión sobre los “conocimientos especiales del autor”.

Teniendo a la vista dicho concepto, debe indicarse aquí que efectivamente se trata de un factor de naturaleza subjetiva que vendría a integrarse al juicio de imputación objetiva, pero que no por ello convierte al mismo en uno que tenga también esa naturaleza o respecto del cual no pueda ya afirmarse su carácter objetivo.

En efecto, como he tenido ocasión de poner de relieve en otro lugar21 no constituye un secreto para nadie que, así como para conocer el elemento intencional con el que ha actuado la persona necesariamente ha de tenerse en cuenta el contexto objetivo22, para establecer una determinada situación objetiva también debe tenerse en cuenta el aspecto subjetivo de la misma; así, por supuesto que varía la solución objetiva en virtud del elemento subjetivo en un ejemplo como el de la persona que maneja su vehículo a 120 kilómetros por hora en una autopista en la que dicha velocidad es totalmente permitida, pero estando al tanto de que carece de frenos, lo cual desprecia en virtud de lo cual termina chocando contra otro vehículo dando muerte a su conductor; frente al caso en que la persona conduce el vehículo por la misma autopista y a la misma velocidad pero desconociendo que su carro se encuentra sin frenos. Ejemplos como éste podrían ponerse muchos, puesto que la realidad es que esos conocimientos especiales del autor van a ser decisivos para determinar si la conducta ha constituido o no un ataque objetivo al bien jurídico protegido y en consecuencia saber si se afirma o se excluye en el caso concreto el respectivo juicio de imputación objetiva.

Es por lo recién explicado que se puede coincidir aquí con lo dicho por MIRÓ LLINARES, para quien “el conocimiento no hace el hecho, pero la valoración del hecho exige partir de lo que el sujeto conocía”23, de manera tal que, se reitera, para proceder a la adecuada comprensión de la situación y definir si la misma se configura o no como un ataque objetivo contra el bien jurídico, habrá que acudir también a los conocimientos especiales del autor.

Como respuesta adicional a la pretendida objeción de no poder incorporar algo subjetivo como los conocimientos especiales en un análisis objetivo como el planteado por la imputación objetiva, valga hacer mención de dos casos adicionales, mediante los que una vez más puede ilustrarse lo aquí sostenido.

Piénsese en el ejemplo de quien, perteneciendo a una organización terrorista que ha planificado hacer explotar un avión comercial y habiendo colocado a tal efecto una bomba en el mismo, le regala a un tercero un boleto aéreo para que tome dicho avión, lo que efectivamente hace el tercero, quien muere al explotar la bomba durante el vuelo correspondiente. Dicha conducta (regalarle a alguien un boleto aéreo) tendrá que considerarse, en el ejemplo, claramente como un ataque objetivo contra el bien jurídico vida de ese tercero a quien se regaló el boleto aéreo24. En cambio, si, para ese mismo vuelo, en ese mismo avión, alguien que desconoce por completo del futuro atentado terrorista respectivamente organizado le regala un boleto aéreo a su hijo para que vaya a visitarle, muriendo éste al explotar la bomba, parece indudable la necesidad de tener que negar la imputación objetiva respecto de ese padre por la muerte de su hijo.

En un sentido similar, puede también pensarse en el caso del médico alergólogo que, conociendo perfectamente el historial médico y por ende la grave alergia a los mariscos, de un determinado paciente, le invita a cenar en su casa, colocando en la comida, de forma enmascarada, un potente caldo de mariscos sin decirle nada a su invitado, quien al ingerir la cena prontamente es víctima de su alergia, asfixiándose y muriendo en consecuencia. Ante ello, es claro que habría que afirmar la imputación objetiva, puesto que, al poseer ese saber especial, el médico alergólogo realizó un ataque objetivo contra el bien jurídico vida de su paciente. Entretanto, será distinto el caso, si una persona invita a su nuevo vecino a cenar en su casa y le sirve un plato que contiene un caldo de mariscos sin comentar nada al respecto, y sin saber que su vecino es alérgico a los mariscos, en virtud de lo cual el sujeto ingiere el alimento al no observar que contiene mariscos, siendo víctima de su grave alergia y asfixiándose en consecuencia. Aquí, la solución del caso tendrá que variar, ya que al no estar presente el “conocimiento especial del autor” no será posible afirmar la imputación objetiva. Como puede verse en ambos casos, el de la bomba en el avión y el del médico alergólogo, son los conocimientos especiales del autor los que permiten establecer, objetivamente (y no subjetivamente) si ha habido o no un ataque objetivo al bien jurídico y, debido a ello, si puede o no afirmarse el correspondiente juicio de imputación objetiva.

Ello es así, se insiste, por cuanto la teoría de la imputación objetiva, tal como es entendida aquí, debe llevar a cabo un ejercicio de comprensión global de la conducta del autor como ataque objetivo al bien jurídico, lo que incluye, de manera inevitable, la concreción de lo que ese autor específico conocía de modo tal que le permitía precisamente valerse de ello, también, para perpetrar el respectivo ataque objetivo contra el bien jurídico.

Es de igual modo relevante dejar dicho que para imputar objetivamente algo es ineludible hacer una valoración objetiva de lo que quiere imputarse, pero esa valoración objetiva no puede ignorar elementos, aunque subjetivos, que configuran el hecho y lo definen (o no) como un ataque objetivo contra el bien jurídico. Por otro lado, y esto también forma parte de la respuesta a la pretendida objeción de que la imputación objetiva no puede serlo si incorpora en el análisis a los conocimientos especiales del autor, hay que decir que es necesario diferenciar estos de lo que en cambio es propiamente el juicio de imputación subjetiva, vale decir, el que tiene lugar en el momento de analizar el tipo subjetivo.

En efecto, si bien como apunta HOFFMANN-HOLLAND no es suficiente la realización del tipo objetivo para hacer responder penalmente a la persona que ha realizado el comportamiento descrito en el tipo, sino que es necesario que además la persona haya realizado el tipo subjetivo que en todo caso linda con el tipo objetivo25, debe dotarse de contenido a ese análisis de la tipicidad subjetiva.

Al respecto, cabe indicar que el tipo subjetivo es la parte interna o subjetiva de la conducta que una norma penal describe como delictiva, por lo que se trata de la intencionalidad exigida por el tipo penal en cada caso 26. En virtud de ello, la denominada imputación subjetiva orbita en torno a dos conceptos, a saber, el dolo y la culpa (o imprudencia).

Ahora bien, tal imputación subjetiva es diferente a los “conocimientos especiales del autor” (que hay que analizar en el ámbito de la imputación objetiva) porque lo que interesa en la primera es la determinación de la existencia de dolo o culpa por parte del sujeto en relación a la conducta que ha desplegado, vale decir, respecto de lo que ha querido o no en el caso concreto. Aquí, por lo demás, debe hacerse énfasis en la necesidad de preservar un elemento volitivo en el dolo, a pesar de algunas tendencias en la dogmática penal de hoy que propugnan una renuncia al mismo para definir al dolo únicamente de la mano del elemento cognitivo que le es inherente27.

Así, que la persona haya actuado de manera dolosa o imprudente es algo que tendrá que ser discutido en el ámbito de la imputación subjetiva, mientras que a efectos de la imputación objetiva lo que será necesario verificar es si se ha configurado o no un ataque objetivo contra un bien jurídico, para lo cual habrá que tomar en cuenta también los “conocimientos especiales” que pudiera tener el autor, como se ha explicado líneas atrás. Para ilustrarlo con un ejemplo ya mencionado, si el conductor sabe que el vehículo carece de frenos y a pesar de ello conduce a 120 kilómetros por hora porque confía en que por su pericia al volante podrá evitar cualquier resultado lesivo, que sin embargo termina causando, la imputación objetiva se afirma, pero en cuanto a la imputación subjetiva habrá que sostener la existencia de una culpa consciente, por ende, la configuración de un tipo imprudente.

Entretanto, si en el mismo caso el conductor es indiferente, dándole igual que se produzca el resultado lesivo que por ello mismo asume, entonces se estará ante un comportamiento doloso, de manera que desde el punto de vista de la imputación subjetiva la calificación cambiará, verificándose la configuración de un tipo doloso, dada la existencia de dolo eventual en esta otra hipótesis.

Queda evidenciado, de acuerdo a lo antedicho, que lo que se analiza en sede de imputación objetiva (aunque incluya un elemento subjetivo como lo son los “conocimientos especiales del autor”) es ciertamente distinto de lo que debe ser analizado en el ámbito de la imputación subjetiva, que irá referido, siempre, a la determinación de una conducta dolosa o imprudente.

Finalmente, otra respuesta que puede darse a la pretendida objeción sobre la imposibilidad de incorporar los “conocimientos especiales del autor” en el juicio de imputación objetiva, so pena de que el mismo pierda su carácter objetivo, es una que toma en cuenta el denominado principio de confianza y la prohibición de regreso. Como es bien sabido, y se ha procurado explicar en la obra de la que estas reflexiones son una adenda, los casos de principio de confianza y de prohibición de regreso aluden a supuestos en que la imputación objetiva queda excluida.

Así, respecto al principio de confianza ello es de esa manera por cuanto una persona, cuando existe una división de tareas determinada, está legitimada para confiar o esperar que los demás participantes harán o llevarán a cabo adecuadamente sus tareas (así, por ejemplo, el cirujano que confía en su instrumentista). En cuanto a la prohibición de regreso, de un modo cercano a lo acabado de indicar, la imputación objetiva se excluye dado que un tercero convierte o transforma la conducta permitida del autor en un comportamiento delictivo (así, por ejemplo, quien para asesinar a otro extrae el arma del saco de una persona aprovechando que ésta ha ido un momento al baño).

Pues bien, tanto en uno como en otro caso, en efecto la imputación objetiva queda excluida a menos que se verifique en el caso concreto lo que la dogmática penal ha llamado una cognoscible “propensión al hecho”, que entonces cambia el sentido del hecho pudiendo tornarlo en un ataque objetivo al bien jurídico que por ello permita afirmar el correspondiente juicio de imputación objetiva.

Es por la existencia de tal excepción o salvedad que FRISTER señala, hablando de la prohibición de regreso, que “cuando el potencial autor doloso ya se ha inclinado a cometer el hecho de modo reconocible, el posibilitarle a otro un hecho doloso debe ser valorado como riesgo no permitido”28. Siendo así, dicha hipótesis supondrá la necesidad de afirmar, en cambio, la existencia del respectivo ataque objetivo al bien jurídico.

Es el caso, entonces, que tal posibilidad de reconocer la propensión al hecho por parte de la otra persona será siempre algo que haya que juzgar desde la perspectiva de los “conocimientos especiales del autor” ya que será éste quien, en cada caso, podrá percibir o no dicha propensión. Y habiendo de acotarse, en consecuencia, que a pesar de ser un factor subjetivo, nuevamente, tendrá que tomarse en cuenta en sede de imputación objetiva con la finalidad de conocer si se ha configurado o no el ataque objetivo al bien jurídico en el supuesto de hecho concreto.

Recientemente, GOECKENJAN fija posición en un sentido similar, cuando señala que para la determinación de la base del juicio inherente a la imputación objetiva deben estar incluidos elementos subjetivos (a saber, los conocimientos especiales del autor), sin que esto excluye el carácter “objetivo” de la imputación objetiva29; con lo que se refuerza el planteamiento formulado en estas reflexiones.

§5. A modo de conclusión

Tal y como se ha procurado mostrar en estas sucintas reflexiones, la teoría de la imputación objetiva, a pesar de lo que algunos podrían pensar en un sentido contrario, tiene una íntima vinculación con una perspectiva garantista del Derecho penal así como un relevante valor político-criminal que la dota de un significado humanista.

Así, se ha intentado poner de relieve aquí que gracias a la teoría de la imputación objetiva se hace posible, de una manera mucho más adecuada frente a otras teorías o visiones tanto de la causalidad como de la verificación de la tipicidad objetiva, la correcta asignación de este primer estadio de responsabilidad así como también, cuando, procede, su negación o exclusión. Persigue de tal modo, la imputación objetiva, que se entiendan como punibles los comportamientos que en efecto deban considerarse tales y que, por su parte, se consideren impunes aquellos otros que efectivamente tienen que considerarse excluidos del ámbito de lo punible. A ese respecto, por lo demás, cabe concluir que, como aquí es entendido, el garantismo penal no es una comprensión del Derecho penal, como a veces parece creerse en la opinión pública, favorable a los delincuentes en desmedro de las víctimas, sino, por el contrario, se trata más bien de una visión que propugna el efectivo castigo de los delincuentes, pero en la medida y en la forma en que ello se encuentra consagrado en el ordenamiento jurídico, y solamente cuando en efecto deba tener lugar la imposición de la sanción penal que, valga reiterar, es la consecuencia jurídica de mayor gravedad de toda la legislación de un Estado.

Es debido a lo anterior que el garantismo penal tiene que ver más bien con el respeto de las garantías (como su propia denominación lo indica), de modo que se castigue, sí, a quien ha incurrido en una conducta delictiva, pero que en cambio no se castigue a quien no haya realizado esa clase de conductas30.

Sumado a ello, también se ha ensayado acá una explicación más completa respecto a la discutida cuestión de los “conocimientos especiales del autor” y si su incorporación, al ser un elemento subjetivo, harían que la imputación objetiva dejara de ser por ello “objetiva”.

En lo atinente a este tema, se esperar haber puesto en evidencia que para el análisis objetivo de la conducta que la imputación objetiva pretende hacer, vale decir, el relativo a la determinación de si dicha conducta puede considerarse o no como un ataque objetivo contra el bien jurídico, será ineludible tener presentes también los mencionados “conocimientos especiales del autor”, puesto que solamente ellos podrán permitir entender correctamente el hecho concreto.

De esa manera, además del ejemplo del “biólogo camarero” aquí desmenuzado, y un par de ejemplos más que se pusieran de relieve también aquí, puede aludirse en esta breve conclusión a un ulterior ejemplo que demuestra una vez más la necesidad de recurrir, en sede de imputación objetiva, al “saber especial” que puede tener el sujeto actuante en el momento del hecho que se requiere analizar.

Puede acudirse, así, al ejemplo en el cual tres personas se encuentran en un desierto (A, B y C), siendo que A coloca en la botella de agua de C un potente veneno con la intención de matarlo, algo de lo que se percata B, quien cuando C se disponía a beber el agua envenenada le arrebata la botella y vierte el agua (única de la que disponía C) en la arena, lo que más tarde conlleva la muerte por sed de C, siendo B causante de la misma31.

Pues bien, en ese caso, desde el punto de vista de la imputación objetiva, será muy distinta la conclusión a la que se llegue según si B, como se indica en la formulación del ejemplo utilizada, conoce (por ende, “conocimiento especial”) que el agua de C ha sido envenenada por A, o si en cambio, B desconociera dicho detalle y aun así vertiera el agua de C en la arena para que éste más tarde muriese de sed al ser la única botella de agua de la que disponía.

Es claro que el elemento clave para la resolución del caso es, aquí, precisamente el “saber especial del autor”, en el ejemplo del sujeto B, dado que en la formulación original éste lo que ha hecho, el sentido de su conducta o su significado (“Handlungssinn, Bedeutung”), es salvarle la vida a C, evitando su muerte inmediata por efecto del veneno colocado por A en el agua. De no tomarse en cuenta ese dato, subjetivo, se castigaría a alguien por salvarle la vida a otro, resultado que indudablemente sí atenta contra una comprensión político-criminal del Derecho penal que procure respetar a la persona humana y su dignidad.

Y, por el contrario, si, en la segunda formulación del ejemplo, B no sabe que el agua está envenenada sino que impide a C tomarla para causarle la muerte por sed, claramente sería injusto dejarle impune, ya que el sentido de su acción ha sido precisamente el de ocasionar la muerte de C, por lo que en esta otra versión del caso colocado, B ha realizado efectivamente un ataque objetivo contra un bien jurídico y, por lo tanto, es posible afirmar el respectivo juicio de imputación objetiva.

Cabe añadir en esta conclusión que si bien lo “novedoso” suele encontrar resistencias por parte de la “tradición”, también lo es que la dogmática penal contemporánea, ya desde hace mucho, ha integrado en su concepción de la teoría del delito, con más o menos variantes, la teoría de la imputación objetiva, que en tal sentido se ha ganado un merecido lugar en la misma.

Quizá quedan algunos autores o estudiosos del Derecho penal venezolano a los que les pueda generar resistencia el estudio y aceptación de la teoría de la imputación objetiva, quizá debido a la idea de mantener una dogmática penal tradicional solamente “por tradición”.

La verdad es que la dogmática penal, si quiere tener consecuencias prácticas que sean acordes con la Justicia que se procura, debe renovarse de manera perenne, y la teoría de la imputación objetiva precisamente ha implicado eso, una necesaria renovación de la teoría jurídica del delito.

Para finalizar estas reflexiones, se estima importante citar las palabras de ROXIN, quien hace ya unas cuantas décadas, en la que seguramente es una de las contribuciones más relevantes sobre la temática, decía con meridiana claridad: “Cada vez gana más terreno la concepción de que para el Derecho penal es menos importante averiguar si y con qué requisitos se puede calificar como una conducta humana, que establecer cuándo y hasta qué punto se le puede imputar como fundamentador de la responsabilidad un resultado a una persona”32.

Citas

1 Paradigmático en ese sentido es el caso concreto de Edmund MEZGER, como se demuestra en la exhaustiva investigación de MUÑOZ CONDE, Francisco. Edmund Mezger y el Derecho Penal de su tiempo. Estudios sobre el Derecho Penal en el Nacionalsocialismo. 4ta Edición. Tirant Lo Blanch. Valencia, España. 2003.

2 Lo que en la actualidad todavía, después de más de medio siglo, sigue en el aire en la sociedad alemana, y también en la legislación del país teutón, en la cual subsiste una disposición penal (el §130.3 del Código penal alemán) que castiga, y por ende considera delictiva, la mera aprobación, negación o minimización de los hechos relativos al Holocausto, lo que también se conoce como “revisionismo”.

