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dr. dr. h. c. mult. Claus Roxin. Homicidio a petici贸n y participaci贸n en el suicidio derecho vigente y propuestas de reforma ( )

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SECCI脫N DOCTRINAL HOMICIDIO A PETICI脫N Y PARTICIPACI脫N EN EL SUICIDIO DERECHO VIGENTE Y PROPUESTAS DE REFORMA ( ) DR. DR. H. C. MULT. CLAUS ROXIN Munich

RESUMEN ( )

El presente trabajo tiene su origen en sendas conferencias impartidas el pasado 21 de enero de 2013 en un congreso m茅dico celebrado en Berl铆n, el 6 de febrero de 2013 en la Universidad de M煤nich (invitado por Helmut Satzger; Petra Wittig y Ulrich Schroth), y el 8 de febrero de 2013 en la Universidad de Giessen (invitado por Thomas Rotsch).

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24 Aug, 19

La excepci贸n de inconstitucionalidad del art铆culo 6 del decreto 546 de 2020 a partir de la sentencia C-318 de 2008.

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Andr茅s Fernando C贸rdoba Ben铆tez*

La pandemia del COVID-19 ha producido serios efectos en casi todas las din谩micas colectivas e individuales de la vida. La amenaza que la enfermedad supone para ciertos derechos como la salud, implica reorganizar los conjuntos normativos que los regulan, limitando o afectando otros bienes o intereses jur铆dicos cuyo sacrificio en tiempos ordinarios quiz谩s ser铆a intolerable o no tendr铆a justificaci贸n.

Entre las medidas adoptadas por el Estado Colombiano para ocuparse del asunto, aparece el Decreto 546 de 2020, orientado a proteger los derechos a la salud y vida de la poblaci贸n carcelaria en condici贸n de mayor vulnerabilidad frente a dicha enfermedad, mediante la creaci贸n de un r茅gimen especial y transitorio de sustituci贸n de la privaci贸n de la libertad carcelaria por la reclusi贸n domiciliaria.

A pocos d铆as de expedirse el decreto, su recepci贸n en la opini贸n jur铆dica especializada ha sido desalentadora, pues el amplio listado de delitos en relaci贸n con los cuales se excluye la posibilidad de otorgar la sustituci贸n hace impracticable e ilusorio el prop贸sito de la medida, ya de entrada compleja por el estado de cosas inconstitucional declarado hace m谩s de 20 a帽os en las c谩rceles del pa铆s1.

El presente escrito obedece a esa preocupaci贸n. Ofrece tres posibilidades interpretativas para otorgar la sustituci贸n carcelaria por la domiciliaria, en atenci贸n a los riesgos que el COVID-19 significan para la salud y la vida de los reclusos, pero se concentra en postular la excepci贸n de inconstitucionalidad del art铆culo 6 del Decreto 546 de 2020 bajo dos modalidades diferentes. Las fuentes utilizadas para soportar las posiciones son, fundamentalmente, el Decreto 546 de 2020, el art铆culo 314-4 del C.P.P., y la sentencia C-318 de 2008, a cuyas razones se limita la presente propuesta de excepci贸n de inconstitucionalidad.

La primera tesis para otorgar la detenci贸n domiciliaria se basa en el numeral 4潞 del art铆culo 314 del C.P.P. Ella se vale, por ende, de los mecanismos ordinarios para responder a las situaciones de salud del procesado que aconsejan sustituir la reclusi贸n carcelaria, no del r茅gimen especial creado por el Decreto 546 de 2020. Sin embargo, s铆 tiene en cuenta las implicaciones del COVID-19 para el derecho a la salud y vida del recluso y su eventual injerencia en el dictamen m茅dico reclamado por la norma.

Como la sustituci贸n resulta de aplicar el numeral 4潞 del art铆culo 314 del C.P.P., se requiere en todo caso el dictamen m茅dico oficial y/o particular2, el cual le pone de presente al juez el grave estado de salud por enfermedad en el que se encuentra el procesado. Un factor crucial para que el experto concluya el estado grave del recluso puede ser, adem谩s de las enfermedades que lo aquejen, el riesgo que el COVID-19 implica en su salud y vida.

En este caso, la petici贸n es resuelta con base en la normatividad ordinaria, pese a que el COVID-19 tenga importancia en el elemento de prueba exigido por la norma para que el juez tome la respectiva decisi贸n.

No resulta procedente apelar a esta causal sino se cuenta con el dictamen m茅dico. La historia cl铆nica que acredita la situaci贸n de riesgo que una persona tiene frente al coronavirus, no prueba el estado grave por enfermedad que impone modificar la condici贸n de reclusi贸n del procesado bajo el numeral 4潞 del art铆culo 314 del C.P.P.

En contra de esta afirmaci贸n, podr铆a sostenerse que si la persona se encuentra en una situaci贸n de vulnerabilidad respecto del COVID-19, la historia cl铆nica es suficiente para sustituir la reclusi贸n carcelaria ante el riesgo que un posible contagio implica para su salud y vida, utilizando la causal 4潞 de la referida norma. M谩s a煤n, podr铆a decirse que ello es m谩s claro cuando se demuestra que en el centro de reclusi贸n donde el solicitante est谩 privado de su libertad ya existen positivos por la enfermedad, lo cual incrementar铆a el riesgo de la persona en situaci贸n de mayor vulnerabilidad.

Sin embargo, ello no demostrar铆a que la persona se encuentra en un estado de salud grave por enfermedad que imponga cambiar su reclusi贸n carcelaria por una reclusi贸n domiciliaria u hospitalaria, que es lo que reclama la causal, aun prescindiendo de la prueba tarifada del dictamen m茅dico oficial y/o particular exigida por el numeral 4潞 del art铆culo 314 del C.P.P.

Creo que las decisiones emitidas bajo esa interpretaci贸n, si bien procuran obtener un resultado acorde con la protecci贸n constitucional de personas en estado de vulnerabilidad, tambi茅n sacrifican los componentes b谩sicos contenidos en la norma, llev谩ndola a un punto en el que pr谩cticamente se vuelve una causal distinta. Adem谩s, escoger una v铆a interpretativa equivocada para lograr un inter茅s constitucionalmente protegido, no es un asunto menor que pueda ser catalogado como un simple problema metodol贸gico o te贸rico, aceptando que la consistencia metodol贸gica y te贸rica sea para algunos abogados un asunto menor. La selecci贸n de una postura interpretativa tiene efectos pr谩cticos y, en este caso, tiene consecuencias a futuro por la fuerza de los precedentes horizontales3.

Si sustituimos la detenci贸n carcelaria por una detenci贸n domiciliaria sin la prueba del dictamen m茅dico o con una prueba diferente a trav茅s de la cual se acredite que una particular condici贸n m茅dica coloca en riesgo la salud y vida a quien la padece ante el eventual contagio de otra enfermedad (en este caso, el COVID-19), no se justificar铆a adoptar una postura contraria respecto de un sujeto que acredite estar en las mismas condiciones f谩cticas de riesgo, pero por enfermedades diferentes. Lo que implica dicha postura, es que el Estado debe sustituir la detenci贸n carcelaria por la domiciliaria si el sujeto prueba tener una condici贸n que ponga en riesgo su salud y vida si llega a contagiarse de otra enfermedad, todo por la v铆a del numeral 4潞 del art铆culo 314 del C.P.P.

Para citar un solo ejemplo, el recluso que tiene VIH se encuentra en una condici贸n de mayor vulnerabilidad si llega a contagiarse de otra enfermedad como, digamos, la tuberculosis4, pues en ese caso su salud y vida correr铆an grave riesgo. La solicitud elevada al amparo de la causal 4潞 del art铆culo 314 del CP.P. tendr铆a que ser decidida favorablemente, pese a que no exista dictamen m茅dico, pero s铆 la historia cl铆nica por medio de la cual se acredite su condici贸n de vulnerabilidad (que tiene VIH), m谩s la prueba que demuestre la amenaza que la tuberculosis implica para quienes tengan VIH. Tal sujeto se encuentra en las mismas condiciones jur铆dicas relevantes en las que est谩 la persona a quien le conceder铆an la reclusi贸n domiciliaria por el actual coronavirus bajo la interpretaci贸n analizada. El nombre de la enfermedad cuyo eventual contagio pone en riesgo su vida, en ese caso, es una caracter铆stica jur铆dica irrelevante para conceder el beneficio y, por tanto, para justificar a partir de ella un trato diferente5.