3 Un modesto y breve resumen de las notas esenciales de las sistemáticas de ROXIN y JAKOBS puede verse en RODRÍGUEZ MORALES, Alejandro J. Síntesis de Derecho Penal. Parte General. 3ra Edición. Revisada y ampliada. Ediciones Paredes. Caracas, Venezuela. 2014.

4 El cual yo mismo he rechazado por diferentes razones, las que he manifestado previamente en RODRÍGUEZ MORALES, Alejandro J. El denominado “Derecho penal del enemigo”: Descripción de una realidad, ¿aceptable? En, del mismo autor: Dogmática Penal y Crítica. Vadell Hermanos Editores. Caracas, Venezuela. 2008.

5 ROXIN, Claus. Política Criminal y sistema del Derecho penal. 2da Edición. Pág. 36. Editorial Hammurabi. Buenos Aires, Argentina. 2000.

6 Sobre la teoría de la imputación objetiva la bibliografía es casi inabarcable, por lo que me limito a remitir a mi sencilla contribución, contenida en RODRÍGUEZ MORALES, Alejandro J. El tipo objetivo y su imputación jurídico-penal, y en que ahora se incluye esta contribución a manera de “Adenda”.

7 Así, a partir de ROXIN, Claus. Reflexiones sobre la problemática de la imputación en el Derecho penal. En, del mismo autor: Problemas básicos del Derecho Penal. Págs. 128 y siguientes. Editorial Reus. Madrid, España. 1976.

8 Como lo señala, entre otros autores, RUDOLPHI, Hans Joachim. Causalidad e imputación objetiva. Pág. 30. Universidad Externado de Colombia. Santa Fe de Bogotá, Colombia. 1998.

9 Como lo resalto expresamente desde la segunda edición de El tipo objetivo y su imputación jurídico-penal, y lo reafirmo en mi Síntesis de Derecho Penal. Parte General, ambas obras previamente citadas.

10 Así en BELLO RENGIFO, Carlos Simón. La dogmática penal venezolana en tiempos de imputación objetiva. En MODOLELL y SERRANO NAVEDA, Juan Luis y Carla (Coordinadores). Estudios sobre Derecho de la Niñez y Ensayos penales. Libro homenaje a María Gracia Morais. Pág. 393. Universidad Católica Andrés Bello. Caracas, Venezuela. 2011.

11 En RODRÍGUEZ MORALES, Alejandro J. El bien jurídico en el Derecho penal de hoy. Técnica legislativa, Big Crunch e injusto penal. En: Sistema Penal. Revista de Ciencias Penales. 2008-No. 2. Pág. 158. Editorial Ubijus. Ciudad de México, México. 2008.

12 ROXIN, Claus. El injusto penal en el campo de tensiones entre la protección de bienes jurídicos y la libertad individual. En, del mismo autor: La teoría del delito en la discusión actual. Tomo I. Pág. 103. Editora y Librería Jurídica Grijley. Lima, Perú. 2016.

13 Véase, paradigmáticamente, JAKOBS, Günther. ¿Qué protege el Derecho penal: bienes jurídicos o la vigencia de la norma?. Ediciones Jurídicas Cuyo. Mendoza, Argentina. 2001.

14 RODRÍGUEZ MORALES, Alejandro J. Constitución y Derecho penal. Un análisis de las disposiciones constitucionales con incidencia en el ámbito jurídico-penal. Pág. 38. Ediciones Líber. Caracas, Venezuela. 2001.

15 MURMANN, Uwe. Grundkurs Strafrecht. Pág. 77. Verlag C.H. Beck. Munich, Alemania. 2011.

16 Véase, en el mismo sentido, a ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Pág. 219. Editorial Civitas. Madrid, España. 1997.

17 En mi caso hago alusión con frecuencia a la noción de “tipo objetivo y su imputación jurídico-penal”. En la dogmática penal ubican la imputación objetiva en el ámbito del tipo objetivo (o tipicidad objetiva), entre muchos otros, ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Op. cit., págs. 342 y siguientes; JAKOBS, Günther. Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación. Págs. 222 y siguientes. Marcial Pons Ediciones Jurídicas. Madrid, España. 1997; MIR PUIG, Santiago. Derecho penal. Parte general. Págs. 240 y siguientes. Editorial B de F. Buenos Aires, Argentina. 2004; BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio et al. Lecciones de Derecho penal. Parte General. Págs. 161 y siguientes. Editorial Praxis. Barcelona, España. 1999; MURMANN, Uwe. Grundkurs Strafrecht. Op. cit., págs. 142 y siguientes; PUPPE, Ingeborg. Strafrecht. Allgemeiner Teil im Spiegel der Rechtsprechung. Págs. 22 y siguientes. Nomos Verlagsgesellschaft. Baden-Baden, Alemania. 2011; HOFFMANN-HOLLAND, Klaus. Strafrecht. Allgemeiner Teil. Págs. 42 y siguientes. Verlag Mohr Siebeck. Tubinga, Alemania. 2015; así como KÜHL, Kristian. Strafrecht. Allgemeiner Teil. Págs. 19 y siguientes. Verlag Franz Vahlen. Múnich, Alemania. 2017.

18 Tal es la posición fijada por SÁNCHEZ-OSTIZ, Pablo. ¿En qué medida imputa y es objetiva la «imputación objetiva»? En, del mismo autor: La libertad del Derecho penal. Estudios sobre la doctrina de la imputación. Págs. 105 y siguientes. Atelier Libros Jurídicos. Barcelona, España. 2014.

19 JAKOBS, Günther. Representación del autor e imputación objetiva. En, del mismo autor: Estudios de Derecho penal. Pág. 225. Editorial Civitas. Madrid, España. 1997. También en JAKOBS, Günther. La imputación objetiva en Derecho penal. Pág. 137. Editorial Civitas. Madrid. España. 1999.

20 MURMANN, Uwe. Grundkurs Strafrecht. Op. cit, pág. 154.

21 En RODRÍGUEZ MORALES, Alejandro J. ¿Cuándo comienza el delito? La distinción entre preparación y tentativa. Pág. 157. Ediciones Paredes. Caracas, Venezuela. 2009.

22 Por lo cual he señalado hace algún tiempo que “el elemento intencional… no puede verificarse sin la ayuda de lo perceptible, es decir, de lo externo, ya que lo interno, que es precisamente la intención y el conocimiento que haya tenido el agente, no es visible, por lo que ha de colegirse de los hechos y las circunstancias del acto”, concluyendo que “para conocer lo interior hace falta el referente exterior que da luces sobre aquél”. Así lo he sostenido en RODRÍGUEZ MORALES, Alejandro J. La Corte Penal Internacional. Complementariedad y competencia. Pág. 180. Vadell Hermanos Editores. Caracas, Venezuela. 2005.

23 MIRÓ LLINARES, Fernando. Imputación ¿objetiva?, conocimientos ¿especiales? y conductas ¿neutrales? Análisis a partir del caso de la mujer que lavaba la ropa del secuestrado (Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2005). En MIRÓ LLINARES, Fernando (Director). ¿Casos difíciles o irresolubles? Problemas esenciales de la Teoría del delito desde el análisis de paradigmáticos casos jurisprudenciales. Pág. 285. Editorial Dykinson. Madrid, España. 2010.

24 Un ejemplo parecido plantea ROXIN cuando habla del caso de alguien que aconseja a otro que dé un paseo, sabiendo que en el camino está al acecho un asesino; así en ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Op. cit., pág. 367.

25 Como lo pone de manifiesto en HOFFMANN-HOLLAND, Klaus. Strafrecht. Allgemeiner Teil. Op. cit., pág. 51.

26 Así ya en RODRÍGUEZ MORALES, Alejandro J. Síntesis de Derecho Penal. Parte General. Op. cit., pág. 234.

27 Pudiendo ser cierto, sin embargo, lo que afirma KINDHÄUSER en cuanto a que las consecuencias prácticas de la discusión respecto a si lo volitivo debe considerarse o no como elemento constitutivo del dolo, son considerablemente menos importantes de lo que parecen. Lo manifiesta así en KINDHÄUSER, Urs. Strafrecht. Allgemeiner Teil. Pág. 126. Nomos Verlagsgesellschaft. Baden-Baden, Alemania. 2015.

28 FRISTER, Helmut. La imputación objetiva. En SANCINETTI, Marcelo A. (Compilador). Causalidad, riesgo e imputación. 100 años de contribuciones críticas sobre imputación objetiva y subjetiva. Pág. 509. Editorial Hammurabi. Buenos Aires, Argentina. 2016.

29 GOECKENJAN, Ingke. Revision der Lehre von der objektiven Zurechnung. Pág. 280. Moher Siebeck. Tübingen, Alemania. 2017.

30 En relación a mi entendimiento del garantismo penal en el sentido indicado, puedo remitir a RODRÍGUEZ MORALES, Alejandro J. Filípica contra el punitivismo. En, del mismo autor: Dogmática penal y crítica. Págs. 212 y siguientes. Vadell Hermanos Editores. Caracas, Venezuela. 2008.

31 El ejemplo lo he tomado de HOYER, Andreas. Causalidad y/o incremento del riesgo. En SANCINETTI, Marcelo A. (Compilador). Causalidad, riesgo e imputación. 100 años de contribuciones críticas sobre imputación objetiva y subjetiva. Op. cit., pág. 461.

32 ROXIN, Claus. Reflexiones sobre la problemática de la imputación en el Derecho penal. En, del mismo autor: Problemas básicos del Derecho Penal. Pág. 147. Editorial Reus. Madrid, España. 1976.

#YoEscriboYoLeoDerecho

* Abogado egresado de la Universidad Católica Andrés Bello (Venezuela), Estudios en Ciencias Criminales y Dogmática Penal Alemana en la Georg-August Universität Göttingen (Alemania). Maestría en Derecho Penal Internacional en la Universidad de Granada (España). Especialización en Responsabilidad de la Empresa y Compliance en la Universidad de Salamanca (España). Profesor de Derecho Penal, Derecho Penal Económico y Derecho Penal Internacional en la Escuela Nacional de Fiscales (Venezuela) y de Derecho Penal Económico en la Universidad Católica Andrés Bello - sede Guayana (Venezuela). Autor de 14 libros sobre Derecho Penal, Derecho Procesal Penal, Derecho Penal Internacional y Compliance.

Versión actualizada y ampliada de la conferencia dictada en las I Jornadas de Derecho Penal, Procesal Penal y Penitenciario, organizadas por el Centro de Estudios Jurídicos Dr. Cristóbal Mendoza de la Universidad del Valle de Momboy (Valera, Venezuela). El autor desea manifestar su agradecimiento a dicha casa de estudios, a la organizadora del evento (Profesora Yamely Torrealba así como a su colaboradora, Profesora Marisela Carrasco), y muy particularmente a los estudiantes que tan entusiastamente participaron en el evento.

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30 Mar, 20

Error en los presupuestos objetivos de una causal de ausencia de responsabilidad ¿Errores de tipo o de prohibición?

posted in Artículos Penal by Super User

Carlos Daniel Arango kreutzer*

Con el presente trabajo se pretende abordar una de las discusiones más interesantes de los últimos años en la dogmática jurídico penal, y es la consistente, en determinar a ciencia cierta la posición sistemática del error en los presupuestos objetivos de una causal que excluye la responsabilidad (ahora en adelante EPOCAR) que entraña ciertas discusiones sobre su ubicación en el modelo actual del delito. Pero la ubicación del EPOCAR no solamente es un tema simplemente teórico o sistemático, sino que también trae consigo una serie de consecuencias prácticas importantes, como en determinados casos, inclusive, según los sostienen algunos autores, la renuncia de la sanción penal si el error resulta vencible. Se pretende exponer cual es la situación actual de la discusión y tomar partido, argumentando dicha toma de postura.

Para empezar, se abordaran algunos antecedentes sobre el surgimiento del error de prohibición, también se dejara claro que es un error de tipo, cuál es su diferenciación con el error de prohibición y, por último, que es un error sobre los presupuestos objetivos de una causal de ausencia de responsabilidad. Para posteriormente determinar cuál es su ubicación en la legislación actual (ley 599/2000) y su tratamiento por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, como punto final, tomar una posición al respecto.

Como primer punto se debe partir de una premisa fundamental, anteriormente el derecho civil estaba vinculado junto con el derecho penal, dichas épocas se remontan al derecho romano, donde imperaba el aforismo error iuris nocet que quiere decir “la ley es conocida por todos” esto suponía una presunción de conocimiento de la ley por todas las personas, es decir, suponía un conocimiento ficto del derecho; en donde no se podía utilizar como excusa para la comisión de una determinada conducta prohibida, el desconocimiento de la norma, pues se suponía que todos la conocían y el error sobre el derecho no eximia la responsabilidad (Garibaldi & Pitlevnik, 1995)1.

Esta cuestión se justificó en la medida en que en esas épocas no existía una sobrepoblación de leyes como en el derecho contemporáneo y, aun la ciencia jurídica no estaba desarrolla en su máxima expresión. No obstante, con el avance de la ciencia penal y la separación del derecho penal del derecho civil, aunado a la sistematización y complejidad que representaban posteriormente los diferentes delitos, se hizo necesario morigerar un poco el famoso error iuris nocet (Gervarsi, 2017) (parafraseo) por lo que ahora, si tendría relevancia jurídica la ignorancia de la ley, pues sería injusto exigirle a una persona del común, que no tiene ninguna preparación en el ámbito jurídico, que tenga conocimiento de todas las nomas del ordenamiento jurídico, pues en algunos casos ni siquiera los profesionales del derecho las conocen. Por ello va tomando fuerza en el derecho penal la idea de que el error de derecho en determinados casos exime de responsabilidad.

Ahora bien, ¿Qué es un error de tipo? Primero, se debe tener en cuenta que error es toda representación distorsionada de la realidad (creer estar haciendo algo cuando en realidad se está haciendo otra cosa), para que exista tipicidad se requiere que la conducta sea dolosa o a lo sumo culposa, puesto que en virtud del principio de culpabilidad, la responsabilidad objetiva en Colombia está prohibida.

El error de tipo es todo desconocimiento que se tenga sobre alguno de los elementos del tipo penal que se está realizando, vrg, el cazador quiere dispararle a un conejo cuando en realidad le dispara es a una persona que esta disfrazada de conejo (Roxín, 2014, pág. 458). En el presente caso el sujeto que dispara no tiene conocimiento que lo está haciendo contra un ser humano y que con ello comete una conducta de homicidio, por lo que no podría ser responsable debido a que faltaría el dolo como elemento necesario para que exista la tipicidad, pues, como es sabido, el dolo (en el esquema finalista, y funcionalista del delito) se compone de dos elementos; el conocimientos de los hechos y, el querer realizarlos. Dicho de otra manera, saber lo que se está realizando en el momento de llevar a cabo una determinada conducta y querer hacerlo, a diferencia del esquema clásico y neoclásico en donde el dolo se compone de tres elementos; conocimiento, voluntad, conciencia de la antijuridicidad (Agudelo Betancur, 2010, pág. 140).

El error de tipo aparece consagrado en el art. 32 #10 del código penal colombiano de la siguiente manera: “se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica”. El error de tipo dependiendo de si es vencible o invencible exime de responsabilidad penal, o, sea sanciona por el delito en modalidad culposa si así la contempla el código penal. La vencibilidad o invencibilidad del error hace referencia a la capacidad que tuvo el sujeto realizador del punible de no llevarlo a cabo, es decir, si actuado de manera diligente hubiera podido salir del error (no cometerlo) se afirma que el error fue vencible, de lo contrario se afirma que el error es invencible.

Otros ejemplos de errores de tipo pueden ser: un hombre tiene relaciones sexuales con una joven pero no tiene conocimiento de que ella tiene 13 años (pues esta aparente una edad superior) no incurre en el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años (art. 207 del CP), la persona que se apodera de un objeto que piensa que este le pertenece, no incurre en el tipo penal hurto art.239 del CP, al hombre que le introducen en su mochila un kilo de cocaína (sin que este lo sepa) no comete el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes del art. 376 del CP.

El error de prohibición ocurre cuando el sujeto si bien tiene conocimiento de las circunstancias concretas que está llevando a cabo, es decir, actúa con conocimiento y voluntad de realizar un determinado hecho (actúa con dolo), no tuvo la posibilidad de acceder a la prohibición formal y material de su conducta (Velázquez Velázquez, 2013, pág. 536), en otras palabras, no tiene conocimiento de que está llevando a cabo una acción que constituye un delito o es antijuridico, esto es, piensa que está permitido su actuar cuando en realidad no es así. En este caso también tiene una distorsión de la realidad, pero no de los hechos que rodean el suceso propiamente dicho, sino de su actuar con el ordenamiento jurídico. Este error también es conocido como error de permisión.

Este error puede ser de dos maneras; directo o indirecto, a continuación procederé a explicar cada tipo de error.

- Error de prohibición directo: este puede suceder porque el sujeto desconoce la existencia de la norma que prohíbe el actuar concreto que se está realizando, y por ello lo considera licito, vrg, el indígena que comete incesto (art. 237del CP) sin saber que existe una norma que le prohíbe realizarlo (Velázquez Velázquez, 2013, pág. 540). También puede ocurrir que tenga conocimiento de la norma pero yerra sobre los efectos que esta produce, caso en el cual será un error sobre la validez, vrg, el indígena que siembra grandes cantidades de coca pero cree que para el presente caso dichas normas no rigen (art. 375 del CP) (Velázquez Velázquez, 2013, pág. 540) y por último, se puede dar que el sujeto si bien conoce la norma, no la considera aplicable pero porque la interpreta de una manera errónea, vrg, el hombre cree que tener armas de fuego pero sin municiones o descargadas no es un delito (art.365 CP).

- Error de prohibición indirecto: es aquel que recae sobre las causales de justificación de un determinado hecho, este se puede dar de tres maneras; el autor supone una causal de justificación inexistente, es decir, cree que el comportamiento que está llevando a cabo está justificado, cuando en realidad no es así, vrg, el hombre del campo que mata a su esposa porque esta le es infiel, y dice “la ley permite que me haga respetar y que no me vean la cara”. También se puede dar, esta modalidad de error, cuando el sujeto agente excede los límites de una causal de justificación debido a un errado raciocinio, vrg, el hombre que actuando en legítima defensa neutraliza al agresor mediante un golpe, pero después le sigue golpeando diciendo “lo que le hice a este no se compara con lo que me quería hacer”. Cabe aclarar, que a diferencia de la hipótesis anterior, en este caso sí estuvo obrando bajo una causal de justificación que realmente existió, no obstante, desbordo los limites.

El error de prohibición se encuentra regulado en la legislación colombiana en el art. 32 #11 del código penal que lo establece de la siguiente manera: “se obre con error invencible de la licitud de su conducta, si el error fuese vencible la pena se rebaja a la mitad” la invencibilidad o vencibilidad del yerro dependerá, en este caso, de la posibilidad de haber podido salir del error mediante la actualización de su conocimiento, esto es, si fuera obrado de manera diligente o razonable hubiera podido salir del error. Este tipo de error tradicionalmente se le conoce como error de derecho y al error de tipo como un error de hecho, no obstante, esta distinción ya fue superada desde el esquema finalista, más adelante se abordara este tema (Agudelo Betancur, 2010, pág. 138).

Por último, se presenta el famoso error sobre los presupuestos objetivos de una causal de ausencia de responsabilidad (EPOCAR); este yerro consiente en que el sujeto cree que se están presentando circunstancias fácticas o materiales, que de darse en realidad, justificarían o exculparían la conducta, sin embargo, estas circunstancias en ningún momento se dan en el mundo empírico, sino en la imaginación de la persona. Son las conocidas justificantes o exculpantes putativas, este error es llamado por la doctrina como error de tipo permisivo, a diferencia de los anteriores que se les denomina error de permisión (Roxín, 2014, pág. 589) Vrg, el joven que una noche atraviesa por un callejón oscuro y, un grupo de amigos le juegan una broma simulando un atraco, para lo que este responde disparándoles en contra de su humanidad. En el supuesto anterior, existió una falsa representación con respecto a los requisitos de la legitima defensa, pues nunca existió la agresión injusta necesaria para que se pueda reconocer la justificante, sin embargo, si hubiera existido la agresión podría haber justificado el accionar del joven. Ahora bien, se diferencia del supuesto en el que el sujeto imagina una causal de justificación inexistente, pues en el EPOCAR, si existe dicha justificante o exculpante, lo que sucede es que no se dan sus requisitos materialmente. Otros ejemplos de esta figura pueden ser; el medico que va a practicar el aborto confiado en que concurren algunas de las causales establecidas por la Corte constitucional2sup>, que permitirían la realización de la practica abortiva, cuando en realidad ello no es así, o, cuando el sujeto supone cree estar atravesando una circunstancia de necesidad o de peligro cuando esto no ocurre etc.

La delimitación de este error en algunos casos se torna compleja debido a que, en no pocas ocasiones, se suele confundir con el error de tipo pues presentan varias similitudes, puesto que, por ejemplo, ambos son errores facticos, es decir, errores sobre ciertas circunstancias empíricas. Por lo anterior, se dificulta en gran manera su ubicación sistemática dentro del actual esquema del delito, por ello, se expondrán las diversas ubicaciones y alcances que le han asignado las distintas teorías y escuelas del delito, para posteriormente evidenciar su trato en la legislación colombiana y su interpretación en la jurisprudencia misma.

- Teoría del dolo: esta teoría fue la predominante en las escuelas causalistas, puesto que consideraba que el error sobre la antijuridicidad de la conducta excluía el dolo. Como se recordara, en las escuelas clásica y neoclásica del delito el dolo estaba unido junto a la conciencia de la antijuridicidad, este era el llamado dolus malus, por lo que si un sujeto no conocía que su actuar era injusto o creía que obraba bajo una causal de justificación inexistente, se decía que obraba bajo un error de tipo, que excluía el dolo y, por ende, la culpabilidad. Dicho de otra manera, equiparaba el error de tipo al error de prohibición (Agudelo Betancur, 2010, pág. 135). En esta teoría se exigía que el autor al momento de la conducta tuviera un conocimiento actual tanto de los hechos, como de la conciencia de la antijuridicidad (tener conocimiento de lo que se está realizando es delito). Si el error era invencible se absolvía, pero si era vencible se sancionaba por delito culposo (siempre que la ley la hubiera previsto como culposo).

Esta teoría representaba ciertas dificultades como, por ejemplo, probar a ciencia cierta que la persona conocía al momento del hecho que su actuar era injusto, lo que lleva a varias absoluciones en donde se debía punir el comportamiento.

A consecuencia de lo anterior, surge la teoría limitada del dolo, en donde se exigía un conocimiento de la prohibición ya no actual, sino potencial del injusto (haber tenido posibilidades de acceder al conocimiento de la prohibición), sin embargo, seguía dando las mismas soluciones que la teoría estricta del dolo.

- Teoría de la culpabilidad: esta manera de solucionar los errores surge con el esquema finalista del delito (Welzel), se divide a su vez, en teoría estricta de la culpabilidad y teoría limitada de la culpabilidad.

Teoría estricta de la culpabilidad: con el denominado “traslado” del dolo de la culpabilidad al tipo, se convierte en un dolo avalorado, es decir, se reduce simplemente a conocer y querer la realización del tipo. Lo anterior, lleva consigo que la conciencia de la antijuridicidad se quedara en la culpabilidad, por lo que el desconocimiento del injusto del actuar, ya sea por un error de permisión o por un error de tipo permisivo, excluiría la culpabilidad, pero no eliminaba el dolo, como en el sistema clásico o neoclásico, sino que eliminaba la conciencia de lo ilícito de la conducta. Por consiguiente, si un celador daba muerte a un supuesto atracador que hizo ademan de sacar un pañuelo, y este pensó que era un arma (error de tipo permisivo), elimina, si es invencible, la conciencia de la antijuridicidad como elemento de la culpabilidad y, producto de ello, se absuelve al celador. Pero si el error llega hacer vencible se condena, no ya bajo modalidad culposa como en la teoría del dolo, sino bajo la modalidad dolosa pero se reduce la pena pues el grado de reproche es menor.

Teoría limitada de la culpabilidad: esta teoría sigue los mismos postulados que la teoría estricta de la culpabilidad, es decir, diferenciación de error de tipo y error de prohibición. No obstante, cuando se habla de error sobre los presupuestos objetivos de una causal de ausencia de responsabilidad (EPOCAR) se le asimila, no como un error de prohibición como en la teoría estricta, sino como un error de tipo que elimina el dolo. Por lo que sí es invencible se absuelve, pero si en determinado caso llega hacer vencible se degrada a culposo, si así lo admite el tipo penal correspondiente.

Como se ha visto anteriormente, según el tratamiento del error dado por cada doctrina, se derivan una serie de consecuencias dogmáticas y prácticas, pues de ello depende muchas veces la absolución o la condena de una persona.

Ahora bien, en Colombia el EPOCAR aparece consagrado en el art. 32 numeral 10 del código penal, junto al error de tipo que elimina el dolo, es decir, el estatuto penal asimila las dos figuras, por lo que podría pensarse que adopto la teoría limitada de la culpabilidad, pues trata el EPOCAR como un error de tipo y no de prohibición. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en algunas sentencias3 ha establecido que el error de sobre los presupuesto objetivos que de darse justificarían la conducta, es un error de prohibición indirecto, sobre el particular, en algunas ocasiones ha afirmado lo siguiente: “Conforme con la jurisprudencia de la Corte, cuando el agente actúa bajo el supuesto referido [pensar que se procede en legítima defensa], su comportamiento está soportado en el error de prohibición denominado defensa putativa o presunta, porque quien así procede lo hace bajo el errado convencimiento de que es objeto de un indebido ataque, cuando en realidad no existe una embestida real o apremiante, por lo que la acción está determinada por una deformación de la verdad que da lugar a excusarlo de responsabilidad, siempre y cuando el error sea invencible” (Sentencia del 12 de Febrero, 2014). De lo anterior se colige que adopta la Corte la teoría estricta de la culpabilidad y no la limitada como la legislación colombiana (aparente contradicción).

Toma de postura: considero que el error sobre los presupuestos objetivos de una causal de ausencia de responsabilidad (EPOCAR) constituye un error de prohibición indirecto por los siguientes argumentos: - El principal argumento que sostiene algún sector doctrinal, para fundamentar el EPOCAR como un error de tipo excluyente del dolo, es afirmar que se trata de un error factico, esto es, sobre los hechos, y la figura por antonomasia que los soluciona es el error de tipo. Sin embargo, como es sabido, pueden existir errores de tipo que versen sobre algún elemento normativo configurador del supuesto de hecho y, no por ello se convierte en un error de prohibición. Lo mismo acontece para el error de prohibición, puesto que pueden existir errores facticos (EPOCAR) y no por ello se convierte en un error de tipo.

- Cuando se habla de error de tipo partimos de la base de que el sujeto no conoce alguno de los elementos conformantes de la descripción típica, en cambio, en el error de prohibición el sujeto si conoce los elementos conformantes del tipo (sabe lo que hace y quiere hacerlo) pero tiene una errónea representación de la ilicitud de su conducta, ya sea porque desconoce una norma, o, porque cree obrar bajo una causal de justificación que no se da en realidad.

Clarificare lo anterior con un ejemplo; un hombre quiere dispararle a un león, pero resulta que no era un león sino alguien disfrazado del mismo. En este caso, existe un error de tipo por el desconocimiento del sujeto pasivo del delito (no sabe que es una persona). Distinto es el caso en que un sujeto dispara a otro hombre que hace ademan de sacar un pañuelo, pensando que iba a sacar un arma, En dicho supuesto el autor sabe lo que está haciendo, es decir, sabe que está llevando a cabo una acción idónea de muerte, y que la realiza en contra de un ser humano, sin embargo, tiene un percepción errónea sobre la antijuridicidad de su acción, esto es, sobre un elemento de la legitima defensa consistente en la agresión injusta, por lo que se abordaría en el plano de la culpabilidad al no podérsele reconocer la legitima defensa, puesto que no se dan sus requisitos.

- La única manera de aceptar que el EPOCAR sea un error de tipo seria acogiendo la teoría de los elementos negativos del tipo (Zaffaroni, 2002, pág. 447) que realiza una especie de mezcla entre tipicidad y antijuridicidad, por lo que convierte a las causales de justificación en causales de atipicidad, cosa que no se puede compartir pues la antijuridicidad es una categoría autónoma del delito y, los errores que sobre ella recaigan no pueden afectar a la tipicidad, pues esta es un estadio previo a la otra, lo cual sería un contrasentido lógico.

- Si el esquema del delito se fundamenta en una estructura lógica (antecedente-consecuente) y el EPOCAR es un error sobre la antijuridicidad de la conducta (creer que algo está justificado), no se puede solucionar en el escenario de la tipicidad por lo que implicaría devolverse a esa categoría dogmática. Por ello el escenario ideal para su estructuración es la culpabilidad, ya que es la última categoría del delito.

- No es adecuado lo que propone la teoría limitada de la culpabilidad, al establecer que si el error sobre el presupuesto objetivo (EPOCAR) es vencible se castiga como culposo, puesto que se parte de que el sujeto conocía y quería la realización de la conducta, el detalle fue que tuvo un error sobre la permisión de su comportamiento. Por ello, castigar un comportamiento doloso como culposo, no encuentra ningún asidero.

Como corolario, el error sobre los presupuestos objetivos de una causal que excluye la responsabilidad (EPOCAR) es, a todas luces, un error de prohibición indirecto, que si es invencible llevara la impunidad, pero si es vencible se condenara a titulo DOLOSO pero se disminuirá la pena a la mitad, lo cual no obsta para que en determinados casos, y por razones de política criminal, se adopte una teoría amplia de culpabilidad y se renuncie al castigo punitivo en casos de error vencible, si así lo amerita la situación (Velázquez Velázquez, 2013, pág. 543).

Citas

1 Citado en (Gervarsi, 2017)

2 Sentencia C-365-2006.

3 (Sentencia del 4 de diciembre, 2017)

Referencias Bibliográficas

Agudelo Betancur, N. (2010). Curso de Derecho Penal Esquemas del Delito. Bogotá, Colombia: Editorial Nuevo Foro. Garibaldi, & Pitlevnik. (1995). Error y delito. Buenos Aires, Argentina: Hammurabi. Gervarsi, M. (15 de septiembre de 2017). Errores en los presupuestos objetivos de las causas de justificación. Una problemática por demás compleja. El Derecho. Diario de Doctrina y Jurisprudencia., 1-8. Roxín, C. (2014). Derecho Penal Parte General. Madrid., España: Editorial Civitas. Sentencia del 12 de Febrero. (2014). Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. M.P.: José Leonidas Bustos Ramírez. Bogotá D.C., Colombia: Rad. 30183. Sentencia del 4 de diciembre. (2017). Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. . M.P.: Eyder Patiño Cabrera. Bogotá D.C, Colombia : Rad. 47716. Velázquez Velázquez, F. (2013). Manual de Derecho Penal. Bogotá D.C., Colombia: Ediciones Jurídicas Andrés Morales. Zaffaroni, E. R. (2002). Derecho Penal Parte General. EDIAR.

#YoEscriboYoLeoDerecho

*Estudiante de la universidad libre seccional Cúcuta.

Participación como ponente en el congreso internacional de derecho procesal- categorías semillero. Año 2019. >

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23 Mar, 20

Victimología: Conceptos básicos y tendencias actuales

posted in Artículos Penal by Super User

Martín Alexander Martínez Osorio*

1. Conceptos Básicos: Victimización, Desvictimización y Prevención Victimal.

A la victimología penal, en su concepción moderna, se le reconoce como una disciplina científica que estudia los procesos mediante los cuales una persona deviene en víctima y cómo puede lograrse que se despoje de tal calidad1. En otras palabras, la finalidad básica de este conjunto de conocimientos, es estudiar los procesos de victimización y desvictimización derivados de la comisión del delito. Y esto se logra a partir de un enfoque trans-disciplinar en el que convergen estudios realizados desde diversas ópticas del conocimiento humano –v. gr. psicología, antropología, sociología, etc.–2.

Existen diversas posturas doctrinales que han señalado la desmesura con la que la criminología, por mucho tiempo, estudió al delincuente en desmedro del interés que debió corresponder a la víctima. Ello ha determinado en la actualidad, un viraje distinto en el ámbito de las ciencias sociales, enfocado en el estudio de las condiciones por las cuales una persona deviene en víctima y qué procesos sociales inciden en la construcción de tal calidad. A partir de los datos obtenidos de la realidad, se buscan fomentar estrategias de prevención y reducción de las condiciones que llevan a tal situación. Además, elaborar diseños de respuestas jurídicas y asistenciales que permitan que en aquellos casos en que alguien resultó perjudicado por el delito, pueda reintegrarse de forma óptima a su medio social sin que pueda resultar re-victimizada una vez más3.

En palabras de PEREDA BELTRÁN, la meta actual es construir una política víctimal del mismo modo que una política criminal, que permita prevenir situaciones de riesgo, así como disminuir los costes que implican el contacto de la víctima con el sistema de justicia penal e incidir en evitar nuevos sucesos re-victimizantes4. Sin embargo, cabe advertir que este proceso social, ha trascendido al ámbito de las reformas penales en diversos países, generando una sobre-criminalización y una exasperación punitiva en diversos delitos, bajo la justificación de una mayor protección de las víctimas. Como pone de relieve GARLAND, nos encontramos en las recientes décadas en el “regreso” de la víctima al centro de la justicia penal. Y este movimiento, en su lado más oscuro, incide en el fenómeno del neo-punitivismo contemporáneo5.

En este importante debate, ALONSO RIMO, sostiene que este erróneo planteamiento no procede de la victimología. Al contrario, una política criminal en clave victimológica debe estar inspirada por las directrices que dimanan del marco político-constitucional en el que la figura de la víctima se enmarca dentro de los márgenes de respeto al carácter público y garantista del sistema penal6. No debe perderse de vista entonces, el necesario trinomio víctima, delincuente y sociedad como la fórmula adecuada que debe regir en el ámbito de una correcta política criminal.

Dejando de lado estos excesos –que derivan más de un oportunismo político bajo la bandera de la víctima y no en un verdadero interés en la reconstrucción de su integridad personal– debemos enfocar el estudio de los dos ámbitos esenciales en los que se mueve la óptica victimológica: la prevención del riesgo de victimización y el ámbito de las medidas adecuadas para lograr una desvictimización. En específico, el no agravamiento de tal situación por parte de los diferentes operadores del sistema penal luego del acontecido delictivo.

1. En primer lugar, debemos entender como victimización, como el proceso por el cual una persona sufre las consecuencias de un hecho traumático. Se trata de una experiencia individual, subjetiva y relativa culturalmente. Por ende, estamos ante un fenómeno complejo donde entran en juego factores de carácter individual, social y cultural, que condicionan el modo de vivir la referida experiencia. Aquí entran en consideración dos elementos importantes: (a) la consideración de los factores que intervienen en la precipitación del hecho delictivo; y (b) el impacto sobre la víctima que puede variar de acuerdo al sexo, edad, condiciones de salud, etc.7.

La determinación del riesgo víctimal, es decir, el riesgo de ser víctima potencial de un delito, requiere tener en cuenta factores individuales como los anteriormente citados. Pero también, su modo o estilo de vida que puede implicar la convivencia con situaciones de riesgo o actitudes poco cuidadosas –v. gr. su cercanía con personas que se dedican a la prostitución, negocios dedicados al consumo de bebidas embriagantes o al tráfico de drogas–. Otro dato importante en este punto es su relación con los ofensores, y por qué éste, seleccionó a determinada víctima. Desde una perspectiva situacional, debe considerarse cuáles son los lugares presentan mayores oportunidades para generar un posible cometimiento de hechos delictivos. Por último, también conviene tener en cuenta factores estructurales como la marginación de determinados grupos poblacionales que los hace pasibles de ser víctimas de organizaciones criminales como acontece con las personas que deciden emigrar fuera del país8. Bajo este apartado se hace referencia a víctimas de riesgo como personas que poseen una mayor probabilidad de ser víctimas del delito y también a las denominadas víctimas vulnerables. Estas últimas, son las que una vez sufrida la agresión, quedan más afectadas psicológicamente por lo ocurrido.