Por el contrario, consideramos que la b煤squeda de una soluci贸n termina, parcialmente, en el lugar donde debe hallarse: el decreto expedido para crear un r茅gimen especial y transitorio de sustituciones de reclusiones carcelarias por domiciliarias en raz贸n a los riesgos que implica el coronavirus para los derechos a la salud y vida de quienes se encuentran en una situaci贸n de mayor vulnerabilidad.

Sin embargo, la interpretaci贸n que acabamos de analizar se explica, justamente, para esquivar el Decreto 546 de 2020; porque si la solicitud es resuelta a partir de ese orden normativo, la mayor铆a de los reclusos permanecer谩n en los centros penitenciarios, pues la lista de prohibiciones por el tipo de delito que prev茅 su art铆culo 6 es muy amplia. Es por eso que se intenta adecuar el caso a la causal 4陋 del art铆culo 314 del C.P.P., pues la sentencia C- 318 de 2008 se帽al贸 que el Estado no puede prohibir injustificadamente las sustituciones carcelarias por domiciliarias a partir de la mera calificaci贸n jur铆dica, cuando sus beneficiarios est茅n en una condici贸n de debilidad manifiesta. Y precisamente, en esto 煤ltimo radica la soluci贸n presentada en las siguientes dos propuestas.

Ambas proponen la excepci贸n de inconstitucionalidad del art铆culo 6 del Decreto 546 de 2020. Mientras que la primera aplica la excepci贸n en todos los casos previstos en esa norma, la segunda la restringe para ciertos delitos, en relaci贸n con los cuales no se justific贸 adecuadamente la prohibici贸n a partir de intereses superiores a los de la salud del recluso ante eventuales afectaciones a su salud y vida por la pandemia del COVID-19.

Toda la argumentaci贸n para sustentar la excepci贸n de inconstitucionalidad propuesta, se limita a las razones contenidas en la sentencia C-318 de 2008, por lo cual, de un lado, su interpretaci贸n se intenta hacer a la luz de los problemas jur铆dicos concretos que en esa oportunidad resolvi贸 la Corte Constitucional y no de consideraciones previstas en p谩rrafos aislados de la providencia. Y de otro lado, no descarta que la excepci贸n de inconstitucionalidad se fundamente en otros argumentos constitucionales.

En esa oportunidad, la Corte se帽al贸 que el legislador tiene la facultad de prohibir medidas diferentes al internamiento carcelario por razones de pol铆tica criminal, conveniencia o de oportunidad, vinculadas con determinados eventos delictivos de especial gravedad, pues ello hace parte de su 贸rbita de configuraci贸n normativa. De ah铆 que, en condiciones ordinarias, la norma que proh铆be sustituciones carcelarias por domiciliarias para ciertos delitos, es en principio constitucional6.

Sin embargo, esa facultad tiene l铆mites respecto de personas que se encuentran en una situaci贸n de debilidad manifiesta. El Estado debe ofrecerles una protecci贸n reforzada cuando la situaci贸n de debilidad obedece a condiciones econ贸micas, f铆sicas o mentales (Art. 13 superior), como las contenidas en los numerales 2 al 5 del art铆culo 314 del C.P.P.

En tales eventos, la Corte encontr贸 que esas personas se encuentran en una situaci贸n de debilidad manifiesta7, de manera que una prohibici贸n absoluta de la sustituci贸n carcelaria por la domiciliaria no estaba constitucionalmente justificada por la ley que incluy贸 tal prohibici贸n. Ello, porque el precepto originaba inequidades en relaci贸n con sujetos que estaban en las mismas condiciones jur铆dicas relevantes previstas por la norma8, diferencia de trato que no se justificaba por la mera gravedad de los delitos ni por los fines que buscaba esa ley:

La condici贸n de persona de la tercera edad (n煤m. 2掳), de mujer embarazada o lactante, e infante menor de seis meses (n煤m. 3掳), de enfermo grave (n煤m. 4), y de hijo menor de edad o discapacitado al cuidado de su padre o madre cabeza de familia (n煤m. 5掳), constituyen posiciones jur铆dicas de las que se derivan especiales imperativos de protecci贸n a cargo de las autoridades los cuales surgen de la propia Constituci贸n, y que por ende no pueden ser desconocidos o subordinados a intereses como los que inspiran la norma acusada: el mejoramiento de la percepci贸n de seguridad y de eficacia de la administraci贸n de justicia.

La raz贸n de la decisi贸n, para los fines que importan a este escrito, puede sintetizarse de esta forma: cuando el sujeto pasivo de la acci贸n penal se encuentra en una situaci贸n de debilidad manifiesta, el legislador no puede prohibir la sustituci贸n de la detenci贸n carcelaria por la domiciliaria justificando esa prohibici贸n en procura de mejorar la percepci贸n de la seguridad o en aumentar la eficacia de la administraci贸n de justicia.

Como cualquier fuente normativa que se expresa en reglas, los precedentes son interpretables, y aqu铆 lo hacemos tratando de considerar las situaciones espec铆ficas que rodearon las razones de la decisi贸n constitucional, para saber si resulta razonable extender su aplicaci贸n a las prohibiciones del art铆culo 6 del Decreto 546 de 2020, de tal manera que sea leg铆timo inaplicarlo por la v铆a de la excepci贸n de inconstitucionalidad9.

De entrada, reconozcamos que una persona en estado grave por enfermedad no est谩 en la misma condici贸n f谩ctica en la que se encuentra un recluso en una situaci贸n de mayor vulnerabilidad frente al COVID-19. Mientras que el primero padece una situaci贸n que pone en riesgo actual su salud y vida, el segundo tiene una condici贸n que lo hace vulnerable frente a un evento que puede o no concretarse.

Sin embargo, la condici贸n jur铆dica relevante que la Corte tuvo al revisar la constitucionalidad de las prohibiciones del par谩grafo previsto en el art铆culo 314, es la situaci贸n de debilidad manifiesta en la que se encuentra no solo el sujeto en estado de salud grave por enfermedad, sino las dem谩s personas protegidas por los numerales 2潞 al 5潞 del art铆culo 314 del C.P.P10.

El enfermo grave es, en el caso de la providencia analizada, uno de los sujetos que por razones f铆sicas se encuentra en una condici贸n de debilidad manifiesta que le otorga la condici贸n jur铆dica para merecer la protecci贸n constitucional reforzada. Pero estar en un estado de salud grave por enfermedad, es apenas una de las condiciones en las que se puede ser acreedor a dicha tutela especial. Conforme al art铆culo 13 superior, es v谩lido sostener que todas las personas que por razones econ贸micas, f铆sicas o mentales se encuentren en un estado de debilidad manifiesta, merecen la protecci贸n constitucional reforzada aludida en la sentencia cuando el legislador configure un r茅gimen especial de sustituciones con miras a protegerlas. De esta manera, las prohibiciones absolutas para acceder a esas sustituciones son, en principio y en relaci贸n con esas personas, constitucionalmente inadmisibles, a no ser que se presenten razones v谩lidas que las justifiquen.

La situaci贸n en la que se encuentra la persona recluida en centro penitenciario con una condici贸n de mayor vulnerabilidad frente al COVID-19, puede ser calificada como de debilidad manifiesta y, por tanto, merece la protecci贸n constitucional reforzada referida en la sentencia C-318 de 2008.

Primero, porque se halla en una condici贸n f铆sica que lo hace m谩s vulnerable a los efectos del COVID-19. Segundo, porque est谩 en una condici贸n jur铆dica en la que sus derechos fundamentales (entre ellos su salud) son vulnerados y/o amenazados sistem谩ticamente por el estado de cosas inconstitucional declarado en las c谩rceles del pa铆s. En esas condiciones de hacinamiento e insalubridad, el contagio es muy dif铆cil de controlar y, en consecuencia, el grave riesgo para la salud y vida de la poblaci贸n carcelaria con mayor vulnerabilidad frente al coronavirus, deja de ser eventual y se vuelve inminente.