Como vemos, y siguiendo un sector amplio de la disciplina, la victimización es una experiencia vital a la que cada persona reacciona de acuerdo a sus características individuales, al tipo de hecho y la respuesta derivada de su ambiente. De acuerdo con un amplio número de estudios los niños y adolescentes son quienes tienen el mayor riesgo de victimización y son los más propensos a los negativos efectos de la misma9. De igual forma acontece con los adultos mayores. Por ende, los diversos profesionales que se relacionan con las víctimas de cualquier delito, tienen que reconocer que no existe un patrón único de respuesta por parte de la víctima. Algunas exigen el esclarecimiento del hecho y la aplicación de la justicia, pero existen otras que deciden no denunciar, y mucho menos, no desean participar en el proceso como víctimas o testigos. En este caso, debe respetarse lo que la víctima decida. Al efecto, los operadores del sistema de justicia penal deben brindarles la mayor información posible tanto de sus derechos como de las diversas opciones de apoyo y asistencia a las que puedan acudir. De ahí que MARCHIORI, relacione que la asistencia victimológica debe comprender el conocimiento, comprensión y ayuda a las víctimas para atenuar y superar las consecuencias producidas por el delito. Ello exige una labor de individualización de acuerdo con las características de la víctima, su núcleo familiar, su historia personal, la agresión sufrida, etc. Posterior a ello, deviene el diagnóstico victimológico que se relaciona con el conocimiento de los datos relacionados a la víctima, al hecho delictivo, al daño provocado en la víctima y en su familia. Por último destaca la profesora argentina, que dicha asistencia victimológica debe tener por objeto principal atenuar las graves consecuencias que deja el delito en la víctima y en su familia como sobrevivientes de un hecho criminal10. No obstante lo anterior, regularmente aparece en estos cuadros el denominado estrés post-traumático, lo que implica un efecto psíquico perceptible vía pericial y que resulta de mucho interés en la cuantificación de los daños extra-patrimoniales –o morales como también se conocen– en el ámbito de la responsabilidad civil derivada del delito11. Más allá de esto, la mayor parte de la victimología reconoce la existencia de tres tipos de victimización. Así se reconoce12:

Victimización primaria. Es el proceso por que una persona sufre, de modo directo o indirecto, daños físicos o psíquicos derivados de un hecho delictivo o acontecimiento traumático. En este sentido, los daños no se limitan a los que suponen una afectación al bien jurídico protegido; sino también, pueden acaecer daños psíquicos derivados de actos sexuales o de delitos patrimoniales como el robo.

Victimización secundaria. Constituye el conjunto de costes personales que tiene para la víctima su intervención en el proceso penal. Dentro de este concepto se comprenden los efectos traumatizantes derivados de los interrogatorios policiales o judiciales, la explotación médico-forense o el contacto con el ofensor en la vista pública13.

Victimización terciaria. Es el conjunto de costes de la penalización sobre quien la soporta personalmente o sobre terceros. Este concepto se relaciona con la distribución de los costes del delito sobre las personas y sobre la sociedad. Aquí se analizan los niveles de ansiedad que aparecen en los internos de los centros penitenciarios; las consecuencias psíquicas sobre los hijos de las mujeres encarceladas que conviven con sus madres en prisión o el impacto del encarcelamiento sobre las personas que dependen económicamente o emocionalmente del penado.

2. Empero, lo más destacado en el ámbito actual de la victimología es lograr la denominada desvictimización, esto es, un proceso complejo de reparación o reconstrucción de las víctimas y en el cual intervienen múltiples factores y agentes. La desvictimización puede ser definida como un proceso de evolución personal, dinámico continuo, que incluye e interrelaciona diferentes procesos susceptibles de entrenamiento y desarrollo (resiliencia, esfuerzo moral, valores, autoestima, autoconocimiento, auto-desvictimización, construcción de los derechos victimales, etc.)14. La finalidad de este proceso es que la víctima comience de nuevo a vivir y no meramente se resigne a sobrevivir.

En otras palabras, se persigue la reintegración social de los sobrevivientes del delito y evitar situaciones tales como la estigmatización o la explotación de la condición de la víctima real o supuesta. Conviene advertir que este proceso no se limita a la asistencia psicológica, sino que implica también un reconocimiento social. Por ello, caben distintos tipos de justicia como los que proponen en el ámbito de la justicia restaurativa y la de naturaleza terapéutica. De ahí que, deben intervenir diferentes componentes del sistema penal, así como profesionales e instituciones públicas o privadas que se relacionan con la atención a las víctimas. Sin embargo, en su sentido amplio, caben los sectores políticos, las iglesias y medios de comunicación, pues su labor puede coadyuvar de modo eficaz al reconocimiento de quienes sufren la peor parte de la infracción criminal15. Cabe agregar dentro de este ámbito, las asociaciones de víctimas, esto es colectivos de víctimas de determinados delitos que buscan incidir en el ámbito de las políticas públicas para que sean reconocidos sus derechos y se establezcan las medidas más adecuadas para su atención.

En este apartado, resulta conveniente destacar que la respuesta institucional por parte de la policía y de los demás entes de la administración de justicia, son importantes para tranquilizar a la víctima y su núcleo familiar; pues una respuesta de indiferencia o rechazo, provocarán una mayor angustia y desconfianza, conduciendo de forma posterior a una fractura familiar que agravará el daño iniciado con el delito. De acuerdo con ello, la familia de la víctima –conscientes del sufrimiento causado por la violencia– y con respaldo responsable de la administración de justicia, son fundamentales en la recuperación de la dignidad de la persona que ha sufrido la humillación social por el delito. Por ello, el proceso de desvictimización debe tener en cuenta: el daño producido por el delito y el daño adicional producido por la incomprensión y desconocimiento de los efectos y las consecuencias16. En efecto, en los últimos años, se va abriendo paso dentro del ámbito de las ciencias del comportamiento el término resiliencia, el cual surge para describir la capacidad de una persona para mantener su estabilidad psíquica ante situaciones que suponen un desafío o riesgo. Este concepto no se refiere a la invulnerabilidad frente al estrés, sino a la capacidad de una persona o grupo para desarrollarse adecuadamente y proyectarse en el futuro a pesar de acontecimientos desestabilizadores, de condiciones de vida difíciles y de situaciones traumáticas, que pueden llegar a ser graves. Esta capacidad personal puede residir tanto en las características del individuo como en circunstancias de su entorno, viéndose influida por el propio desarrollo del sujeto y las ayudas que pueda recibir17.

3. En tercer lugar, uno de los cambios más abiertos al desarrollo de la victimología es de la prevención victimal. Aquí caben desde la formulación de programas de instrucción a las potenciales víctimas –e igualmente grupos o comunidades vulnerables– para su auto-protección, como también el diseño de políticas municipales o gubernamentales para reducir los riesgos de victimización, y también, buenas practicas e instructivos policiales para atender de mejor manera a las víctimas. A tales efectos se suele distinguir en una prevención primaria –se actúa sobre la comunidad en general–; prevención secundaria –se enfoca en sectores propensos a ser víctimas de delitos en específicos; y prevención terciaria –que implica la intervención sobre quienes ya han sido víctimas a fin de evitar una nueva revictimización–18.

HERRERA MORENO –siguiendo a FATTAH– señala como factores que pueden incidir en la elaboración de medidas de prevención víctimal las siguientes: (a) la oportunidad (relacionada con los rasgos de la víctima potencial); (b) los factores de riesgo sociodemográfico (edad, género, lugar de residencia); (c) la orientación del infractor, en cuanto selector de víctimas; (d) la exposición al riesgo, por el contacto con figuras o situacionales potencialmente peligrosas; (e) las asociaciones, en tanto transacciones determinadas por la homogeneidad entre los colectivos de víctimas e infractores; (f) los contextos espacio-temporales portadores del riesgo (en cuanto hay una distribución explicable y estratificada de los lugares y momentos peligrosos); (g) los comportamientos arriesgados (factores de invitación, provocación o negligencia auto-preventiva de la propia víctima); (h) las actividades de alto riesgo, especialmente las relacionadas con el ocio o el modo de ganarse la vida –ejemplo: el ejercicio de la prostitución–; (i) los comportamientos defensivos y evitativos: la curiosidad, la osadía y la pugnacidad son factores susceptibles de influir en los niveles de riesgo víctimal; y (j) la propensión del carácter estructural o cultural, que asocia inequívocamente aspectos de privación y miseria con los niveles de riesgo.

3. El reconocimiento del derecho de las víctimas a nivel internacional.

Históricamente, como lo apunta la doctrina especializada, el proceso penal ha sido concebido como un espacio de confrontación entre el Estado y la persona acusada de la comisión de un delito. Así, el Derecho estableció las reglas del juego de esa lucha, con una preocupación por garantizar los derechos del imputado frente al Estado. De ahí que, la víctima –siguiendo el decir del profesor TAMARIT SUMALLA– fue un invitado incómodo en dicha contienda19, Sin embargo, paulatinamente, se ha venido reconociendo la importancia de garantizar sus derechos dentro y fuera del proceso penal. Demás está decir, que nos encontramos ante la evolución del proceso jurisdiccional penal hacia una estructura tríadica compuesta de tres elementos: imputado-Estado-víctima. Este progresivo protagonismo que la víctima adquiere en la política criminal contemporánea, ha tenido su base en la incesante normativa internacional que está promoviendo reformas legislativas en diferentes países de nuestro entorno iberoamericano.

En el primer ámbito, su principal manifestación ha sido la Declaración de los Derechos de las Víctimas del Delito y del Abuso de Poder, adoptada en la Resolución 40734 de 29-XI-1985, por la Asamblea General de las Naciones Unidas. Este instrumento proclama el derecho de las víctimas a ser tratadas con compasión y respeto a su dignidad, y reconoce los derechos de acceso a la justicia, información sobre el proceso, asistencia, reparación a cargo de los agentes delictivos o terceros responsables, indemnización, en ciertos casos a cargo del Estado y protección ante los peligros para su intimidad y seguridad20. Lo relevante del referido instrumento internacional es la definición amplia que brinda de víctima: “…las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daños, incluidas lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente”. Además: “…los familiares o dependientes inmediatos de la víctima directa y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para asistir la víctima en peligro o para prevenir la víctima”. Y se ostenta tal calidad, con independencia de que se identifique, aprehenda, enjuicie o condene al perpetrador e independientemente de la relación familiar que tenga la víctima con éste.

4. Los derechos de las víctimas.

El desarrollo internacional, permitió la introducción en la mayor parte de ordenamientos procesales penales, de un reconocimiento legal de los derechos de las víctimas. Estos pueden estructurarse conforme a cinco contenidos: información, participación, protección, asistencia y reparación. Esto es: (a) información relativa al proceso penal y a los recursos y prestaciones a los que la víctima tiene derecho; (b) protección frente a amenazas o represalias contra su seguridad y la de su familia, pero además, quedan comprendidas aquí las medidas dirigidas a minimizar el impacto del proceso; (c) participación, lo que comprende el ser escuchada por los diferentes operadores del sistema de justicia penal y canalizar sus peticiones; (d) asistencia –llamada también victimo-asistencia– que conlleva no sólo asistencia jurídica, sino también la ayuda psicológica, psiquiátrica y cualquier otra medida de apoyo social. Y la (e) reparación, que contiene tanto una dimensión material y simbólica de resarcimiento del daño causado por el delito.

4.1. Información

La víctima carece –generalmente– de toda información sobre la administración de justicia, sobre el proceso penal y los mecanismos jurídicos que serán utilizados dentro del proceso penal; desconoce la forma en que se desarrollarán las pericias o los interrogatorios, cuánto tiempo tardará el procedimiento y en cuantas ocasiones tendrá que testificar. De ahí que, la víctima debe estar informada acerca del progreso de su denuncia o de toda aquella actividad que se relacione con sus intereses.

No le falta razón a MARCHIORI, al afirmar que esta carencia de información, y por consiguiente la marginación que se hace a la víctima al desconocer sus derechos, constituye otra forma de victimización21. Por ende, el derecho sobre la evolución de la causa, sobre las posibilidades de intervenir o sobre las consecuencias que ello posee para su persona y familia constituye el más elemental derecho que debe ser implementado desde el primer contacto con las autoridades (policías y fiscales)22. Así, si bien la experiencia demuestra que son muy pocas las víctimas que desean intervenir, sí existe en la mayor parte de los casos un deseo de ser informadas de todo cuando pudiera acontecer. Pues sabe que son decisiones judiciales que pueden afectarles. Por ende, el que la víctima manifieste una negativa expresa a recibir dicha información –pues considera que esto le afecta psíquicamente–, no es un argumento válido para que los diversos órganos del sistema de justicia penal ignoren en este derecho. El mismo debe cumplirse mientras ella no ejerza expresamente su derecho a no recibir la información. La forma práctica de este derecho va de la creación y divulgación de folletos informativos que contengan datos básicos sobre el proceso penal y sus diversas fases, indicación sobre los pasos que conllevan las pericias en las que tendrá que intervenir o la manera en la que deberá desenvolverse en los interrogatorios, enumeración de las instituciones gubernamentales o privadas que pudieren brindarle diversos tipos de asistencia especializada, hasta llegar al envío de una copia íntegra de la decisión judicial en la que se haya visto involucrada.

4.2. Participación – o intervención–.

Como apunta LUNA CASTRO, este derecho de intervención en los procesos jurisdiccionales fue entendido, en sus inicios, como de naturaleza eminentemente técnica; en otras palabras, como un derecho de acudir a los tribunales o de incitar al servicio jurisdiccional con relación a una determinada pretensión. Sin embargo, en la actualidad puede ser conceptualizado en tres distintos momentos: primero, el acceso a la justicia; segundo, una vez accedido, que sea posible la audiencia y la defensa, así como la protección de los derechos y la obtención de una decisión en un plazo razonable; y tercero, una vez dictada la sentencia, que ella tenga plena efectividad en su ejecución23.

Este derecho se relaciona con las diversas formas de intervención que puede tener la víctima dentro del proceso penal, y que van desde resguardar el derecho de audiencia así como la facilitación de las oportunidades de ofrecer y producir prueba hasta el derecho de mostrarse parte mediante la denominada acusación particular o querella. Actualmente, existe una tendencia legislativa en América Latina, a brindar un abanico de posibilidades participación más allá de las que corresponden al querellante adhesivo o el acusador como: (a) intervenir y tener conocimiento de todas las actuaciones ante la policía, la fiscalía, cualquier juez o tribunal; (b) que se le nombre intérprete o persona que sea capaz de explicar sus pretensiones cuando ello sea necesario; (c) ser oída previamente ante cualquier solicitud favorable al imputado –salvo los casos en que habiéndose citado no comparezca a la audiencia–; (d) ofrecer pruebas personalmente en las etapas procesales determinadas para tal fin en el ordenamiento procesal penal, sin perjuicio de las facultades conferidas al fiscal; y (e) ser oída por la autoridad judicial o administrativa antes de adoptar una decisión que le perjudique.

4.3. Asistencia.

La asistencia a las víctimas es el conjunto de prestaciones dirigidas a reducir los efectos de la victimización y que permitan reintegración social de las víctimas24. En términos técnicos, nos estamos refiriendo a la denominada asistencia victimológica, que tiene como objeto la elaboración de un diagnóstico de carácter multi-disciplinar, cuyas conclusiones permiten adoptar diversas medidas de apoyo que coadyuven a restablecer de forma integral las diversas facetas personales de las víctimas del delito25. En efecto, se trata algo más que el apoyo jurídico, pues incluye la evaluación y el tratamiento en aspectos sociales, económicos, psicológicos y hasta de naturaleza psiquiátrica. De ahí que se requieran profesionales altamente especializados con una alta dosis de sensibilidad a las necesidades de la víctima y que posean suficiente inteligencia emocional. Se trata entonces, de una asistencia especializada que debe entrar a funcionar desde que se tiene el primer contacto con la víctima, e implica también, la necesidad de que exista un acompañamiento en toda aquella diligencia procesal o administrativa que pueda incidir en sus derechos y el ofrecimiento de servicios de apoyo que se consideren oportunos para su posterior proceso de desvictimización.

La necesaria multi-disciplinariedad profesional en delitos con una alta gravedad en su victimización –v. gr. la trata de personas o algunos delitos sexuales con altas dosis de violencia–, al decir de VÍLCHEZ SOTO, requiere la intervención, al menos, de un: (a) psicólogo: para eliminar el sufrimiento de la persona y guiar a la misma hacia una vida mejor en la que dispondrá de unas herramientas que antes no tenía para afrontar los problemas; (b) psiquiatría: siempre que los síntomas sean muy agresivos es conveniente la ayuda de fármacos específicos y de un control de la ingesta de los mismos; (c) médico: las víctimas de trata suelen tener secuelas físicas, algunas internas y, por lo tanto, difíciles de identificar salvo cuando sus efectos se han vuelto demasiado evidentes; (d) trabajador social: para servir de apoyo a las víctimas, son las personas indicadas para ayudarlas en la reinserción social y en que sean valoradas como parte de la sociedad; y (e) abogado: para defender sus derechos y hacer que las medidas de protección se apliquen. Por ende, siguiendo a este especialista del comportamiento humanos, un solo profesional no puede abordar todos los problemas derivados de la asistencia a las víctimas; puede ayudar a mejorar en un único aspecto, pero dejarán afuera los demás26. Por ende, el concurso de diversas disciplinas profesionales es la clave para un óptimo proceso de reintegración de la víctima a su medio social.

El derecho de asistencia posee una dimensión intra-procesal y otra de carácter extra-procesal. La primera implica brindar una asesoría jurídica de corte integral, la cual, no sólo debe comprender el soporte para enfrentar los diversos actos del proceso penal; sino también, los actos que se efectúen antes las autoridades administrativas en un determinado país cuando se trate de víctimas extranjeras. La segunda, en contar con el respaldo y acompañamiento de la víctima en los planos médicos, psicológicos, psiquiátricos, sociales y económicos.

Por último, conviene tener presente la asistencia a las víctimas requiere una labor de individualización con relación a cada caso concreto, es decir, que tome en cuenta los datos relacionados a la víctima, al hecho delictivo, al daño provocado en la víctima y en su familia. Por otra parte, la voluntariedad de la víctima en la adopción de las medidas y programas es una condición indispensable para su aplicación. De ahí que, no queda compelerse a los perjudicados a intervenir en prácticas clínicas o jurídicas que no sean de su agrado, so pena de generar una indeseable victimización secundaria por parte de las diversas instituciones estatales. Resta decir, que siempre se aduce que la asistencia a las víctimas de los delitos es sumamente onerosa, y no se cuentan con los recursos económicos para ejecutar los programas; sin embargo, es dable buscar apoyo en los programas de voluntariado que pudieran impulsar las universidades bajo la modalidad de horas sociales y en las organizaciones no gubernamentales. Estas últimas pueden desarrollar actividades de asesoramiento y acompañamiento de víctimas en los diversos escenarios de la justicia penal, a fin de mantener la idea en las víctimas de que “no se encuentran solas ante los delincuentes”.

4.4. Protección.

Este derecho consiste en adoptar las medidas para proteger a las víctimas y sus familias –también testigos y peritos que se relacionen con determinados procesos penales– frente a la victimización secundaria o una probable re-victimización, es decir, ante probables riesgos personales que impliquen intimidaciones, represalias de individuos o grupos delictivos, así como, el evitar daños emocionales o psicológicos que puedan aparecer en el transcurrir del proceso penal, por ejemplo, cuando ellas testifiquen ante la autoridad jurisdiccional.

Por tales motivos es que se habla de protección de las víctimas dentro del proceso penal –ante eventuales venganzas del delincuente o su gripo– y del proceso penal –la que puede tener lugar en la práctica de pruebas periciales o en los interrogatorios ante la autoridad judicial–. El derecho de protección ha sido reconocido en la letra c) del art 6 de los Principios fundamentales de justicia para las víctimas del delito y de abuso de poder, cuando señala que los Estados deben adoptar “medidas para minimizar las molestias causadas a las víctimas, proteger su intimidad, en caso necesario, y garantizar su seguridad, así como la de sus familiares y la de los testigos en su favor, contra todo acto de intimidación o represalia”. Por su parte, en una materia más especializada, el Protocolo relativo a la trata de personas anexo a la Convención de Palermo contra la criminalidad organizada transnacional, señala en los núms. 1 y 5 de su art. 6, diferentes medidas como: (a) proteger la privacidad y la identidad de las víctimas, en particular, previendo la confidencialidad de las actuaciones judiciales relativas al delito; y (b) la adopción de medidas para resguardar a las víctimas mientras se encuentren en su territorio.

En suma, desde el ámbito del Derecho internacional, se postula la protección tanto de la intimidad como la seguridad de las víctimas ante un riesgo grave de afectación, lo cual ha dado lugar a regulaciones específicas como las leyes de protección de testigos y peritos en causas criminales, y en las que fijan una diversidad de medidas que eviten, por ejemplo, la confrontación física entre la víctima y el procesado –salvo excepcionalmente que ello se requiera–. Adicionalmente, se identifican víctimas con una mayor vulnerabilidad y en las que caben aplicar medidas especiales para su protección.

Lo anterior resulta de suma importancia cuando nos encontramos en supuestos de criminalidad organizada. Aquí, el carácter asociado de esta forma delictiva, sus peculiaridades jerárquicas, la clandestinidad de sus actividades, sus reglas internas de funcionamiento y su enorme capacidad para obstaculizar y neutralizar la acción policial y judicial, es donde la colaboración de los ciudadanos resulta decisiva y necesaria para su combate y evitar la impunidad de su accionar27.

Pero por otra parte, los procesos penales que se relacionan con la criminalidad organizada, son las situaciones más propensas para el desarrollo de la victimización secundaria. Así, por el modus operandi de esta compleja forma de delincuencia, los procesos jurisdiccionales suelen tener una duración desmesurada en la que las víctimas o los testigos pueden comparecer reiteradamente ante las autoridades; lo cual las enfrenta en varias ocasiones con los abogados de los presuntos autores del delito, o incluso, con los propios victimarios28.

El derecho a la protección de las víctimas es un tema inacabado, pues requiere la implementación –tanto en los espacios policiales y judiciales– de espacios reservados y en los que se pueda reducir la posibilidad de contactos con el imputado u otras personas que se relacionen con él. Adicionalmente, resulta necesaria la formulación de códigos de buenas prácticas y fomento de la sensibilización en los profesionales de diversas áreas que tienen contactos con ellas, a fin de que no contribuyan a perjudicar el maltrecho estado psíquico y emocional de los perjudicados por el delito. En especial, con relación a los abogados particulares, que buscan desacreditar a las víctimas mediante preguntas acerca de su vida sentimental o sexual anterior o concomitante con el delito. En estas situaciones, la autoridad jurisdiccional debe estar atenta a evitar en lo posible este tipo de cuestionamientos en víctimas que pueda advertirse que se encuentran en situaciones de vulnerabilidad psíquica o emocional. A fin de minimizar estas incómodas situaciones, la información previa que pueda aportar el agente del ministerio público –u otro profesional de una entidad gubernamental o privada– acerca de los fines y el método del interrogatorio forense puede ser de mucha utilidad, junto a ello, resulta necesario el acompañamiento a la víctima por una persona de su confianza.

Por último, resta señalar que algunos ordenamientos en el ámbito del Derecho comparado, prescriben la necesidad de una evaluación individual de cada víctima, a fin de determinar sus necesidades especiales de protección. Este enfoque más dinámico permite superar una clasificación a priori como especialmente vulnerable (menores de edad/mayores de edad) que poseen la mayor parte de los códigos procesales vigentes en América Latina29. Es así que las posteriores reformas legislativas en la materia, deben ir enfocadas en una evaluación individual de cada víctima, a fin de adoptar las medidas que resulten más pertinentes ponderando otros factores concurrentes. La evaluación que debe realizarla un equipo técnico especializado, debiendo tener en cuenta: las características personales de la víctima, el tipo o la naturaleza del delito y las circunstancias en que fue cometido. Conviene tener presente, que cuando se trate de delitos que se desarrollen bajo la modalidad de grupo u organización criminal, siempre será necesario adoptar motivadamente medidas que eviten el contacto visual con el infractor –por ejemplo, mediante un biombo, aplicación de la técnica gessel, circuito cerrado entre otras– cuando el caso lo amerite. La grabación de su testimonio para su posterior reproducción en la vista pública, puede evitar el constante número de manifestaciones que la víctima debe aportar en diferentes instancias. En resumen, como acertadamente sostiene TAMARIT SUMALLA, la víctima de una organización criminal es una víctima especialmente vulnerable, por ende, las medidas de protección que se autoricen deben resultar efectivas30.

4.5. Reparación

La reparación es lo contrario a la violencia, al castigo, a la humillación y al aislamiento provocado por el delito. Significa etimológicamente: “componer”, “remediar”, “enmendar”. Así, desde la perspectiva victimológica, es atender y remediar el daño causado a la víctima por una acción criminal con el fin de lograr su restablecimiento psíquico, material y social. Por ende, y de acuerdo con MARCHIORI, es un derecho que tiene el ciudadano que resultó perjudicado por el delito y se constituye en un componente esencial de la asistencia que el Estado debe proporcionarle31.

Pese a que para algunos autores, la reparación debe considerarse una institución inacabada en cuanto a su evolución y poco depurada respecto a su naturaleza, características y efectos32, en la actualidad, existe un consenso de que la reparación comprende un significado más amplio que el de la responsabilidad civil derivada del delito, y esto es porque: (a) abarca también la compensación del daño social producido por el delito, de ahí que se postule en muchos casos por una reparación simbólica; (b) exige un esfuerzo personal relevante –no necesariamente económico– al responsable penal de la infracción; (c) atiende a una pluralidad de dimensiones del daño provocado por el delito, por lo que también tiene un contenido no esencialmente económico; y (d) el canon de exigibilidad al infractor en lo relativo a la prestaciones hacia a víctima, se mide conforme su capacidad. Por todo lo anterior, se habla que la reparación debe contener dos dimensiones: un valor de resultado y un valor de acción, susceptibles de compensar, al menos con relación a determinados delitos, una parte del desvalor propio del hecho del ilícito cometido33.

El art. 5 de la sección A de los Principios fundamentales de justicia para las víctimas del delito y de abuso de poder (1985) afirma que: “[s]e establecerán y reforzarán, cuando sea necesario, mecanismos judiciales y administrativos que permitan a las víctimas obtener reparación mediante procedimientos oficiales u oficiosos que sean expeditos, justos, poco costosos y accesibles. Se informará a las víctimas de sus derechos para obtener reparación mediante esos mecanismos”. Así el referido instrumento internacional, distingue entre el resarcimiento a cargo de los penalmente responsables o terceros, que consiste en la devolución de los bienes o el pago por los daños o pérdidas sufridos, el reembolso de los gastos realizados como consecuencia de la victimización, la prestación de servicios y la rehabilitación de derechos. Y la indemnización-reparación, que corresponde al Estado cuando no sea suficiente el importe al que se encuentra obligado el agente delictivo o del que provenga de otras fuentes, y que implica un aporte económico cuando: (a) las víctimas del delito hayan sufrido importantes lesiones corporales o menoscabo de su salud física o mental como consecuencia de delitos graves; (b) la familia, en particular a las personas a cargo, de las víctimas que hayan muerto o hayan quedado física o mentalmente incapacitadas como consecuencia de la victimización. A tales efectos, sostiene el principio número 13, que se “fomentará el establecimiento, el reforzamiento y la ampliación de fondos nacionales para indemnizar a las víctimas. Cuando proceda, también podrán establecerse otros fondos con ese propósito, incluidos los casos en los que el Estado de nacionalidad de la víctima no esté en condiciones de indemnizarla por el daño sufrido”.

En la actualidad, existe una tendencia que tiene lugar desde los años setenta del siglo pasado, de incluir sistemas de reparación a favor de las víctimas de determinados delitos con cargo a fondos públicos. En este sentido, conviene tener presente el Convenio de la Unión Europea de 24-XI-1983, el cual recomendaba a los Estados del referido continente la implantación de sistemas de reparación pública con relación a determinados delitos violentos. Lo esencial de estos sistemas que operan de forma supletoria respecto de la responsabilidad civil derivada del delito y en los cuales el Estado se atribuye un derecho de repetición frente al responsable civil34.

Dentro de las razones que justifican este tipo de sistemas de reparación, de acuerdo con RODRIGUEZ MANZANERA, se encuentran: (a) si el Estado se ocupa de los sectores de población en condiciones desventajosas es pertinente que extienda su acción en beneficio de las víctimas de actos delictivos; (b) existe una obligación estatal de indemnizar, ya que no es capaz de proteger a la colectividad de la criminalidad, no obstante que ella paga los servicios de policía, tribunales, cárceles, etc.; (c) un aporte económico a las víctimas, puede facilitar su colaboración respecto al sistema de justicia penal; y (d) el estado de insolvencia económica en que se encuentran la mayor parte de delincuentes, por ser condenados a largas penas de prisión o porque carecen de las posibilidades monetarias para pagar los daños causados, entre otras razones. En suma, al tomar el Estado bajo su responsabilidad la seguridad ciudadana, toma también la obligación de reparar sus fallas, deber que también se manifiesta en los impuestos que los ciudadanos pagan al Estado para su protección35.

Como vemos, la victimología exige un concepto amplio de reparación, que comprende: (a) una reparación institucional penal, que puede implicar la condena del delincuente y el posterior cumplimiento de una pena; (b) una reparación económica que implica tanto la restitución como la indemnización pecuniaria, a cargo del agente delictivo o de un tercero –en este caso, el tercero civilmente responsable–; (c) una reparación social-comunitaria, que implica el reconocimiento de la responsabilidad y una disculpa a la víctima, lo que puede implicar escenarios a cargo de una justicia restaurativa. Dentro de esta categoría caben actos recordatorios de las víctimas de determinados delitos mediante la conmemoración. Lo que se busca aquí, es superar el dolor que sufren las víctimas y sus familiares por el olvido de los comportamientos criminales de parte de la justicia y la comunidad – por ejemplo nombrando de diferente manera a una plaza, cartas a las familiares, vigilias religiosas, etc.–; (d) la restitución monetaria a la comunidad implica el pago de dinero por parte del autor del delito a otra entidad generalmente un programa comunitario dirigido a niños, ancianos, familiares sin hogar, hospitales, etc.; y el (e) servicio a la comunidad, el cual requiere que el agente delictivo realice algún servicio a la comunidad. Ejemplo: pintando instalaciones públicas, colaborar limpiando parques, etc.36.

Citas

1 El presente artículo se enfoca en una acepción sumamente estricta de la victimología, como aquella disciplina que estudia los procesos de victimización que derivan de la comisión del delito. Por ende, e intencionadamente, nos apartamos de aquellas concepciones amplias acerca del objeto de estudio de la referida disciplina, que también incluyen la victimización proveniente de hechos naturales o sucesos fortuitos. Un enfoque así de amplio se advierte en: RODRIGUEZ CAMPO/GARCÍA MERCADER, quienes afirman que la victimización es “aquella afectación que una persona recibe en su esfera jurídica por conductas o hechos humanos y de la naturaleza que deterioran su estatus social-jurídico”. Al respecto, véase su libro: Victimización y desvictimización. Edit. Temis, Bogotá, 2014, Págs. 17-18.

2 TAMARIT SUMALLA/VILLACAMPA ESTIARTE, Victimologia, justicia penal y justicia reparadora, Grupo Editorial Ibañez, Bogotá, 2006, Pág. 32.

3 En tal sentido MARCHIORI, define a la victimología como una “disciplina trascendente para la comprensión, asistencia, acceso a la justicia y reparación de las personas que sufren las consecuencias de los procesos de victimización”. Véase su obra: Criminología: la víctima del delito, Edit. Porrúa, México, 2015, Pág. 12.

4 PEREDA BELTRÁN, “La victimología en el contexto de las ciencias sociales”, en: PEREDA BELTRÁN/TAMARIT SUMALLA, Victimología, teórica y aplicada, Edit. Huygens, Barcelona, 2013, Pág. 21.

5 Para GARLAND, el debate acerca de los derechos de las víctimas en el ámbito anglosajón, ha llevado a que nos encontremos ante un “juego de suma cero” que define de la siguiente manera: “[t]oda atención inapropiada de los derechos o del bienestar del delincuente se considera como algo que va en contra de la justa medida de respeto por las víctimas. Se asume un juego político de suma cero, en el que lo que el delincuente gana lo pierde la víctima y estar «de parte» de las víctimas automáticamente significa ser duro con los delincuentes”. Al respecto ver su libro: La cultura del control, Edit. Gedisa, Barcelona, 2001, Págs. 46-47. Sobre la extensión de esta justificación neo-punitivista en el ámbito iberoamericano y su respectiva crítica: DÍEZ RIPOLLÉS, La política criminal en la encrucijada, 1° Edición, Edit. B de F, Montevideo, 2007, Págs. 76-78. También: SILVA SÁNCHEZ, La expansión en el Derecho penal, 3° Edición, Edit. B de F, Montevideo, 2011, Págs. 46-48.

6 ALONSO RIMO, “La víctima en el sistema de justicia penal II”, en: BACA BALDOMERO/ECHEBURÚA ODRIOZOLA/TAMARIT SUMALLA, Manual de Victimología, Edit. Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, Pág. 400.

7 Sobre tales elementos: TAMARIT SUMALLA/VILLACAMPA ESTIARTE, Victimología, justicia penal y justicia reparadora, ob. cit, Pág. 47.

8 Ibíd. Págs. 50-51.

9 Sostiene PEREDA BELTRÁN que se ha constatado en los estudios relativos a la victimización infantil, que los diferentes abusos y malos tratos sufridos por un niño, comportan graves secuelas para sus víctimas, que pueden perdurar a lo largo de los años y constituirse en importantes problemas psicosociales en la edad adulta. Afirma al respecto: “[d]esde el ámbito de la psicología del desarrollo, los resultados de diversos estudios sugieren que la vivencia de una experiencia fuertemente estresante, como en cualquier forma de victimización interpersonal, es un período de alta plasticidad neuronal como la infancia, provoca disregulaciones en el desarrollo neurofisiológico cerebral, lo que, a su vez, parece conllevar problemas de relación, disregulación del estado de ánimo y la conducta, así como múltiples problemas sociales y emocionales en etapas posteriores”. Al respecto: PEREDA BELTRÁN, “La victimología en el contexto de las ciencias de la salud”, en: PEREDA BLETRÁN/TAMARIT SUMALLA, Victimología teórica y aplicada, Edit. Huygens, Barcelona, 2013, Págs. 47-48.

10 MARCHIORI, Criminología: la víctima del delito, ob. cit., Págs. 231-232.

11 TAMARIT SUMALLA agrega como consecuencia de la victimización se derrumban ciertas estructuras cognitivas del damnificado, en este sentido se afectan sus creencias en su invulnerablidad personal, la percepción de que el mundo es “benevolente” así como una auto-percepción positiva de la vida. Ello de alguna manera determina la decisión adaptativa que tomará para superar el evento traumático. Esto es colaborar con la justicia penal, no denunciar o participar en el proceso penal, y aún sólo mantenerse informada como van las indagaciones. Empero, como se reitera supra, el sistema penal debe respetar lo que la víctima decida.

12 TAMARIT SUMALLA, La Victimología: cuestiones conceptuales y metodológicas, en: A.A.V.V., Manual de Victimologia, Edit. Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, Págs. 32-33.