Las anteriores afirmaciones est谩n soportadas en la misma motivaci贸n del Decreto 546 de 2020: conforme a la OMS, el COVID-19 es una enfermedad que puede desencadenar una neumon铆a grave y causar la muerte, sin que hasta la fecha exista tratamiento o vacuna para hacerle frente11. En atenci贸n al confinamiento carcelario, los centros de reclusi贸n son lugares de transmisi贸n significativa que puede poner en riesgo el estado de salud de todas las personas que interact煤an en dicho entorno, pues las medidas personales para evitar el contagio, son de dif铆cil implementaci贸n12. En relaci贸n con las personas en estado de debilidad manifiesta conforme al art铆culo 13 de la Constituci贸n, el Estado debe adoptar medidas adicionales de prevenci贸n y contenci贸n de la enfermedad13. Conforme a los organismos m茅dicos internacionales reconocidos por el Estado, esas personas en estado de debilidad manifiesta son las que tienen una condici贸n de vulnerabilidad frente al COVID-1914. La ONU ha advertido que un caso positivo de COVID-19 en los centros de reclusi贸n, significa un riesgo de que la enfermedad arrase con esas personas de mayor vulnerabilidad15.

Con todo, puede no ser suficiente tener la condici贸n jur铆dica que otorga la protecci贸n estatal reforzada a la que se refiere la sentencia, para que las razones contenidas en ella sean aplicadas en orden a exceptuar por inconstitucional el art铆culo 6 del Decreto 546 de 2020. Podr铆a considerarse necesario que esa prohibici贸n no se haya justificado en razones constitucionales que legitimen el sacrificio de esos intereses especialmente tutelados.

La sentencia C-318 de 2008 estudi贸 la finalidad que procuraba la prohibici贸n prevista en el par谩grafo del art铆culo 314 del C.P.P. Tras verificar la exposici贸n de motivos de la ley que cre贸 tal precepto, constat贸 que el legislador buscaba mejorar la percepci贸n de la seguridad prohibiendo la sustituci贸n de la medida por el impacto que las conductas punibles all铆 enlistadas ten铆an en la comunidad, as铆 como aumentar la eficacia de la administraci贸n de justicia16. Concluy贸 que una prohibici贸n absoluta respecto de los sujetos con protecci贸n constitucional reforzada, no solo era inconstitucional por desconocer los derechos de las personas en estado de debilidad manifiesta, sino porque los intereses a partir de los cuales el legislador justific贸 ese tratamiento no fueron de recibo para la Corte17. En esos t茅rminos, se帽al贸 que la prohibici贸n absoluta de la sustituci贸n prevista en esa norma vulneraba los postulados de razonabilidad, proporcionalidad e igualdad18.

De lo anterior, surgen dos posibles interpretaciones y propuestas frente al alcance de la excepci贸n de inconstitucionalidad del art铆culo 6 del Decreto 546 de 2020. La primera, la aplica en todos los delitos previstos en tal precepto, pues considera que las razones que justifican la prohibici贸n est谩n vinculadas finalmente a la mera gravedad de los delitos contenidos en la norma, y que esa raz贸n no puede imponerse sobre los derechos de quien est谩 en una condici贸n de debilidad manifiesta, en los t茅rminos de la sentencia C-318 de 2008. La segunda, aplica la excepci贸n de inconstitucionalidad de forma parcial: solo a los delitos en relaci贸n con los cuales el legislador (en este caso el Gobierno Nacional) no justific贸 la prohibici贸n de una forma congruente con los postulados de razonabilidad y proporcionalidad, pero deja inc贸lume la prohibici贸n respecto de los delitos frente a los que s铆 se presentaron razones consideradas constitucionalmente admisibles.

La segunda propuesta merece unas l铆neas m谩s. Parte de advertir que una de las razones esenciales para declarar la exequibilidad condicionada del par谩grafo del art铆culo 314 del C.P.P, fue revisar si los fines esgrimidos por el legislador para crear la prohibici贸n de sustituci贸n justificaban la afectaci贸n a los derechos de las personas en condici贸n de debilidad manifiesta incluidas en los numerales 2潞 al 5潞, a la luz de los postulados de razonabilidad, proporcionalidad e igualdad. Por lo tanto, que as铆 mismo debe procederse para estudiar si la excepci贸n de inconstitucionalidad del art铆culo 6 del Decreto 546, puede fundamentarse en las razones de la sentencia C-318 de 2008.

En ese sentido, solo ser铆a constitucional la prohibici贸n en relaci贸n con los delitos respecto de los cuales el legislador present贸 razones que resultan congruentes con los postulados de proporcionalidad y razonabilidad. Pero la norma ser铆a inconstitucional frente a los delitos en ella incluidos sobre los que solo se apel贸 a la gravedad de la conducta para justificar la prohibici贸n, pues ese criterio fue despachado desfavorablemente por la sentencia analizada en relaci贸n con las sustituciones a favor de personas en condici贸n de debilidad manifiesta.

Al revisar la motivaci贸n del decreto, el legislador justific贸 las prohibiciones de los delitos cometidos contra los menores de edad, a partir de la prevalencia de los derechos de los ni帽os sobre los dem谩s, fundado en el art铆culo 44 de la Constituci贸n y en varias sentencias de la Corte Constitucional.

En segundo t茅rmino, hizo lo propio para el delito de feminicidio, pues el contexto de sometimiento y subordinaci贸n que precede a la muerte de la mujer, propiciado por condiciones culturales y el uso de estereotipos, resultaban incompatibles con un Estado Social de Derecho. Ello, soportado en la sentencia C-539/16.

Respecto de los delitos contra la libertad, integridad y formaci贸n sexuales del T铆tulo IV del C.P., fund贸 la prohibici贸n en su gravedad y en la utilizaci贸n de la violencia que generalmente acompa帽a la ejecuci贸n de esas conductas. En especial, en los efectos que producen esos delitos, pues conforme a la sentencia T-418 de 2018, ellos superan el 谩mbito privado e involucran a todo el conglomerado social, pues destruyen el entorno familiar, social y cultural, dejando secuelas que en muchos casos se tornan insuperables. As铆 mismo, porque implican 鈥減rivar a la v铆ctima de una de las dimensiones m谩s significativas de su personalidad, que involucran su amor propio y sentido de s铆 mismo, y que lo degradan al ser considerado por el otro como un mero objeto f铆sico鈥, en los t茅rminos de la sentencia T-843 de 2011.

Finalmente, present贸 razones para justificar la prohibici贸n de los delitos relacionados con la 鈥渃orrupci贸n鈥, pues la lucha en su contra es una meta esencial del Plan Nacional de Desarrollo y porque socavan la confianza de los ciudadanos en las instituciones del Estado.

Lo mismo hizo frente a los delitos cometidos en el marco de la criminalidad organizada, pues explota econom铆as ilegales como el narcotr谩fico, la miner铆a criminal, la trata de personas, el tr谩fico de migrantes, el contrabando, el blanqueo de capitales de otras rentas ilegales y la ganancia directa del il铆cito. As铆 mismo, porque el sistema interamericano de derechos humanos (Convenci贸n de Palermo, 2000), faculta al Estado para evaluar la procedencia de los beneficios penales en procura de atacar ese tipo de criminalidad.

A rengl贸n seguido, indic贸 que, de acuerdo a los lineamientos de la Direcci贸n de Pol铆tica Criminal y Penitenciaria, los siguientes bienes jur铆dicos son algunos de los vulnerados por la criminalidad organizada en su af谩n de consolidar su actividad criminal dentro de un territorio determinado: la seguridad y la salud p煤blicas, la libertad individual, el orden econ贸mico y social, la vida, la integridad personal, el medio ambiente y la administraci贸n p煤blica.

El estudio constitucional de la proporcionalidad y razonabilidad de los fines que justifican el sacrificio de otros derechos, es un tema complejo que deja abierto un margen relativamente amplio de discrecionalidad. Por tanto, la soluci贸n del conflicto admite varias respuestas plausibles.

Una de ellas, es que se considere constitucionalmente admisible la prohibici贸n del art铆culo 6 en relaci贸n con los delitos directamente vinculados con las razones que esgrimi贸 el legislador para justificarla, pues las finalidades all铆 contenidas no son las mismas cuya constitucionalidad descart贸 la Corte en la sentencia C-318 de 200819, sino otras que involucran derechos cuya protecci贸n constitucional e importancia para el Estado son tales, que pueden legitimar el sacrificio de los derechos del recluso para acceder a un beneficio punitivo.

Con base en ello, estos son los delitos que dejar铆a por fuera la excepci贸n de inconstitucionalidad en la variante expuesta o, dicho en otras palabras, en relaci贸n con los cuales s铆 operar铆a la prohibici贸n: Feminicidio, constre帽imiento ilegal por GDO y GAO, tr谩fico de ni帽os y adolescentes, uso de menores de edad para la comisi贸n de delitos, delitos contra libertad, integridad y formaci贸n sexuales de que trata el art铆culo t铆tulo IV, concierto para delinquir si es un GDO o GAO, asesoramiento a grupos delictivos organizados y grupos armados organizados, peculado por apropiaci贸n, cohecho impropio, cohecho por dar u ofrecer, violaci贸n del r茅gimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades, inter茅s indebido en la celebraci贸n de contratos, contrato sin cumplimiento de requisitos legales, tr谩fico de influencias de servidor p煤blico, tr谩fico de influencias de particular, enriquecimiento il铆cito, prevaricato por acci贸n, utilizaci贸n indebida de informaci贸n oficial privilegiada, soborno trasnacional, soborno en la actuaci贸n penal.

En un segundo grupo, aparecen delitos en relaci贸n con los cuales la motivaci贸n del decreto no remite expresamente a ellos, pero que caer铆an dentro de las justificaciones dadas por el legislador que puedan considerarse constitucionalmente admisibles: acceso carnal violento en persona protegida, acceso carnal abusivo en persona protegida menor de 14 a帽os, actos sexuales violentos en persona protegida, actos sexuales con persona protegida menor de 14 a帽os, pues ellos son una reproducci贸n de los delitos contra la libertad, integridad y formaci贸n sexuales previstos en el t铆tulo IV, frente a los cuales s铆 puede haber una justificaci贸n razonable de la exclusi贸n del beneficio.

Hay un tercer grupo de delitos cuya exclusi贸n no estar铆a justificada en la motivaci贸n anteriormente expuesta, pero que en la pr谩ctica judicial podr铆an quedar excluidos, pues generalmente son ejecutados en el marco de la criminalidad organizada: los delitos del t铆tulo II del C.P., pues ellos se aplican a actores en conflicto que act煤an bajo forma de criminalidad organizada, ahora catalogada como GAO y GDO, en relaci贸n con los cuales s铆 hay una justificaci贸n de la exclusi贸n. Ellos son: Homicidio en persona protegida, lesiones personales en persona protegida, tortura en persona protegida, utilizaci贸n de m茅todos y medios de guerra il铆citos, perfidia, actos de terrorismo, actos de barbarie, tratos inhumanos y degradantes y experimentos biol贸gicos en persona protegida, actos de discriminaci贸n racial, toma de rehenes, detenci贸n ilegal y privaci贸n del debido proceso, constre帽imiento a apoyo b茅lico, despojo de campo de batalla, omisi贸n de medidas de socorro y asistencia humanitaria, obstaculizaci贸n de tareas sanitarias y humanitarias, destrucci贸n y apropiaci贸n de bienes protegidos, destrucci贸n de bienes e instalaciones de car谩cter sanitario.

Por la misma raz贸n, podr铆an quedar excluidos en la pr谩ctica los delitos de entrenamiento para actividades il铆citas, terrorismo, terrorismo agravado, financiaci贸n de terrorismo, empleo producci贸n, comercializaci贸n y almacenamiento de minas antipersonales, ayuda e inducci贸n al empleo, producci贸n y transferencia de minas antipersonal y rebeli贸n.

No obstante, si este tercer grupo de delitos no se comete en el marco de la criminalidad organizada, la excepci贸n de inconstitucionalidad aplicar铆a para ellos porque su exclusi贸n no fue justificada m谩s all谩 de la simple gravedad de la conducta punible y, en consecuencia, podr铆a concederse la sustituci贸n del Decreto 546 de 2020.

Los siguientes, son los delitos frente a los cuales se aplicar铆a la excepci贸n de inconstitucionalidad, por la raz贸n expuesta en el p谩rrafo anterior. Muchos de ellos, son delitos contra la seguridad y la salud p煤blicas, la libertad individual, el orden econ贸mico y social, la vida, la integridad personal, el medio ambiente y la administraci贸n p煤blica, los cuales son incluidos en la motivaci贸n como los que generalmente comete la criminalidad organizada. Por tanto, solo si se ejecutan en el marco de la criminalidad organizada, la exclusi贸n estar铆a justificada. De lo contrario, ser铆a procedente la aplicaci贸n de la excepci贸n de inconstitucionalidad y, con ella, la sustituci贸n de la reclusi贸n carcelaria por la domiciliaria.

Son los siguientes: genocidio, apolog铆a al genocidio, homicidio simple, homicidio agravado, lesiones personas con p茅rdida anat贸mica o funcional de un 贸rgano o miembros agravadas, lesiones causadas con qu铆micos, 谩cidos y/o sustancias similares, desaparici贸n forzada simple, desaparici贸n forzada agravada, secuestro simple, secuestro extorsivo, secuestro agravado, apoderamiento y desv铆o de aeronave, tortura, tortura agravada, desplazamiento forzado, desplazamiento forzado agravado, tr谩fico de migrantes, trata de personas, amenazas contra defensores de derechos humanos y servidores p煤blicos, violencia intra familiar, hurto calificado (numerales 2 y 3 y cuando se cometa con violencia contra las personas) hurto agravado por los numerales 3, 4, 12, 13 y 15, abigeato, extorsi贸n, hurto por medios inform谩ticos, captaci贸n masiva u habitual de dineros, contrabando agravado, contrabando de hidrocarburos, favorecimiento y facilitaci贸n de contrabando, lavado de activos, lavado de activos agravado, testaferrato, enriquecimiento il铆cito de particulares, apoderamiento de hidrocarburos, amenazas agravadas, tenencia y fabricaci贸n y tr谩fico de sustancias u objetos peligrosos, empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos, tr谩fico de armas de fuego de uso privativo, tr谩fico de armas qu铆micas, biol贸gicas y nucleares, corrupci贸n de alimentos, producto m茅dico y material profil谩ctico, delitos relacionados con el tr谩fico de estupefacientes, falso testimonio, receptaci贸n agravada, amenazas a testigo y espionaje.

Citas

1 T-153/98, T-388-13, T-762/15.

2 Ello, en los t茅rminos de la sentencia C-163 de 2019.

3 C-836/01, T-1130/03.

4 La tuberculosis es una enfermedad que tiene una transmisi贸n respiratoria similar al COVID-19, pone al paciente en una condici贸n de riesgo similar al COVID-19 y adem谩s es muy com煤n en espacios hacinados como los centros de reclusi贸n. Ver: https://www.who.int/tb/challenges/prisons/prisons-facts/es/

5 Las condiciones jur铆dicas relevantes e irrelevantes son decisivas al momento de juzgar violaciones al derecho a la igualdad. C-178/14.

6 Por eso la Corte juzg贸 constitucional el par谩grafo del art铆culo 314 respecto de su numeral 1潞. Se帽ala la sentencia, que las prohibiciones del par谩grafo del art铆culo 314 le quitaron al juez el 鈥濃 ejercicio potestativo que le hab铆a adscrito, el cat谩logo de delitos all铆 relacionado, fundado para ello en consideraciones de pol铆tica criminal, de conveniencia y de oportunidad, inspiradas 茅stas en el prop贸sito de reforzar las exigencias de seguridad frente a determinados eventos delictivos de particular gravedad, consideraciones que, en principio caen bajo su 贸rbita de competencia legislativa, en cuanto constituyen un desarrollo de la funci贸n de 鈥減rotecci贸n de la comunidad, en especial de las v铆ctimas鈥 que el art铆culo 250 numeral 1掳 de la Constituci贸n, le asigna a las medidas de seguridad鈥.

7 鈥淪e trata, en todos los eventos, de sujetos que con independencia de la naturaleza o gravedad del delito por el cual se proceda, se encuentran en una situaci贸n de particular vulnerabilidad que demanda un tratamiento especial de las autoridades. El supuesto de hecho sobre el cual el legislador, en la versi贸n original de la norma, dispuso la posibilidad de un tratamiento m谩s flexible, es el mismo: la condici贸n de debilidad manifiesta de los sujetos involucrados en el conflicto, la cual engendra un correlativo deber de brindar una protecci贸n reforzada, adecuada a las particulares exigencias del ejercicio leg铆timo del ius puniendi鈥.

8 鈥溾 se propiciar铆an situaciones tan absurdas y carentes de justificaci贸n racional como las que atinadamente rese帽a el se帽or Procurador en su concepto: (鈥)鈥l enfermo de SIDA en estado terminar acusado de hurto, agravado por haberse cometido en un centro comercial, quien no gozar谩 de la sustituci贸n de la medida de detenci贸n para cumplirla en un centro hospitalario, porque la adecuaci贸n t铆pica de la conducta imputada se encuentra dentro del listado se帽alado en el par谩grafo del art铆culo demandado, en tanto que si el hurto imputado se hubiere cometido en un hotel, s铆 podr铆a gozar de esa medida鈥.