13 De acuerdo con el profesor TAMARIT, también se comprende dentro de la victimización secundaria, los efectos del tratamiento informativo del suceso por parte de los medios de comunicación. Sin embargo, algunos autores consideran que la misma es parte de la victimización terciaria, así autores como el jurista mexicano LUNA CASTRO, sostienen que esta comprende “las secuelas o derivaciones perjudiciales para la misma víctima primaria (directa o indirecta) por parte de los elementos conformadores de su propio entorno o contexto social (el resto de los integrantes del medio social en que se desenvuelve) y que por lo general se refleja a través formas de estigmatización o etiquetamiento con alto factor de discriminación”. Desde su perspectiva, los medios de comunicación y la sociedad misma no pueden estimarse como factores de “victimización secundaria”, pues esta, es provocada únicamente por las entidades del sistema formalmente institucionalizado, y ello pese al potencial que tienen de magnificar o intensificar la victimización. Sobre lo anterior: LUNA CASTRO, Los derechos de la víctima y su protección en los sistemas penales contemporáneos mediante el juicio de amparo, Edit. Porrúa, México, 2009, Pág. 30.

14 ANDREU FERNÁNDEZ, citada por RODRÍGUEZ CAMPOS/GARCÍA MERCADER, Victimización y desvictimización, Edit. Temis, Bogotá, 2014, Pág. 98.

15 Sobre lo anterior: TAMARIT SUMALLA, Curso de especialización sobre victimología, sistema penal y justicia reparadora, Corte Suprema de Justicia de El Salvador, San Salvador, 2010, Pág. 25.

16 MARCHORI, Criminología. La víctima del delito, ob. cit. Págs. 6-7.

17 RODRÍGUEZ CAMPOS/GARCÍA MERCADER, Victimización y desvictimización, ob. cit, Pág. 107. De acuerdo con estos autores, la resiliencia comprende: (a) sobrevivir al trauma; (b) cerrar la grieta (discernir entre lo que se puede cambiar y lo que no se puede cambiar para superar lo primero); (c) vivir con los demás (sociable); (d) el ciudadano de sí. Construye el amor a sí mismo, de donde de pronto sacará la fuerza para liberarse; y (e) el ciudadano de los demás. Responsabilidad comprometida con el prójimo que parece una característica de la resiliencia asumida”.

18 TAMARIT SUMALLA, La victimología: cuestiones conceptuales y metodológicas, art. cit., Págs. 35-36.

19 TAMARIT, en PEREDA BELTRÁN/TAMARIT SUMALLA, Victimología teórica y aplicada, ob. cit., Pág. 306.

20 No puede dejarse de lado otro importante instrumento internacional que la Declaración sobre los Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones que corresponde la Resolución 60/147 aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16-XII-2005. Por otra parte, el Consejo Económico y Social (ECOSOC) de las Naciones Unidas en su resolución 2005/20 de 22-VII-2005 aprobó las Directrices sobre la justicia en asuntos concernientes a los niños víctimas y testigos de delitos, que desarrolla los derechos de información, audiencia, asistencia efectiva, seguridad, reparación y respeto a la privacidad de los niños, niñas y adolescentes que tengan relación con el sistema de justicia penal. Adicionalmente, conviene tener presente el Estatuto de Roma de la Corte Penal internacional (1998), en especial, lo establecido en su artículo 68.

21 MARCHIORI, Criminología. La víctima del delito, ob. cit., Pág. 185.

22 TAMARIT SUMALLA/VILLACAMPA ESTIARTE, Victimología, justicia penal y justicia reparadora, ob. cit., Págs. 272-273.

23 Sobre esta perspectiva, y en la cual retoma la excepcional agudeza del profesor español GÓNZÁLEZ PÉREZ, Véase: LUNA CASTRO, Los derechos de las víctimas y su protección, ob. cit., Págs. 41-42. Dentro de esta perspectiva, nos recuerda el profesor mexicano, que “uno de los retos de las judicaturas del mundo actual implica no sólo cumplir con un mayor acceso a los tribunales desde el punto de vista cuantitativo (más asuntos o expedientes), sino también cualitativamente hablando, esto es, garantizando la objetividad y excelencia en el ejercicio jurisdiccional requerido, y una de las formas esenciales para lograrlo resulta ser la especialización judicial, dada la especialidad y diversidad compleja de las problemáticas o conflictos llevados ante los tribunales, con la legítima expectativas de los justiciables, no sólo de que se resuelva, sino que se resuelva bien (de manera técnicamente correcta)”.

24 PEREDA BELTRÁN/TAMARIT SUMALLA, Victimología teórica y aplicada, ob. cit., Pág. 322.

25 En este punto seguimos MARCHIORI, quien caracteriza a la asistencia-tratamiento como la aplicación de todas las medidas tendientes al conocimiento, comprensión y ayuda a la víctima para atenuar y superar las consecuencias producidas por el delito. Por ende, el tratamiento que formulará con relación a la víctima, requiere de un correcto diagnóstico victimológico, que se basa en el conocimiento de los datos relacionados a la víctima, al hecho delictivo, al daño provocado en la víctima y en su familia. Véase su libro: Criminología, La víctima del delito, ob. cit, Pág. 231.

26 VÍLCHEZ SOTO, “Asistencia psicológica a las víctimas de trata”, en: LARA AGUADO (Dir.), Nuevos retos en la lucha contra la trata de personas con fines de explotación sexual: un enfoque interdisciplinar, Edit. Civitas, Navarra, 2012, Págs. 312-313.

27 Al respecto CUBILLO LÓPEZ, La protección de testigos en el proceso penal, Edit. Civitas, Madrid, 2009.

28 CRESPO BARQUERO, “La protección de las víctimas de la delincuencia organizada en el ordenamiento jurídico español”, en: VILLACAMPA ESTIARTE (Coord.), La delincuencia organizada: un reto a la política criminal actual, Edit. Aranzadi, Navarra, 2013, Pág. 192.

29 Sobre lo anterior, TAMARIT SUMALLA, “Las víctimas de la delincuencia organizada”, en: VUILLACAMPA ESTIARTE (Coord.), La delincuencia organizada: un reto a la política criminal actual, Edit. Aranzadi, Navarra, 2013, Pág. 178.

30 Ibídem., Pág. 186.

31 MARCHORI, Criminología. La víctima del delito, ob. cit., Pág. 201.

32 LUNA CASTRO, Los derechos de las víctima y su protección, ob. cit., Pág. 32.

33 Sobre lo anterior: TAMARIT SUMALLA, Curso de especialización sobre Victimología, sistema penal y justicia reparadora, Corte Suprema de Justicia de El Salvador, San Salvador, 2010, Págs. 50-51.

34 Sobre lo anterior: PEREDA BELTRÁN/TAMARIT SUMALLA, Victimología teórica y aplicada, ob. cit., Pág. 321. Como muy bien exponen los autores, esto no tiene nada que ver con los supuestos en que el Estado es responsable civil subsidiario por los delitos o faltas cometidos por los servidores públicos, o con el mecanismo administrativo de la responsabilidad patrimonial del Estado por un defectuoso funcionamiento de los servicios públicos”.

35 RODRIGÚEZ MANZANERA, Victimología, 11° Edición, Edit. Porrúa, México, 2008, Págs. 395-396. En especial, véanse los diversos sistemas de indemnización estatal en el mundo a los que hace referencia el connotado criminólogo mexicano.

36 Sobre lo anterior: MARCHIORI, Criminología, La víctima del delito, ob. cit., Págs. 195-198.

#YoEscriboYoLeoDerecho

* Profesor de Derecho penal y Política Criminal de la Universidad Tecnológica de El Salvador. Docente del área penal de la Escuela de Capacitación Judicial de El Salvador.

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06 Apr, 20

La publicidad en los procesos penales de cara a la libertad de comunicación.

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María Angélica Patrón Pérez*

Dentro de los principios rectores y garantías procesales que rigen el sistema penal acusatorio está el de publicidad, ubicado en los artículos 18 y 149 de la Ley 906 de 2004, según los cuales, por regla general, toda la actuación será pública, tendrán acceso las partes –como es apenas elemental-, los intervinientes, los medios de comunicación y la comunidad en general. Sin embargo, hay excepciones que permiten disponer la reserva de la actuación, entre otros, los siguientes:

(i) Cuando se trate de delitos sexuales (L. 1257/2008, Art. 33); (ii) por motivos de orden público, seguridad nacional o moral pública (L. 906/04. Art. 150); (iii) la víctima sea menor de edad (Ibídem. Art. 151); (iv) interés de la justicia, que se vea amenazado, por ejemplo, en lo relativo a la imparcialidad del juez o la jueza (Ibíd. Art. 152), (v) las audiencias de control de legalidad sobre allanamientos, registros, interceptación de comunicaciones, vigilancia, seguimiento de personas y cosas, realización de inspección corporal, obtención de muestras (Ibídem. Art. 155), (vi) solicitud de orden de captura (Ibíd. Art. 221, 297), etc.

La publicidad ha sido analizada por la Corte Suprema de Justicia. En el auto con Rad. Nº 39293 recordó que no es absoluta, puede ser restringida por interés de la justicia, entre otras cosas, con el propósito de evitar que se afecte la imparcialidad de los funcionarios y se desarrollen los procesos de manera ecuánime, respetuosa, etc. En la decisión con Rad. Nº 42469 señaló que no es en los medios de comunicación donde se debe ventilar lo que se pedirá al interior de la causa penal y que pueden existir límites frente a las manifestaciones que se hacen o se puede disponer que las sesiones sean a puerta cerrada. Decisiones que son perfectamente admisibles y no necesariamente obedecen a motivos subrepticios o acomodadizos.

Y, esa posibilidad de reserva por motivos de interés de la justicia, por la imparcialidad del juez, el normal desarrollo de las actuaciones, es trascendental para evitar que se conviertan en caldo de cultivo para confrontaciones mediáticas, sobre todo en la dictadura del click como lo llamó Ruiz (2019), donde las noticias son difundidas sin hacer corroboraciones de rigor, en las que por la búsqueda de un like, retweet o “fama” pasajera se ventilan los asuntos velozmente, siendo que lo importante es que se busque la verdad, se entienda la realidad del contexto y se comprenda que los periodistas no encarnan el rol de juez, de manera que no están llamados a anticipar medidas de aseguramiento o la abstención de estas, ni a predecir condenas o absoluciones, porque eso nublaría el panorama.

No se pretende negar la importancia a que se conozcan los pormenores de las actuaciones, pues es una forma de control social, siempre que se difundan del modo correcto, sin sesgos, sin anticipaciones de resultados, sin señalamientos a ninguna de las partes, intervinientes, director o conductor del proceso, puesto que lo contrario sería lo que ha retomado Nieva (2017) en punto de los llamados juicios paralelos, que en su consideración es un espacio para el escarnio público, para que las víctimas aprovechen para direccionar las miradas hacia el sindicado, para que este reafirme su inocencia (aun cuando se presume), todo, en desmedro de las garantías de los involucrados y del proceso mismo.

De modo que, se debe permitir el despliegue del principio de publicidad, que no haya abusos propios de la clandestinidad, pero que se imponga mínimo como deber ético, que no hagan eco de lo que se pasa en la vista pública sin hacer reflexiones, puesto que como ha sucedido en algunos casos, se yerra en la terminología que va más allá de lo formal; se considere que además de los indicios que pudiesen existir en contra de las personas involucradas, corresponde esperar el resultado del proceso; se evite la filtración de las evidencias, porque contamina a quien corresponda decidir; no se lancen toda suerte de análisis sin saber qué es lo que en verdad será incorporado a la actuación; no se apegue a una de las versiones dadas, de suerte que, los sujetos en contienda procesal no son imparciales.

Lo anterior en razón a que confluyen en la desinformación, generando sospechas infundadas, creando un ambiente que en algunos eventos no se compadece con lo que en verdad está sucediendo, forjando una evidente presión social que puede atentar, aunque no se reconozca de ese modo, con la imparcialidad que debe orientar las actuaciones de los jueces, porque se trata de seres humanos que no siempre resisten las influencias (no reconocidas) que los pueden sugestionar, por ejemplo en casos de transcendencia pública, y aunque existan las figuras del impedimento y la recusación, corresponde hacer un considerado llamado de atención a la sociedad y a los que difunden las opiniones periodísticas para que eliminemos del imaginario colectivo, que toca llevar a la palestra a los procesados, que si están siendo investigados basta con esas sospechas para “condenar” a través de los medios de comunicación y del voz a voz.

Lo anterior, sin perjuicio a que se difundan noticias amparadas en la publicidad de las actuaciones sin que trastoque el normal desarrollo de los procesos. Controlar esto parece una tarea titánica y para el juez parece ser un esfuerzo sobrehumano, quien debe decidir sin parcialidad de ningún modo y soportar las críticas de la parte en contra de cuyos intereses se resolvió. No queda duda que la publicidad del proceso está unida a la libertad de comunicación y esta a su vez se encuentran ligada con la verdad que se genera del proceso, de modo que, como lo sugieren Marioni y Mitidiero (2019):

(…) la libertad de comunicación debe moverse en un marco que pretenda interpretar de manera apropiada los actos del proceso a fin de informar al público, y no formar la opinión del público a fin de ejercer una indebida presión sobre el órgano jurisdiccional (p. 41).

Ello por cuanto podría atentar de algún modo con la imparcialidad y objetividad que aparecen también dentro del capítulo de principios rectores y garantías procesales (Art. 5. L. 906/04) y no hay manera de poner límites a los desafueros que a veces se comenten, puesto que como se decidió en el caso estadounidense New York Times Vs. Sullivan la libertad de comunicación y expresión se protege aun cuando no hay correspondencia entre la verdad que sale a partir del proceso y lo que se interpreta, salvo que haya dolo.

La cuestión entonces radicaría en no llevar las cosas al extremo, puesto que la publicidad y la libertad de comunicación son de suma importancia, necesarias en un Estado que se dice Social de Derecho, deben ser respetadas y protegidas, pero ello no quiere decir que no se deban poner límites, desde lo ético, desde la mirada profesional, en procura de no socavar la independencia judicial y los derechos de quienes están inmersos en el proceso.

Bibliografía

Ceballos Ruiz, Y. (2019). En el filo de la navaja. Colombia. Ed. Aguilar. Nieva Fenoll, J. y Otieza, E. (dirs.). La independencia judicial: un constancia asedio. Madrid. Ed. Marcial Pons. Nieva Fenoll, J. (2016). La ciencia jurisdiccional: novedad y tradición. Madrid. Ed. Marcial Pons.

Leyes

Ley 906 de 2004. Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal. Agosto 31 de 2004. DO. Nº 45658. Ley 1257 de 2008. Por la cual se dictan normas de sensibilización, prevención y sanción de formas de violencia y discriminación contra las mujeres, se reforman los códigos penal, de procedimiento penal, la Ley 294 de 1996 y se dictan otras disposiciones. Diciembre 4 de 2008. DO. Nº 47193.

Casos legales

Corte Suprema de justicia. Sala de Casación Penal. M.P. Gustavo Malo Fernández. Proceso Nº 42469. 01/02/2017. _____. M.P. José Luís Barceló Camacho. Proceso Nº 39293. 31/07/12

*Abogada, Universidad del Norte, Barranquilla.

Especialista en derecho penal, Universidad del Norte, Barranquilla. Egresada de Maestría en Derecho Penal y Criminología, Universidad Libre-Seccional Barranquilla. Abogada Asesora de Magistrado Sala Penal de Tribunal Superior.

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13 Oct, 19

Introducción a la estructura del delito imprudente en el código penal colombiano (ley 599 DE 2000)

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Juan Carlos Gómez Nieto*

“La imprudencia consiste en la infracción del deber que obliga a evitar comportamientos que de modo cognoscible producirán un daño”1.

I. Introducción El propósito del siguiente texto es que estudiemos a fondo y a detalle todos los componentes del delito imprudente conforme a la ley penal colombiana. De esta forma, van a tener más herramientas para proponer una estrategia defensiva y una teoría del caso en estos delitos. Para ello, resulta importante tener en cuenta cuales son los requisitos para que se entienda que se configura un delito imprudente, por lo que desde ya, adelantamos que delito imprudente y delito culposo -para los efectos de la exposición- se van a tratar como sinónimos.

Dicho esto, procederemos a exponer la concepción de la imprudencia como modalidad de la conducta punible, para luego ocuparnos de la estructura del mismo conforme a la ley colombiana y, finalmente, luego de algunas conclusiones, arribar a la forma en la que debe ejercerse la representación judicial como apoderados dentro de actuaciones referidas a delitos culposos.

II. Imprudencia como título de imputación al tipo subjetivo.

Siendo este el objetivo vamos a comenzar. Hay que entender que el delito imprudente se caracteriza y también se diferencia del delito doloso, atendiendo a que se trata de dos títulos de imputación subjetiva2 diferentes. ¿Qué quiere decir eso? Fácil, la imputación subjetiva es aquel juicio de atribución que se hace de un comportamiento anti normativo -lo que normalmente conocemos como el tipo objetivo- a un determinado autor, es decir, hay que establecer una relación entre ese hecho3 como suceso que alguien hace, que es obra de alguien y un sujeto; producto de ese análisis, se llega a determinar a ese sujeto como autor, para lo cual, se hace necesario hacer referencia a una vinculación subjetiva (tipicidad subjetiva).

Los títulos de imputación subjetiva, vienen a ser entonces una consecuencia del principio de culpabilidad, que es precisamente el mandato axiológico pro el cual se prescribe cualquier tipo de responsabilidad objetiva (por el mero resultado), lo cual aplica tanto para el delito doloso como en el delito imprudente, entendiendo así que no vasta la generación del resultado que exige el tipo penal para el que se desprenda la existencia de un delito. Por ejemplo, si pensamos en el delito de homicidio, tanto en el doloso como en el imprudente, si bien en ambos casos existen muertes4, hay que tener en cuenta que el homicidio doloso se corresponde con un título de imputación subjetiva que requiere conocimiento y voluntad dirigidos a la causación del resultado5, mientras que en el delito imprudente veremos como la ley nos especifica cuál es la entidad de ese juicio de atribución subjetiva.

III. Estructura del delito imprudente

Dicho lo anterior, habría que preguntarse ¿Qué es lo que caracteriza a la culpa o a la imprudencia como una clase de título de imputación subjetiva especial y diferente al dolo? y lo primero que habría que decir es que la consagración de delitos imprudentes corresponde con una cláusula cerrada (numerus clausus6), lo cual implica que, un delito solo podrá ser imprudente (o culposo) cuando la misma ley lo haya previsto de esa forma, tal y como lo señala la ley 599 de 20007. Eso en cuanto a su consagración legal.

Por otro lado, cuando hacemos lectura del artículo 23, el mismo nos dice que la culpa se caracteriza por lo siguiente: La conducta será culposa cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo; esto significa que la imprudencia, conforme al Código Penal Colombiano, tiene 3 elementos esenciales:

1. La causación de un resultado antijurídico contenido en un tipo penal de la parte especial del código. 2. La infracción de un deber objetivo de cuidado. 3. La previsibilidad de la causación del resultado producido por la infracción del deber objetivo de cuidado realizado por el autor.

Vamos a comenzar entonces por el primero de dichos elementos.

1. Causación de un resultado antijurídico.

En Colombia actualmente no existen delitos imprudentes de peligro8, siempre -conforme al código penal colombiano- para que exista un delito imprudente deberá producirse la causación de un resultado, y no de cualquier resultado, sino de aquel que la norma ha previsto como jurídico penalmente relevante; debe existir un resultado al que el ordenamiento jurídico le da una connotación negativa (no deseado), constituyente de injusto jurídico penal. Por ejemplo, en los casos de homicidio o lesiones culposas, la causación de la muerte del sujeto pasivo o la afectación de la integridad física se producen en una persona. Si nos fijamos bien entonces, los resultados acabados de enunciar en nada se diferenciarían de los que se sancionan en los delitos de homicidio y lesiones personales dolosas, lo cual nos lleva al segundo de los elementos del delito imprudente9.

2. Infracción al deber objetivo de cuidado.

Además de la generación del resultado, el delito imprudente exige que el autor haya creado con su actuar un riesgo jurídicamente relevante para el bien jurídico mediante la infracción de un deber objetivo de cuidado. Es justamente este elemento, que constituye el núcleo del delito imprudente, el que permitió que los delitos culposos hayan sido el nido desde el cual pudo desarrollarse la teoría de la imputación objetiva en el campo del derecho penal.

Para entender la génesis de la existencia de los deberes de cuidado, se debe partir de la existencia de una sociedad de riesgo. Los riesgos son entendidos como los peligros que se presentan en la vida del hombre en sociedad, los cuales han estado presentes desde siempre, pero que con el desarrollo de la tecnología y de las necesidades del hombre en sociedad se han ido incrementando. Se parte entonces de la premisa según la cual, la vida en comunidad implica que socialmente existen unos riesgos inherentes a esa organización social, con los cuales el hombre tiene que convivir, riesgos que tienen por necesidad ser tolerados10.

Como ejemplo de lo anterior, bastaría con observar la forma en que se desarrolla la sociedad actual, donde encontramos que hay una multiplicidad de riesgos en las actividades que desarrollamos todos los días, por ejemplo: para venir a la universidad o para ir a nuestros trabajos, utilizamos vehículos automotores que se mueven a partir de procesos de combustión y no solo eso, el tránsito automotor implica el riesgo de que podamos vernos inmersos en un accidente automovilístico; si vamos a viajar en nuestras vacaciones, muchas veces debemos subir a un avión, a pesar de que se trata de uno de los medios de transporte más peligrosos (por las condiciones en los que se desemplea dicha actividad); también utilizamos celulares que utilizan baterías recargables de litio, las cuales al ser expuestas a ciertas temperaturas o a sobrecargas, pueden llegar a estallar. Utilizamos computadores portátiles, siempre tenemos a mano un tomacorriente y así podríamos quedarnos todo el día enumerando una gran cantidad de riesgos que hacen parte del ejercicio de nuestra vida.

En el contexto actual, sería válido preguntarnos ¿Cómo hacemos para determinar cuáles riesgos son tolerables y cuáles no? La respuesta a dicho interrogante se obtiene con un exhaustivo proceso de individualización sobre el caso concreto, en donde se ha de determinar en cada situación cuál era el riesgo permitido socialmente, para así poder derivar cuándo el autor opera por fuera del mismo, generando con su actuar un riesgo jurídicamente relevante. En dicho proceso, juegan un papel fundamental los deberes de cuidado que se desprenden de normas tanto jurídicas11 como extrajurídicas12, las cuales buscan establecer las condiciones para la convivencia de los riesgos sociales.

En dicha medida, los deberes de cuidado permiten determinar si el resultado antijurídico es la resultante de alguna actividad riesgosa, esto es, sirven como un criterio orientador (mas no siempre determinante) para establecer quién ha de responder por ese resultado13.

Fue por ello que, a partir de dicho elemento, los doctrinantes del derecho penal pudieron desarrollar en gran forma la teoría de la imputación objetiva del resultado, que se origina desde la filosofía del derecho de HEGEL14 y es utilizada por primera vez en el ámbito de la responsabilidad jurídica en materia civil como un criterio para el establecimiento de la responsabilidad extracontractual15.

• Imputación objetiva del resultado en el delito imprudente

Hecho el anterior abordaje, resulta importante antes de avanzar, clarificar un poco acerca de sobre qué hacemos referencia cuando hablamos de imputación objetiva en el marco del delito imprudente.

Pues bien, sea lo primero indicar que imputar, significa hacer a alguien responsable por algo, atribuirle un hecho como obra suya. En el marco de esta teoría, lo que se atribuye es el resultado a una determinada acción, lo cual, como su nombre indica, debe realizarse a partir de criterios normativos (valoraciones).

Recordemos entonces que, hasta el finalismo, los partidarios de los distintos esquemas del delito discutieron sobre la entidad y naturaleza de la relación que debía existir entre acción y resultado. Como producto de dicha discusión, se llegó a la conclusión que, si bien la cuasalidad era un elemento necesario para ello, no era suficiente, motivo por el cual se estableció que además de la causalidad debía establecerse una relación normativa entre la acción del sujeto y el resultado antijurídico16.

Como resultado de la evolución doctrinaria y jurisprudencial sobre la materia, se llegó a la consideración que lo más acertado era diferenciar dos niveles de atribución de resultado, esto es, i) por un lado la corroboración del nexo causal conforme a la teoría de la equivalencia de las condiciones17, y por otro lado, ii) la atribución conforme a criterios valorativos o normativos que es la comúnmente llamada teoría de la imputación objetiva del resultado.

A voces del artículo 9º de nuestro código18, la teoría de la imputación objetiva del resultado tiene como propósito partir de la existencia de la causalidad como elemento del juicio de atribución19, pero añadiéndole a la misma la corroboración de dos niveles de atribución normativa, a los cuales nos referiremos a continuación.

Para ello, comenzaremos estableciendo la diferencia que hay entre una atribución en sentido causal y normativo. Fácil, piensen ustedes en que existe una persona en un salón de clase que sufre de migrañas. Esa persona le comenta a sus compañeros que está teniendo una migraña muy fuerte, a lo cual, uno de sus compañeros le facilita una de las pastillas que usa personalmente para tratar su migraña. El estudiante afligido le agradece a su compañero e ingiere la pastilla. Ocurrido lo anterior, el medicamento resulta siendo muy fuerte para su organismo, empieza a sentir un poco de nauseas como reacción -efecto secundario- de la pastilla, motivo por el cual decide abandonar el salón de clases, tomar un taxi e irse a un hospital para que sea atendido. Resulta que cuando sale a esperar el taxi es embestido por un conductor ebrio que, en razón a su ebriedad, causa el atropello que produce la muerte de este estudiante. Si nosotros nos preguntásemos si existe una relación causal entre este estudiante que le ofrece la pastilla y la muerte del muchacho afuera cuando está esperando el taxi, tendríamos que decir que SÍ, existe un nexo causal entre esa acción, que sería el dar esa pastilla, y la causación del resultado muerte, porque conforme a la teoría de la equivalencia de las condiciones -que básicamente parte de la premisa que si mentalmente suprimimos la causa deja de producirse el efecto- se entendería como causal el comportamiento referido20.

En cambio, si nos preguntásemos ya no por el juicio causal, sino por el juicio de atribución normativa, (imputación objetiva del resultado) tendríamos que estimar que se presentan en el caso conforme a la acción del estudiante B (quien le ofrece la pastilla) unos criterios adicionales a la relación causal, y concretamente, establecer si este estudiante con su actuar creó un riesgo jurídico penalmente relevante para la causación o generación de ese resultado muerte. Entonces, la pregunta fundamental es ¿Se encuentra prohibido que usted le ofrezca un medicamento a otra persona para que esta cure su migraña?, ¿Es esta la creación de un riesgo jurídico penalmente relevante?. Salvo que le añadamos nuevas variantes o elementos al caso21, tendríamos que concluir que NO, porque i) ni el sufrir de migraña es una enfermedad de complejidad excesiva que requiera un cuidado especial y por especialista, ii) ni los medicamente comúnmente usados para combatirla traen consigo la generación de efectos secundarios que sean graves para la salud al punto de causar la muerte de quien los ingiere. A lo anterior habría que añadirle que aun cuando i) y ii) no fuesen verdad, lo cierto es que iii) el dar una pastilla para el manejo de una enfermedad como la migraña, y la producción de mareos en quien la ingiere como efecto secundario no explica normativamente que la muerte haya ocurrido por la actuación de un tercero (conductor en estado de ebriedad). De este análisis se colegiría entonces que, a pesar de la relación causal, no es viable atribuir conforme a la teoría de la imputación objetiva la muerte del estudiante A al estudiante B.

Partiendo de este caso, vamos a intentar explicar y enunciar con mayor claridad los elementos que componen el juicio de imputación objetiva del resultado. Veamos.

a) La creación del Riesgo Jurídico Penalmente Relevante.

Para que un resultado pueda ser imputado objetivamente a una acción, se debe tener en cuenta que, en primera medida, el autor ha de haber creado con su actuar la un riesgo jurídico-penalmente relevante, esto es, haber elevado el riesgo de la interacción social más allá de lo que le está permitido. Es aquí donde en el delito imprudente cumplen un papel fundamental los deberes de cuidado conforme a las precisiones arriba expuestas. Se tiene entonces que además de la relación causal, el autor debe haber desplegado un comportamiento riesgoso y prohibido que pone en peligro un bien jurídico desde la perspectiva ex – ante. Por ejemplo, manejar un vehículo bajo los efectos del alcohol u otras sustancias, hacerlo por encima de la velocidad permitida, obviar una señal de tránsito que obliga a realizar un pare, desplazarse en contravía, comercializar un producto o mercancía sin cumplir con los estándares de calidad para dicho producto con el riesgo que afecten la salud de quien lo utiliza, etc…

No hay que perder de vista que, como se señaló líneas arriba, el juicio implica concluir que el riesgo creado por el autor se identifica con la conducta que proscribe un tipo penal de la parte especial del código penal colombiano22.

b) Realización del riesgo creado por el autor en el resultado.

Además de la creación o elevación del riesgo más allá de lo permitido, se requiere para la imputación al tipo objetivo que sea justamente ese riesgo creado por el autor el que se concrete en el resultado. Para entenderlo mejor, vamos a proponer un nuevo caso.

El estudiante A decide causarle la muerte a B, en razón a que este último le ha robado al amor de su vida. Para la ejecución del plan, A saca un arma y le da un disparo en el pecho a B, disparo que la víctima recibe y cae al piso gravemente herida. Frente a esta situación, los demás compañeros de clase llaman a emergencias para que le sea prestada a B la atención médica necesaria para salvar su vida. Así ocurre, siendo recogido B en la universidad por una ambulancia que lo va a llevar hasta un hospital donde pueda ser salvado por los médicos que allí se encuentran, sin embargo, en el camino a esta persona se le produce la muerte por un accidente de tránsito ocasionado por la violación de una norma de tránsito por parte de un tercero; en ese orden de ideas -y a diferencia del caso inicial- véase que podemos concluir que la conducta del estudiante A que le dispara a su compañero B, SÍ crea un riesgo jurídico penalmente relevante para que pueda generarse un resultado de homicidio, pero por otro lado, lo que no podemos afirmar es que exista la causación de la muerte de B en razón al disparo que sufrió parte de A, puesto que la muerte no se produce por el disparo sino por el accidente en el cual se vio inmersa la ambulancia donde iba B con riesgo de muerte. Falta entonces que la muerte se haya producido en razón al disparo realizado por A, esto es, no existe la realización del riesgo en resultado concreto.

Fíjense entonces que en ambos casos podemos observar con claridad cuáles son los dos elementos de cualquier teoría de la imputación objetiva independiente del autor que ustedes consulten. Toda teoría de la imputación objetiva del resultado requiere entonces la configuración de los siguientes elementos:

i) la corroboración de la existencia de un nexo causal ii) la creación de un riesgo jurídico penalmente relevante iii) La generación del resultado en razón a ese riesgo que fue previamente creado por el autor.

Tendríamos entonces como conclusión que, para atribuir un resultado al autor, y tratándose de un delito imprudente, desde el punto de vista del tipo objetivo debemos entender que i) exista en primera medida la creación de un resultado antijurídico que se encuentra dispuesta en cada una de los tipo penales de modalidad culposa, ii) la infracción de un deber objetivo de cuidado es decir, a. la creación de un riesgo jurídico penalmente relevante, b. y a su vez que ese resultado haya sido generado por ese riesgo y finalmente, iii) el juicio de imputación subjetiva, entendiendo por esta la previsibilidad objetiva de la causación del resultado como producto de la acción, aspecto sobre el cual aún no hemos entrado en detalle y que se abordará en el apartado final del presente texto.

3. La previsibilidad objetiva de la causación del resultado.

Finalmente, como tercer elemento de este título de imputación subjetiva encontramos a la previsibilidad. Cuando hacemos referencia a ello, hablamos sobre la posibilidad que existía para el autor de prever la causación del resultado del tipo del delito imprudente, juicio que se realiza a partir del conocimiento que dicho sujeto tenía o debía tener en el caso concreto, atendiendo especialmente al comportamiento riesgoso por este desplegado.

Recordemos que, conforme a nuestro código, el dolo requiere de un elemento intencional que no aparece en la imprudencia, motivo por el cual, ambos títulos de imputación objetiva requieren la aparición de un determinado conocimiento, lo cual, para el caso de la imprudencia, implica el conocimiento efectivo o debido de la posible producción u ocurrencia del resultado.

Del hecho de que el autor prevea efectivamente esa posibilidad, o sin haber previsto, debió hacerlo, se desprende que nuestro código distinga dos clases de imprudencia: la culpa con representación y la culpa sin representación (sinónimos de imprudencia consciente e inconsciente, respectivamente23.

Si nos fijamos en lo acabado de decir con mayor detalle, podemos concluir que lo que diferencia a ambas clases de imprudencia es que, en la imprudencia con representación, el agente efectivamente se imagina que el resultado antijurídico puede ocurrir a partir de la ejecución de su comportamiento defectuoso (imprudente, negligente, imperaz, etc), mientras que en la imprudencia sin representación el autor no puede ni siquiera pensar en que ello pueda ocurrir, siendo de todas formas previsible para un observador externo situado en las mismas condiciones del autor24.

Este juicio de previsibilidad objetiva que permite atribuir como imprudente el comportamiento, es un juicio de carácter objetivo y que se realiza desde la perspectiva ex – ante, esto es, conforme a criterios normativos y al momento en el que se ejecuta la acción. No es válido entonces enjuiciar la previsibilidad del resultado teniendo en cuenta datos o circunstancias que solo se encontraron disponibles ex – post, esto es, acaecido el resultado o incluso habiendo perdido el autor la dominabilidad de la acción.

El hecho de que la previsibilidad pueda o no darse en la cabeza del autor, es lo que ha llevado a cada vez más estudiosos a entender que en la imprudencia ese dato psíquico de la efectivo previsión del autor no tenga trascendencia alguna, puesto que lo determinantes es que el autor pueda prever, y no que efectivamente lo haga. Tampoco la ley gradúa la imprudencia conforme a dicho criterio (previsibilidad efectiva), motivo por el cual consideramos que el mismo es un rezago de aquellos esquemas del delito que definían al dolo y al a imprudencia como nexos psicológicos entre autor y hecho25.

Frente a la naturaleza de dicha previsibilidad del resultado, mucho se ha discutado por parte de la doctrina especializada y de la jurisprudencia nacional a la hora de determinar si se hace referencia i) a cuestiones normativas (de riesgo) o, ii) a naturalísticas (causalidad); esto es, si debe entenderse que lo provisible es el nexo causal entre la acción y resultado, o si por el contrario, ha de establcerse dicho criterio conforme al riesgo desaprobado.

Al respecto, y para los efectos propios de estre trabajo, consideramos que la privisibilidad de la causación del resultado debe construirse a partir de ambos elementos, puesto que de no ser así, se incluirían cursos casuales no previsibles, o se olvidaría que el núcleo del injusto imprudente se establece conforme a deberes de cuidado que componenen el riesgo desaporbado en el caso concreto. Ello quiere decir que es el juez, quien a partir de crieterios objetivos y de valoración probatoria ha de estabelcer - confomre a las reglas de la experiencia y de la lógica- qué curso causal y qué riesgo desaprobado debe ser representado por el autor en concreto para entender satisfecho el componente subjetivo de la imprudencia conforme al código penal colombiano.

IV. Conclusiones:

1. De las normas de la parte general del código penal se puede construir la estructura del delito imprudente.

2. Dicha estructura es la siguiente: Para que exista un delito imprudente debe i) generase la causación de un resultado típico, resultado que además ii) debe haber sido generado por la infracción de un deber objetivo de cuidado desplegado por un autor, y, aunado a ello, iii) el mismo ha de haber sido previsto de forma objetiva por parte del agente.

3. En los delitos imprudentes, resulta verdaderamente útil y especialmente necesario (por disposición legal) de la teoría de la imputación objetiva del resultado. En ese sentido, para que se dé un delito imprudente: además de la relación causal, i) el autor debe haber creado con su actuar un riesgo jurídico-penalmente relevante, ii) riesgo que además debe representarse en el resultado, esto es, que el resultado se haya generado como consecuencia del riesgo, y sólo por el riesgo creado por el agente.