9 Ello responde a la interpretaci贸n de las reglas obligatorias del precedente bajo una visi贸n realista explicada, por ejemplo, en la sentencia T-249/03.

10 鈥淪e trata, en todos los eventos, de sujetos que con independencia de la naturaleza o gravedad del delito por el cual se proceda, se encuentran en una situaci贸n de particular vulnerabilidad que demanda un tratamiento especial de las autoridades. El supuesto de hecho sobre el cual el legislador, en la versi贸n original de la norma, dispuso la posibilidad de un tratamiento m谩s flexible, es el mismo: la condici贸n de debilidad manifiesta de los sujetos involucrados en el conflicto, la cual engendra un correlativo deber de brindar una protecci贸n reforzada, adecuada a las particulares exigencias del ejercicio leg铆timo del ius puniendi鈥.

11 鈥淒e acuerdo con la gu铆a "Vigilancia global del COVID-19 causado por infecci贸n humana de coronavirus COVID-19" publicada por la OMS, existe suficiente evidencia para indicar que la enfermedad coronavirus COVID-19, se transmite de persona a persona y su sintomatolog铆a suele ser inespec铆fica, con fiebre, escalofr铆os y dolor muscular, pero puede desencadenar en una neumon铆a grave e incluso la muerte, sin que a la fecha exista un tratamiento o vacuna para hacer frente al virus鈥.

12 鈥淨u茅 actual confinamiento convierte a los establecimientos penitenciarios y carcelarios en una zona de transmisi贸n significativa de la enfermedad coronavirus COVID-19, que puede poner en riesgo el Estado (sic) salud de todas personas que interact煤an en dicho entorno. Que en los establecimientos penitenciarios y carcelarios las reglas b谩sicas para la prevenci贸n como lo son: lavarse las manos frecuentemente, limpiar regularmente determinadas superficies y mantener al menos un metro de distancia entre las dem谩s personas, son dif铆ciles implementar, m谩s a煤n cuando el virus tiene una alta probabilidad de permanecer en las superficies, lo cual facilita su expansi贸n鈥.

13 鈥淨ue con ocasi贸n de la declaraci贸n de la Emergencia Sanitaria establecida en la Resoluci贸n 385 del 12 de marzo de 2020, expedida por Ministerio de Salud y Protecci贸n Social, se deben adoptar medidas adicionales en materia de prevenci贸n y contenci贸n de la enfermedad coronavirus COVID-19, y, en procura de lo anterior, es tarea del Estado proteger especialmente a aquellas personas que se encontraren en condici贸n de debilidad manifiesta de conformidad con el art铆culo 13 de la Carta Pol铆tica.鈥

14 鈥淨ue, de acuerdo con lo expuesto, la CIDH recomend贸 a los Estados de la regi贸n adoptar medidas como la evaluaci贸n de manera prioritaria de la posibilidad de [鈥 otorgar medidas alternativas como la libertad condicional, arresto domiciliario, o libertad anticipada para personas consideradas en el grupo de riesgo como personas mayores, personas con enfermedades cr贸nicas, mujeres embarazadas o con ni帽os a su cargo y para quienes est茅n prontas a cumplir condenas鈥︹.

15 鈥淨ue el 25 de marzo 2020 en comunicaci贸n dirigida a los gobiernos, la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, sostuvo que: El COVID-19 ha empezado a propagarse en las prisiones, las c谩rceles y los centros de detenci贸n de migrantes, como en hospicios y hospitales psiqui谩tricos, y existe el riesgo de que arrase con personas recluidas en esas instituciones, que se encuentran en situaci贸n de extrema vulnerabilidad".

16 鈥淐omo criterios negativos, es decir aquellos cuya concurrencia excluye el beneficio de la sustituci贸n de la medida, el par谩grafo del art铆culo 27 de la Ley 1142 de 2007, que adicion贸 el 314 del C.P.P., introdujo el del impacto de la conducta en la afectaci贸n de la tranquilidad y la percepci贸n de seguridad de la comunidad. As铆 se deduce de la exposici贸n de motivos de la norma modificatoria鈥. 鈥淓n el listado se aglutinan una amplia gama de conductas que, en criterio del legislador, son representativas de los il铆citos que entra帽an los m谩s graves atentados contra bienes jur铆dicos de particular relevancia para la comunidad, y cuya afectaci贸n tiene un evidente impacto sobre la percepci贸n de seguridad de los miembros de la colectividad鈥.

17 鈥淟a condici贸n de persona de la tercera edad (n煤m. 2掳), de mujer embarazada o lactante, e infante menor de seis meses (n煤m. 3掳), de enfermo grave (n煤m. 4), y de hijo menor de edad o discapacitado al cuidado de su padre o madre cabeza de familia (n煤m. 5掳), constituyen posiciones jur铆dicas de las que se derivan especiales imperativos de protecci贸n a cargo de las autoridades los cuales surgen de la propia Constituci贸n, y que por ende no pueden ser desconocidos o subordinados a intereses como los que inspiran la norma acusada: el mejoramiento de la percepci贸n de seguridad y de eficacia de la administraci贸n de justicia鈥.

18 鈥淒e manera que frente a estos eventos (numerales 2, 3, 4, 5 del art铆culo 314 C.P.P.) no puede operar la prohibici贸n absoluta de sustituci贸n de la medida de aseguramiento que introduce el par谩grafo del art铆culo 27 de la Ley 1142 de 2007 respecto del cat谩logo de delitos all铆 relacionado. Una interpretaci贸n del par谩grafo acusado seg煤n la cual, 茅ste contiene una prohibici贸n absoluta de la sustituci贸n de la detenci贸n preventiva en establecimiento carcelario por la del lugar de residencia del imputado, en todos los eventos all铆 enunciados, es inconstitucional por vulneraci贸n de los postulados de proporcionalidad, razonabilidad e igualdad鈥

19 Esos fines y criterios fueron, se recuerda, la percepci贸n de la seguridad en la comunidad, la eficacia de la administraci贸n de justicia o la simple gravedad de la conducta delictiva.

#YoEscriboYoLeoDerecho

* Abogado. Especialista en Ciencias Penales y Criminol贸gicas. Mag铆ster en Filosof铆a del Derecho y Teor铆a Jur铆dica. Juez Penal Municipal con Funciones de Control de Garant铆as.

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17 May, 20

El recurso excepcional de impugnaci贸n por v铆a de doble conformidad judicial frente a su aplicaci贸n como garant铆a fundamental en Colombia.

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Juan Camilo Rodr铆guez Arias*

1. Introducci贸n.

En los procesos de 铆ndole penal claramente existen garant铆as de orden legal, Constitucional y convencional, garant铆as que en regla general son encaminadas a un Debido Proceso para el procesado a quien se le indilga una conducta punible (art铆culo 9 del c贸digo penal), y esto obedece a que el Derecho penal es el poder punitivo del Estado hacia un individuo en donde se puede afectar uno de los Derechos m谩s valiosos como lo es el de la libertad. Dentro de dichas garant铆as est谩n consagradas entre otras; el Derecho al ser o铆do, a contradecir, a presentar pruebas, a tener un juicio p煤blico, a tener un abogado de confianza o de oficio, a la presunci贸n de inocencia, a guardar silencio y no auto incriminarse, a ser juzgado por delitos prexistentes al acto que se le imputa y a recurrir la sentencia condenatoria, entre otros (art铆culo 29 C.N).

Y dentro de estas garant铆as ya mencionadas se encuentra la del Derecho a recurrir la sentencia condenatoria de primera instancia, consagr谩ndose esta garant铆a en el ordenamiento penal Colombiano tanto en ley 600 como en ley 906, as铆 como en la Constituci贸n Pol铆tica de Colombia (art铆culo 31 C.N), garant铆a que lo que permite en el margen de la ley 906 que es en lo que me ocupare en este art铆culo, y es que cuando una persona es procesada por cualquier delito y la sentencia es de car谩cter condenatoria esta tendr谩 Derecho a apelar dicha decisi贸n para que sea revisada por el superior jer谩rquico de quien emiti贸 el pronunciamiento desfavorable en contra del individuo imputado o acusado penalmente, y de esta manera el superior revisara la sentencia 煤nica y exclusivamente en los reparados realizados por el recurrente en su intervenci贸n oral o en el libelo de apelaci贸n. De otro lado la sentencia que fuere absolutoria tambi茅n podr谩 ser objeto de apelaci贸n por parte de la fiscal铆a, ministerio p煤blico o por el representante de la v铆ctima (ley 906, 2004, art. 179), situaci贸n que llevar铆a que el superior jer谩rquico que puede ser el tribunal superior del distrito judicial competente o la Corte Suprema de Justicia seg煤n fuere quien tome la decisi贸n de primera instancia, y en donde podr铆a emitirse una sentencia condenatoria en contra del investigado, decisi贸n que en principio solo proceder铆a el recurso extraordinario de casaci贸n, el cual como es sabido por quienes litigan en Colombia en materia penal, es un recurso ritualista en exceso y su finalidad tiene fines espec铆ficos (ley 906, 2004, art. 180).