4. Conforme a las disposiciones legales, en Colombia se diferencian dos clases de imprudencia en el ámbito del tipo: i) la impudencia consciente o culpa con representación, y la ii) imprudencia inconsciente o sin representación; las que tienen en común que, para configurarse el resultado, ha de haber sido previsible para el autor de forma objetiva al momento de ejecutar la conducta riesgosa.

Citas

1 Parafraseando a GÜNTHER JAKOBS en, El delito imprudente – Estudios de Derecho Penal. Civitas S.A. Madrid (1997).

2 A este punto es importante recordar que según el cuerpo normativo del código penal colombiano, el legislador reconoce tres distintos títulos de imputación subjetiva, a los que denomina como modalidades de la conducta punible así: ARTÍCULO 21. MODALIDADES DE LA CONDUCTA PUNIBLE. La conducta es dolosa, culposa o preterintencional. La culpa y la preterintención sólo son punibles en los casos expresamente señalados por la ley.

3 La palabra hecho viene del latín factum, lo cual implica desde el principio algo que ocurre teniendo a un sujeto como causal moral del mismo (producto de una acción libre).

4 Pues en ello consiste el resultado de ambos tipos penales.

5 Ello se desprende de la redacción de la norma: ARTICULO 22. DOLO. La conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización. También será dolosa la conducta cuando la realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar.(Subrayado propio).

6 No sobra recordar que por regla general, los delitos consagrados en la parte especial del código son de naturaleza DOLOSA, y solo por excepción, CULPOSA y PRETERINTENCIONAL.

7 Así lo señala el apartado final del artículo 21, previamente citado: La culpa y la preterintención sólo son punibles en los casos expresamente señalados por la ley.

8 Es decir, delitos imprudentes que sancionen la mera creación de riesgos desaprobados. Se requiere siempre la existencia de un resultado para su configuración. Esto como consecuencia a los principios de lesividad y al carácter fragmentario y de última ratio del derecho penal, y especialmente a que se considera que el grado de injusto y de culpabilidad en los delitos imprudentes es menor que en de los delitos dolosos, en los que el autor tiene la voluntad de contrariar el ordenamiento jurídico con su conducta.

9 Como consecuencia de lo aquí expuesto, resulta obvia la imposibilidad de entender la configuración de una tentativa de delito imprudente, atendiendo no solo a la ausencia de dolo, sino a la imposibilidad de sancionar por imprudencia a quien con su actuar no ha producido resultado alguno conforme a la redacción de los delitos imprudentes.

10 Es esta la idea central del Ulrich Beck en La Sociedad del Riesgo, descargable en:

11 El ejemplo más sencillo de los deberes objetivos de cuidado consagrados en normas jurídicas es el de las normas del código nacional de tránsito, mediante el cual se regula la forma en la que socialmente se tolera el desarrollo de la actividad del tráfico rodado.

12 Piénsese como ejemplo de estas en las indicaciones para la utilización de medicamentos como las que aparecen en las etiquetas de los mismos, así como las recomendaciones de uso de productos tecnológicos, los cuales, a pesar de no tener carácter jurídico, tienen como razón de ser mantener los riesgos de actividades peligrosas en el ámbito de lo tolerado o permitido.

13 Sobre este tema se ha escrito mucho, atendiendo a que los deberes de cuidado buscar evitar cierta clase de riesgos, más no todos los riesgos de los contactos sociales. La creación de un riesgo jurídicamente relevante, y especialmente para el derecho penal, implica que el autor con su conducta cree justamente el riesgo que la ley penal proscribe, por lo cual, la violación de cualquier deber de cuidado per se, no implica la creación del riesgo desaprobado como comportamiento de un delito imprudente. Si bien sobre este tema volveremos adelante con mayor profundidad, piénsese en el sujeto que conduce un vehículo a plena luz del día con un bombillo trasero averiado. Para este caso, la conducción sin el bombillo en funcionamiento sin lugar a duda implicaría la violación de un deber de cuidado (infracción al código nacional de tránsito), pero no crearía un riesgo jurídicamente relevante para la producción de un accidente cuando el mismo se ocasiona en razón a una auto puesta en peligro de la víctima.

14 Así lo expone en Líneas Fundamentales de la Filosofía del Derecho. Sobre ello, puede consultarse a YESID REYES ALVARADO en Imputación Objetiva. Temis. Bogotá (2005).

15 Es común encontrar a KARL LARENZ como referencia de la primera concepción de dicha teoría aplicada para el derecho civil, quien luego fue leído por RICHARD HONIG, trayendo dicha teoría al ámbito de la responsabilidad penal en delitos imprudentes. No obstante lo anterior, he encontrado un texto de otro autor anterior a LARENZ planteando la problemática de la normativización de la relación causal entre acción y resultado, por lo que creo que haremos justicia se aquí indicamos donde puede encontrarse dicho texto: M.L MULLER, La significación de la relación causal en el derecho penal y en el de reparación de daños (1912); en Causalidad, riesgo e imputación. (Traducción de Marcelo Sancinetti). Editorial Hammurabi. Buenos Aires (2009). Página 39 y siguientes.

16 Da cuenta de ello el diverso catálogo de las denominadas teorías individualizadoras causales, que al ser conscientes de la deficiencia del mero juicio causal, buscaron seleccionar (valorar) cuál de las causas era la que tenía relevancia para la determinación de la responsabilidad por el resultado en materia penal.

17 Recordemos que la forma de esta teoría indica que: se considera causa de un resultado aquel aporte que, de ser suprimido mentalmente, excluye la realización del mismo.

18 ARTICULO 9o. CONDUCTA PUNIBLE. Para que la conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y culpable. La causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado. (Subrayado propio).

19 ADVERTENCIA. No será este el lugar para abordar lo cuestionable de mantener una casualidad en sentido natural como elemento de la responsabilidad penal atendiendo a que se trata de una discusión que requiere especial atención. Se pide al lector avanzado que obvie los problemas de causalidad en la omisión, o del no exponer la relación causal conforme a las actuales teorías sobre la misma que se preocupan por entenderla a partir de la filosofía del lenguaje (de qué se habla cuando hacemos referencia a la causalidad en un sentido jurídico penal).

20 Aplicandoo la fórmula: si el estudiante B no le da la pastilla a su compañero, el no habría sufrido esa reacción en su estómago y por tanto no se habría ausentado de clase y así no habría sido atropellado por el conductor ebrio que pasó frente a la universidad cuando él estaba disponiendo para irse a la clínica.

21 Tales como una condición de salud especial de la víctima, un medicamento de excesiva regulación médica, un componente en la pastilla de alto riesgo para la salud o una reacción alérgica al medicamento.

22 Al respecto coincidimos con FRISCH, para quien a dicha correspondencia se le conoce como la existencia de un comportamiento típico. Así lo expone en WOLFGANG FRISCH. La teoría de la imputación objetiva del resultado. Atelier, Barcelona (2015). Y con mayor profundidad y complejidad en WOLFGANG FRISCH. Comportamiento típico e imputación del resultado. Marcial Pons, Madrid (2004). La última es su obra más importante traducida al castellano, donde el autor es supremamente crítico y propositivo frente a una reordenación de la teoría de la imputación de acciones y resultados (de forma diferenciada en el ámbito del tipo).

23 Véase aquí el contenido de la norma a la que se hace referencia: ARTICULO 23. CULPA. La conducta es culposa cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo. (Subrayado propio).

24 Si los conocimientos especiales del autor han de ser tenidos en cuenta o no para previsibilidad objetiva del hecho ha sido tema de controversia y discusión por más de cincuenta años sin que exista aún consenso sobre la materia. No obstante lo anterior, es importante indicar que la Sala Penal de la C.S.J se adscribe, frente a este particular, a la tesis de la prognosis objetivo posterior, la cual indica que la previsibilidad objetiva se establece a partir de un juicio objetivo conforme a los criterios de un rendimiento de un hombre medio dotado de las capacidades y conocimientos especiales del autor, lo cual implicaría la introducción de componentes subjetivos en el juicio objetivo de previsibilidad del hecho.

25 Teoría que nunca fue lo suficientemente convincente porque, a pesar de exigir al nexo psicológico como elemento de la culpabilidad, sancionaba los casos de imprudencia inconsciente, donde precisamente faltaba dicho elemento. Similar problema ocurría a la hora de explicar la exculpación por estado de necesidad.

#YoEscriboYoLeoDerecho

*Abogado litigante y docente de derecho penal, egresado de la Universidad Autónoma de Bucaramanga (2016), con estudios en Maestría en Ciencias Penales y Criminológicas de la Universidad Externado de Colombia (2017).

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26 Mar, 20

La cuestión político criminal sobre los menores de edad (la metáfora de la pecera)

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LA CUESTIÓN POLÍTICO CRIMINAL SOBRE LOS MENORES DE EDAD (la metáfora de la pecera)

Por: Marisol Palacio Cepeda

Doctoranda de derecho de la Universidad Nacional de Mar de Plata, Argentina Profesora de la Maestría en Derecho Penal de la Universidad del Sinú, Montería Profesora de la Especialización en Violencia Intrafamiliar de la Universidad Autónoma de Bucaramanga Coordinadora Nacional del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes de la Procuraduría General de la Nación

(El criterio jurídico aquí expresado es estrictamente personal y académico, por lo que no compromete las opiniones de la Procuraduría General de la Nación, como tampoco de las Universidades en las que recibo o imparto clases)

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25 Aug, 19

¿La impericia o negligencia en desarrollo de procedimientos médicos implica responsabilidad penal para el profesional de la salud en Colombia?

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Iván Roberto Pedraza Ríos*

A lo largo de la historia, la actividad médica ha estado regulada por diversos manuales y protocolos los cuales han surgido con ocasión tanto del avance de la ciencia, como de la experiencia propia de la profesión. A esto se le ha denominado como lex artis o leyes del arte, lo que no es otra cosa que un conjunto de enseñanzas lo cual le indica al profesional lo que debe y no debe hacer en desarrollo de su actividad, de conformidad con las técnicas y conocimiento que ha obtenido en su vida profesional1.

Producto de las leyes del arte o lex artis surge el denominado deber de cuidado que rige la conducta de quien desempeña determinada actividad, y esto no es otra cosa que el deber legal y ético que le asiste entre otros al profesional de la salud para ceñirse en marco de procedimientos médicos, a los protocolos previamente establecidos bien sea por la Organización Mundial de la Salud, la comunidad académica o porque también no decirlo a las experiencias decantadas que han dejado diverso número de procedimientos similares llevados a cabo en el ejercicio profesional.

Por otro lado la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia también ha definido en otros términos lo atinente al deber objetivo de cuidado, entendiéndose por tal el comportamiento prudente por parte del autor de una conducta puesta en el lugar del agente en condiciones normales y en desarrollo de una actividad riesgosa, de manera que si no obra con arreglo a esas exigencias infringe dicho mandato2.

Desde esa perspectiva para que sea imputable un resultado es necesario que exista una conducta alternativa conforme a derecho en virtud de la cual, si se hubiese optado por esta, no existiría relevancia típica fáctica, esto por cuanto lo que se tiene que analizar es la creación de un riesgo antijurídico o el aumento injustificado del riesgo permitido a tal punto de llevarlo a que mute su naturaleza jurídica, concretándose el resultado en el tipo penal3.

Actualmente en nuestra normativa penal vigente el legislador estableció como norma rectora que la causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado, esto en palabras cortas indica que la atribución de los resultados operará con la suma de dos factores, la causalidad y la imputación jurídica del autor4.

. Así, en el desarrollo de diversas actividades en su mayoría las que implican un alto nivel de riesgo, ha surgido el denominado tipo objetivo imprudente, el cual puede ser definido como la ejecución del tipo objetivo de un delito doloso, por haber infringido un deber de prudencia o cuidado, bien por ignorar la concurrencia de tal deber, y con ello, hasta la misma situación de riesgo, o bien porque, aun conociéndola, el autor creyó que podía evitarlo, todo ello realizando una acción que objetivamente puede ser imputada al autor5.

. En desarrollo de procedimientos médicos en los que se encuentre comprometida la vida e integridad física del ser humano, surgen circunstancias negativas en las cuales pueden incurrir los profesionales de la salud en ejercicio de su actividad y que conllevan a resultados negativos sobre su paciente, pues la medicina no es una ciencia infalible, por tanto no está libre de errores. Sin embargo el derecho a equivocarse también es una de las responsabilidades que asume el individuo, por lo que existe una diferencia entre el error y la mala práctica médica, ya que se presume que quien la práctica es un profesional a quien se le exige una experiencia y una categoría; dichas circunstancias son la negligencia y la impericia, las cuales aunque aparentemente similares entre sí, guardan también una significativa diferencia que puede en ocasiones ser trascendente para determinar la eventual responsabilidad penal de quien despliega la conducta6.

La negligencia aplicada al campo de la medicina, puede entenderse como un acto mal realizado por parte de un proveedor de asistencia sanitaria, que se desvía de los estándares aceptados en la comunidad médica y que causa alguna lesión al paciente, es decir que podemos entender que es negligente el profesional de la salud, que teniendo la capacitación y formación necesaria que soportan el título profesional que lo acredita, aplica de manera desacertada los conocimientos adquiridos, por cualquiera de las infracciones a la lex artis.

De otra parte la impericia puede entenderse como su nombre lo señala, en la falta de habilidad, destreza o capacitación en determinada actividad profesional, técnica, arte u oficio, la cual puede tener origen bien en dicha carencia de capacitación o bien por la falta de experiencia. En desarrollo de la actividad de los profesionales de la salud, la impericia hace clara alusión a una falta de pericia del profesional sanitario en su quehacer profesional, es decir, falta de sabiduría en sus acciones, experiencia y habilidad en la ejecución de su profesión, que pueden perjudicar directamente al paciente7.

Por lo anterior, será determinante a la hora de valorar el comportamiento desplegado por el médico, entrar a valorar si pudo haber actuado de una manera diferente, pues no basta la acusación de un resultado lesivo en la integridad del sujeto pasivo, sino que debe indagarse si al profesional le era viable realizar un procedimiento con un nivel de riesgo menor, ordenar menor o mayor dosis de medicamento, ordenar exámenes previos, etc, para así establecer si en efecto faltó a los deberes que le asistían, bien por un mal actuar a pesar de contar con los conocimientos o por el contrario por carecer de los mismos.

Actualmente en Colombia los profesionales de la salud que ocasionen diferentes tipos de lesiones o incluso el fallecimiento de sus pacientes, originados en una mala praxis, se ven inmersos en conductas típicamente establecidas en nuestro ordenamiento jurídico, las cuales serán atribuibles a título de culpa por su actuar negligente, imprudente o sin la pericia suficiente, salvo los delitos que el legislador ha establecido a título de dolo respecto a este como sujeto activo calificado, siendo pertinente señalar, que atendiendo la naturaleza de su labor, pueden verse inmersos en los denominados delitos omisivos o de comisión por omisión, atendiendo la posición de garante que asumen al desempeñar sus funciones, pues al omitir aplicarse los manuales y protocolos propios de la profesión, se estará ante un incremento en el nivel de riesgo, o la creación de uno jurídicamente desaprobado que consecuentemente se verá concretado en el resultado lesivo.

En conclusión debe advertirse que no todo resultado lesivo ocasionado en un procedimiento medico es atribuible al profesional de la salud, pues pueden concurrir eximentes de responsabilidad en desarrollo del mismo, ya sea por una insuperable coacción ajena, estado de necesidad, estricto cumplimiento de un deber legal entre otros, o de otro lado pueden presentarse situaciones generadas por acciones a propio riesgo de los pacientes o las denominadas autopuestas en peligro por el incumplimiento de los deberes del paciente, pues existen casos en los cuales los pacientes ocultan información relevante en la etapa o exámenes pre operatorios que ocasionan una desinformación en el personal médico y que trae consigo consecuencias negativas en su cuerpo y salud. También puede presentarse el caso en el cual el paciente no sigue las indicaciones dadas por el profesional de la salud en la etapa post operatoria, generándose igualmente afecciones que igualmente afectan o ponen en riesgo la vida; por otro lado existen situaciones aún más radicales, como es el caso de creencias de índole religioso que no aceptan ser intervenidos en procedimientos donde sea necesaria una transfusión de sangre, optando incluso por perder la vida antes de que se les realice esta operación.

Ante eventos de esta naturaleza en los cuales tal situación desborda el ámbito de protección que tiene el medico respecto del bien jurídico de su paciente, no necesariamente concurren los conceptos de impericia o negligencia, pues como se analizó, para que estos surjan como detonantes de responsabilidad penal, debe establecerse un convencimiento suficiente más allá de toda duda de que dicho resultado lesivo se originó en la violación a los deberes profesionales del personal médico y no en una causa externa y ajena a él.

Citas

1 POVEDA, Nilson. Imputación Objetiva, acciones a propio riesgo y Responsabilidad Medica en Colombia.

2 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal Radicado 19746 M.P. Edgar Lombana Trujillo.

3 CASTRO, Juan José. La Imputación objetiva.

4 LÓPEZ, Claudia. Acciones a propio riesgo. Bogotá. Universidad Externado de Colombia. 2006.

5 FOSSI, Josué. El dolo eventual. Ensayo sobre un modelo límite de imputación subjetiva. 2015. Venezuela: Editorial Livrosca. pp. 88 y ss.

6 RUIZ, Wilson. Criterio Jurídico Santiago de Cali V.4 2004 pp.195-216 ISSN1657-3978.

7 Casos reales de negligencias médicas. Negligencia médica, Imprudencia e Impericia ¿Qué es cada concepto?

#YoEscriboYoLeoDerecho

* Abogado egresado de la universidad de Boyacá. Especialista en derecho penal y procesal penal de la universidad santo tomas de Tunja candidato a magister en derecho penal y procesal penal de la universidad santo tomas de Tunja experiencia como abogado litigante en asuntos penales y como funcionario de la rama judicial del poder público desempeñando cargos como juez penal municipal de conocimiento, juez promiscuo municipal y como empleado judicial.

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07 Apr, 20