Como se dijo anteriormente, es en principio que se podr铆a pensar que ante esta situaci贸n de una primera condena en segunda instancia solo proceder铆a la Demanda de Casaci贸n, mas no quiere decir que esto es lo que debe ser o es. ya que la Convenci贸n americana de Derechos Humanos estableci贸 en su art铆culo 8 la garant铆a de que toda sentencia condenatoria pod铆a ser impugnada, as铆 como la convenci贸n de Derechos Civiles y Pol铆ticos y que en virtud del Bloque de Constitucionalidad ( Cons., 1991, art. 93)1 esta es parte integral del ordenamiento y el Estado est谩 en la obligaci贸n de cumplir con este postulado, y este fue el fundamento que llevo a que la Corte Constitucional en la sentencia C- 792 de 2014 en estudio de varios articulados del C贸digo Penal por una demanda de inconstitucionalidad decidiera que en Colombia deb铆a aplicarse lo que se conoce como Impugnaci贸n por v铆a de doble conformidad, y exhort贸 al congreso de la rep煤blica para que legislara sobre la materia, posteriormente en una sentencia de unificaci贸n, la misma Corte estima que este recurso debe operar a partir del 24 de abril del a帽o 2016, sin embargo, la Corte Suprema de Justicia quien era la competente para resolver este tipo de recurso excepcional, se aparta de la decisi贸n de la Corte y no da aplicaci贸n a la doble conformidad, implic谩ndose claramente el Derecho convencional reconocido por Colombia como Estado parte y en donde la Corte Constitucional en su funci贸n de interpretar la constituci贸n dio claros lineamientos para el cumplimiento de esta garant铆a ya Constitucional.

Sigui茅ndose el choque de interpretaci贸n entre la Corte Suprema y la Constitucional, el legislador decide tomar partido y expide el Acto Legislativo 01 de 2018, por medio del cual se crea una segunda instancia para los aforados que son juzgados por la Corte Suprema de Justicia, es decir que la Corte actuaria ya no solo en 煤nica instancia sino que lo har铆a en primera instancia cuando de aforados se trate (art. 234 CN), as铆 mismo el Acto Legislativo2 avalo el Derecho a la Impugnaci贸n por doble conformidad, que como ya se dijo este Acto Legislativo fue creado para los procesos judiciales de los aforados, sin embargo, en su art铆culo 3 No. 7 se estableci贸 que la Corte Suprema de Justicia conocer铆a de la doble conformidad de las decisiones tomadas por los tribunales seccionales, es decir que el Acto Legislativo tambi茅n tiene efectos para los procesos penales ordinarios de ley 906 del 2004 e inclusive ley 600 del 2000.

Pese a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2018, la Corte Suprema de Justicia en diferentes pronunciamientos sigui贸 negando la posibilidad de que se ejerciera esta Impugnaci贸n excepcional, empero, esta situaci贸n en la actualidad ya est谩 tomando una t贸nica de aceptaci贸n de la doble conformidad, y es esto precisamente lo que desarrollaremos en este art铆culo.

En el estudio del recurso de impugnaci贸n por doble conformidad no puede dejarse de un lado la permisibilidad de la ley para que la sentencia absolutoria pueda ser apelada, esta situaci贸n de permisibilidad si bien tiene fines de buscar la verdad, la justicia y la reparaci贸n del delito, afecta el principio de igualdad de armas y en especial en que no es solo el fiscal del caso quien puede interponer el recurso sino que tanto el repres茅ntate judicial de la v铆ctima y el ministerio publico atreves de su delegado est谩n habilitados para tal fin, y esto como lo dice el profesor Alfonso Daza3,claramente se evidencia una desigualdad de armas en el proceso penal cuando la v铆ctima tiene intervenci贸n en el proceso penal. Sin embargo, debemos dejar solo menci贸n de que la impugnaci贸n por doble conformidad no existir铆a si se respetara el principio igualdad de armas y la garant铆a no persecuci贸n de la sentencia absolutoria ya que la sentencia absolutoria es irrevocable seg煤n Garapon & Papadopoulos citado por (Torrado Vergel, 2017, p. 185)4, y esto es muy sencillo, porque ninguna absoluci贸n se seguir铆a persiguiendo y por tanto a segunda instancia se llegar铆a 煤nicamente cuando se estuviera ante una condena por el primer juzgador judicial, pero como es sabido en nuestra legislaci贸n de rango legal si es procedente la apelaci贸n contra la sentencia absolutoria y es esta la raz贸n principal del nacimiento de la doble conformidad.

Ac谩 se pretende dejar un aporte de lo que es el recurso excepcional de Impugnaci贸n por doble conformidad, as铆 como solucionar el interrogante de 驴si es aplicable o no esta garant铆a en nuestro ordenamiento interno y cu谩les son sus reglas conforme con la Jurisprudencia vigente y el ordenamiento interno e internacional?

La pertinencia de este articulo radica en la ambig眉edad existente de esta garant铆a procesal con efectos sustanciales, ya que existen diferentes planteamientos por las Cortes de cierre en nuestro ordenamiento, y por la falta regulaci贸n procesal expresa sobre los t茅rminos, prescripci贸n, competencia, presentaci贸n, si es en efecto devolutivo o suspensivo, argumentaci贸n m铆nima, traslados y dem谩s t贸picos que son comunes en todos los recursos ordinarios y extraordinarios y ahora este que es excepcional.

2. Capitulo I. 2.1. Conceptualizaci贸n

Seg煤n Carnelutti se帽ala lo siguiente: 鈥淓l principio de impugnaci贸n es muy simple: en efecto, se trata de volver a juzgar. 驴C贸mo se verifica la exactitud de una operaci贸n aritm茅tica? Se le vuelve a hacer otra vez; y si no basta una vez, dos tres, veces seguidas. Si el resultado no cambia, se adquiere, si no propiamente certeza, s铆, por lo menos, una razonable confianza. De igual modo se procede para verificar la justicia de la decisi贸n鈥. (Carnelutti, 2007, p. 139).

En ese sentido la impugnaci贸n es la verificaci贸n de que la decisi贸n jurisdiccional sea la correcta conforme al derecho aplicable al caso analizado, volvi茅ndose a hacer una valoraci贸n de todo lo actuado dentro del proceso penal, estudi谩ndose la pretensi贸n acusadora, la aplicaci贸n de las garant铆as judiciales del procesado, la practica probatoria, la valoraci贸n de las pruebas desde su producci贸n hasta la incorporaci贸n al juicio, y por supuesto la decisi贸n condenatoria conforme con el derecho penal. La impugnaci贸n es pr谩cticamente volver a desarrollar la soluci贸n del caso pero sin practicar cada una de las etapas del proceso, es decir que se realiza con lo que ya ocurri贸 en el proceso, es la verificaci贸n de que la soluci贸n sea la correcta jur铆dicamente hablando.

Y entre impugnaci贸n y segunda instancia es importante citar el siguiente an谩lisis de lo que es una y otra cosa seg煤n Torrado Vergel:

鈥淎lgunos autores en materia procesal penal han asimilado el derecho a impugnar la sentencia condenatoria con el recurso de apelaci贸n (Bernal Cu茅llar & Montealegre Lynett, 2013, p. 956), otros, ven la segunda instancia como una forma de hacer efectivo el derecho a impugnar las decisiones de los jueces (Echand铆a, 1966, p. 86); o como lo ha expuesto de manera m谩s detallada la Corte Constitucional, en sentencia C-792-14, con magistrado ponente el Dr. Luis Guillermo Guerrero P茅rez, al estudiar el recurso de impugnaci贸n contra sentencias condenatorias, existe diferencia entre el recurso de apelaci贸n como instrumento procesal que desarrolla la norma rectora de la segunda instancia y el derecho a impugnar sentencias condenatorias en cuanto a su fundamento normativo, status jur铆dico, 谩mbito de acci贸n, contenido, objeto, finalidad.

La Impugnaci贸n por v铆a de doble conformidad judicial en materia penal consiste en un recurso que puede imponerse en contra de la sentencia condenatoria de segunda instancia cuando esta sea la primera condena, es decir que en primera instancia el juez competente hubiese emitido una sentencia absolutoria y a que posteriormente en segunda instancia su superior jer谩rquico revoque tal fallo absolutorio para retomar con una decisi贸n condenatoria en donde declara la responsabilidad penal del investigado (Corte Constitucional , C-792, 2014).

No es necesario remitirse al diccionario para entender de manera f谩cil y sencilla lo que alude la pabla doble y conformidad, pero desentendiendo lo tal vez sencillo de estas expresiones se har谩 alusi贸n a su significado gramatical; doble, seg煤n el diccionario es 鈥淒el lat. duplex.1. adj. Dos veces mayor o que contiene una cantidad dos veces exactamente.鈥5 y conformidad es: 鈥2. f. Igualdad, correspondencia de una cosa con otra. (鈥) 6. f. Asenso, aprobaci贸n.鈥6 Doble conformidad en materia penal es que una condena penal debe estar dos veces avalada por la jurisdicci贸n, entendi茅ndose que es una mayor garant铆a que un fallo condenatorio este conformado siempre por dos decisiones de autoridad judicial competente, en resumidas cuentas lo que se busca es la verificaci贸n de la condena por un superior siempre que el investigado ejerza este Derecho que es de car谩cter facultativo tal como los recursos ordinarios y extraordinarios.

Ahora bien, la Impugnaci贸n por doble conformidad en la actualidad no est谩 en ninguna ley colombiana, sin embargo, si lo est谩 en el Acto Legislativo 01 de 2018, el cual modifico las competencias de la Corte Suprema de Justicia, es decir que si existe en el rango Constitucional, pero pese a ello el legislador no defini贸 de manera clara esta garant铆a Penal. De otro lado la Jurisprudencia Constitucional ha avalado este recurso excepcional por medio de su Jurisprudencia, contrario sensu, la Corte Suprema de Justicia Sala Penal por medio de sus pronunciamientos de autos y sentencias hab铆a desestimado desde el a帽o 2015 la aplicaci贸n de esta garant铆a judicial, empero, esta situaci贸n ha venido cambiando por el paso del tiempo, ya hay decisiones de la Corte que han avalado dicho recurso en algunos casos, hasta en sede de tutela la Sala civil de la corporaci贸n ordinaria ha tutelado esta garant铆a de doble conformidad.

El Derecho a impugnar sentencias que establecen responsabilidad penal por primera vez en segunda instancia, No est谩 contenida de manera expresa en la Constituci贸n Pol铆tica, ni en la Convenci贸n Americana sobre Derechos Humanos, ni en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol铆ticos, situaci贸n que al d铆a de hoy ha cambiado con el Acto Legislativo 01 de 2018, es decir que en estos instrumentos legales internos e internacionales no se hac铆an una menci贸n f谩ctica procesal en los t茅rminos de que aplicaba para la sentencia condenatoria por primera vez, sin embargo, esto no quiere decir que este proscripto ni mucho menos, por ello se hace necesario comprenderlos de manera 铆ntegra y amplia.

2.1.1. Constituci贸n Nacional.

Respecto al tema materia de estudio, encontramos que la Constituci贸n Pol铆tica de Colombia desarrolla el Derecho al Debido Proceso y a la garant铆a de Impugnar como derecho fundamental (Const., 1991, art. 29)7.

Siendo el Derecho al Debido Proceso un conjunto de garant铆as por medio de las cuales se busca la protecci贸n de los Derechos de quien est谩 inmerso en una actuaci贸n judicial o administrativa, as铆 como la aplicaci贸n correcta de la Justicia8.

En cuanto a la garant铆a Constitucional de doble instancia en materia penal, se tiene por parte de la carta magna el siguiente mandato (Const., 1991, art. 31)9:

De otro lado el art铆culo 31 reza que toda sentencia podr谩 ser apelada pero deja la reserva a la ley, es decir siempre que no sea contrario a una norma de menor categor铆a, situaci贸n que deja a merecer del legislador la regulaci贸n de este Derecho de Impugnaci贸n propio del principio al Debido Proceso.

Desde la constituci贸n se encuentran tambi茅n el art铆culo 235 de la misma, en donde se establecen las competencias dela Corte Suprema de Justicia, art铆culo que fue modificado por el Acto Legislativo 01 de 2018, que en lo pertinente reza lo siguiente (Const., 1991, art. 235)10:

En el art铆culo 235 de la Constituci贸n que tiene la mayor fuerza vinculante de la Impugnaci贸n por doble conformidad, ello en cuanto es norma Constitucional vigente que entro a regir a partir del 19 de enero de 2018, y es la 煤nica norma positiva que menciona de manera expresa la Impugnaci贸n por doble conformidad, y de all铆 que ya existan pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia en donde neg贸 la posibilidad de conocer y resolver esta Impugnaci贸n pese a los salvamentos de voto del magistrado Eugenio Fern谩ndez Carlier. y as铆 mismo como ya se ha dicho, tambi茅n se tiene por parte del m谩ximo 贸rgano judicial en materia penal ordinaria pronunciamientos que inclusive ya han resuelto y conocido el recurso de Impugnaci贸n , aspectos en donde m谩s adelante se profundizar谩. Inclusive en sede de tutela la Corte Suprema sala civil, ha tutelado la aplicaci贸n del Acto Legislativo 01 de 2018, as铆 como que al d铆a de hoy la corte suprema ya ha aceptado la doble conformidad y la ha reglado por la clara omisi贸n legislativa sobre la materia.

2.1.2. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol铆ticos.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol铆ticos fue aceptado por Colombia, y el Congreso de la Rep煤blica aprob贸 tal situaci贸n por medio de la ley 74 de 1968, por tal motivo este instrumento internacional de Derechos humanos es vinculante para el Estado Colombiano, ello en virtud del bloque de Constitucional conforme con el (art铆culo 93 de la constituci贸n nacional de 1991.)

En lo que tiene que ver en materia de garant铆as judiciales el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol铆ticos estableci贸 varias de ellas en su art铆culo 1411, el cual est谩 contenido en la ley 74 de 1968:

鈥淎RTICULO 14.3.5. Toda persona declarada culpable de un delito tendr谩 Derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la Ley鈥12.

Claramente este instrumento judicial en su art铆culo 14-5 dejo clara la posibilidad como Derecho de que quienes sean condenados puedan someter la decisi贸n contraria a sus intereses para que un tribunal superior, y como ya se ha mencionado, la doble conformidad ac谩 tampoco se ve expresamente determinada, pero lo que si se deslumbra es que la sentencia de car谩cter condenatoria debe ser revisada por un superior en virtud de un Derecho del inculpado, teni茅ndose como presupuesto que esta norma es totalmente concordante con la Impugnaci贸n por doble conformidad en materia penal y es de aqu铆 de esta norma de donde la Corte Constitucional parte para garantizar este recurso excepcional.

2.1.3. Convenci贸n americana de Derechos humanos (pacto de san Jos茅 de costa rica).

Colombia por medio de la ley 16 de 1972 aprob贸 la convenci贸n americana de Derechos humanos, adoptando este instrumento internacional como parte del ordenamiento y oblig谩ndose a todas las bondades imperativas de esta convenci贸n de Derechos humanos, ello por aplicaci贸n actual del bloque de Constitucionalidad.

Lo tratados de Derechos humanos tienen grandes similitudes, y pues este no es excepci贸n con el pacto internacional de Derechos civiles y pol铆ticos, ya que en cuanto a garant铆as judiciales tienen similitudes, sin embargo la literalidad puede cambiar los alcances entre uno y otro. Y lo que reza esta convenci贸n internacional en cuanto a garant铆as judiciales versa as铆:

鈥淎RT脥CULO 8潞.2. Toda persona inculpada de delito tiene Derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad, a las siguientes garant铆as m铆nimas: h) Derecho a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior鈥13.

La garant铆a contenida en el articulado citado anteriormente en su numeral 2 literal h establece una garant铆a de recurrir el fallo ante un superior, pero su postulado literal es m谩s sencillo y gen茅rico, pues ac谩 no se menciona el imperativo a que en todo fallo condenatorio el inculpado tendr谩 Derecho a llevar la decisi贸n a un superior para un examen del mismo. Sin embargo la garant铆a de segunda instancia es inc贸lume, as铆 como la de doble conformidad.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que el art铆culo 8.2.h de la Convenci贸n se refiere a 鈥渦n recurso ordinario accesible y eficaz, Ello supone que debe ser garantizado antes de que la sentencia adquiera la calidad de cosa juzgada. La eficacia del recurso implica que debe procurar resultados o respuestas al fin para el cual fue concebido. Asimismo, el recurso debe ser accesible, esto es, que no debe requerir mayores complejidades que tornen ilusorio este Derecho. En ese sentido, la Corte estima que las formalidades requeridas para que el recurso sea admitido deben ser m铆nimas y no deben constituir un obst谩culo para que el recurso cumpla con su fin de examinar y resolver los agravios sustentados por el recurrente鈥 (CIDH, Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. y Caso Barreto Leiva Vs. Venezuela).

3. Capitulo II. 3.1. Jurisprudencia. 3.1.1. Jurisprudencia Corte Constitucional. 3.1.1.1. Sentencia C-792 del 2014.

El nacimiento de la Impugnaci贸n por doble conformidad en Colombia se da con una decisi贸n de la Corte Constitucional, pues esta que en resultado de una acci贸n p煤blica de Constitucionalidad contra varios art铆culos del c贸digo adjetivo penal ley 906 de 2004, en donde se reclamaba la inexequibilidad de estos art铆culos en cuanto no permit铆an que una persona condenada en segunda instancia por primera vez pudiese impugnar la decisi贸n condenatoria. Ante esta situaci贸n la Corte Constitucional declaro la 鈥淚NCONSTITUCIONALIDAD CON EFECTOS DIFERIDOS, de las expresiones demandadas contenidas en los art铆culos 20, 32, 161, 176, 179, 179B, 194 y 481 de la Ley 906 de 2004, en cuanto omiten la posibilidad de impugnar todas las sentencias condenatorias, y EXEQUIBLE el contenido positivo de estas disposiciones鈥 (Corte Constitucional , C 鈥 792, 2014)14.

As铆 mismo la Corte exhorto15 al congreso de la rep煤blica para que legislara en favor de la doble conformidad, d谩ndole plazo de un a帽o y de no hacerlo manifest贸 que la Impugnaci贸n por doble conformidad deb铆a entrar a regir en el ordenamiento.

Entre los aspectos m谩s importantes en que fundo la decisi贸n la Corporaci贸n Constitucional fueron los siguientes (Corte Constitucional, C 鈥 792, 2014):

鈥淧ara efectuar la valoraci贸n de la preceptiva demandada, la Corte fij贸 dos reglas: En primer lugar, la regla seg煤n la cual existe un Derecho a controvertir el primer fallo condenatorio que se dicta en un proceso penal. Este Derecho comprende, por un lado, la facultad para atacar el 煤nico fallo incriminatorio que se dicta en juicios penales de 煤nica instancia, y por otro, la facultad para impugnar las sentencias que revocan un fallo absolutorio de primera instancia e imponen por primera vez una condena en la segunda, en los juicios de doble instancia. En segundo lugar, el sistema recursivo dise帽ado por el legislador para materializar el Derecho a la Impugnaci贸n , debe garantizar los siguientes est谩ndares: (i) el examen efectuado por el juez de revisi贸n debe tener una amplitud tal, que permita un nuevo escrutinio de todos los elementos normativos, f谩cticos y probatorios determinantes de la condena; (ii) el an谩lisis del juez debe recaer primariamente sobre la controversia de base que dio origen al litigio judicial, y solo secundariamente, sobre el fallo judicial como tal; (iii) debe existir un examen abierto de la decisi贸n judicial recurrida, de modo que 茅sta pueda revocarse cuando del examen integral del caso se concluya que no hay lugar a la imposici贸n de la condena, y no solo una revisi贸n de la sentencia a luz de un conjunto cerrado de causales de procedencia del recurso. A la luz de los est谩ndares anteriores, la Corte analiz贸 y evalu贸 el dise帽o legislativo del proceso penal. Dentro de esta exploraci贸n se encontr贸 que las sentencias que imponen una condena por primera vez en la segunda instancia, no son susceptibles de ser controvertidas mediante el recurso de apelaci贸n, sino 煤nicamente mediante el recurso extraordinario de casaci贸n, la acci贸n de tutela contra providencias judiciales, y la acci贸n de revisi贸n. El recurso extraordinario de casaci贸n no satisface los requerimientos b谩sicos del Derecho a la Impugnaci贸n , por las siguientes razones: (i) el recurso no puede ser utilizado para atacar cualquier sentencia condenatoria, porque excluye las referidas a las contravenciones penales, porque el juez de casaci贸n puede inadmitir el recurso a partir de juicios discrecionales sobre la utilidad del caso para el desarrollo Jurisprudencial, y porque cuando se cuestionan las 贸rdenes de reparaci贸n integral, son aplicables las limitaciones materiales de la legislaci贸n civil; (ii) el tipo de examen que efect煤a el juez de casaci贸n es incompatible con la valoraci贸n que se debe efectuar en desarrollo del Derecho a la Impugnaci贸n , porque el recurso no permite una nueva aproximaci贸n al litigio o controversia de base, sino una valoraci贸n del fallo judicial a la luz de un conjunto cerrado de causales de procedencia, teniendo en cuenta 煤nicamente los cuestionamientos del condenado. Por su parte, la acci贸n de tutela tampoco satisface los est谩ndares anteriores, porque se trata de un dispositivo excepcional que no permite controvertir todo fallo condenatorio que se dicta en la segunda instancia de un proceso penal, y porque tiene las mismas limitaciones materiales del recurso extraordinario de casaci贸n. En la medida en que la legislaci贸n adolece de una omisi贸n normativa inconstitucional , por no prever un sistema recursivo que permita ejercer el Derecho Constitucional a la Impugnaci贸n en la hip贸tesis abstracta planteada por la accionante, pero como esta falencia se proyecta en todo el proceso penal, la Corte debe: (i) declarar la inconstitucionalidad de los preceptos demandados en cuanto omiten la posibilidad de impugnar todas las sentencias condenatorias; (ii) declarar la exequibilidad de la normativa anterior en su contenido positivo, por los cargos analizados; (iii) y exhortar al Congreso de la Rep煤blica para que en el t茅rmino de un a帽o contado a partir de la notificaci贸n por edicto de esta sentencia, regule integralmente el Derecho a impugnar las sentencias que, en el marco de proceso penal, imponen una condena por primera vez, (iv) disponer que en caso de que el legislador incumpla este deber, se entender谩 que procede la Impugnaci贸n de los fallos anteriores ante el superior jer谩rquico o funcional de quien impuso la condena鈥16.

La sentencia de la corte en esta decisi贸n que ha de mencionarse que no fue un谩nime, desarrollo parte de la Impugnaci贸n por doble conformidad, estimando en gran medida como deb铆a ser el examen de la Impugnaci贸n, pero implorando la regulaci贸n expresa por quien tiene la faculta legisladora, pese a ello aun la regulaci贸n del congreso no ha sido posible con casi seis a帽os de que se emiti贸 esta sentencia hito en materia de doble conformidad. Regulaci贸n que es necesaria en varios aspectos procesales que en las conclusiones se anotaran.

3.1.1.2. Sentencia SU 215 de 2016

En la sentencia de tutela SU- 215 de 2016 se tocan dos temas trascendentales, el primero de ellos es que se hace claridad en cuanto a los l铆mites de la sentencia C- 792 de 2014, ello en cuanto la procedencia de la Impugnaci贸n no es aplicable cuando la primera condena se da solo hasta en sede de casaci贸n, es decir qu茅 primera y segunda instancia son decisiones absolutorias y en la casaci贸n la Corte Suprema condena al procesado, en este caso la decisi贸n enfatiza que no es procedente en estos casos la Impugnaci贸n por doble conformidad. De lo cual la Corte enfatiza lo siguiente (Corte Constitucional, SU 215, 2016):

En la sentencia C-792 de 2014 esta Corte, si bien emiti贸 un exhorto general, solo tom贸 una decisi贸n aplicable a los casos en que una persona es condenada por primera vez en segunda instancia, en un proceso penal, y esto supone que el Derecho a impugnar las sentencias condenatorias ante el superior jer谩rquico o funcional, que se activa cuando venza el plazo del exhorto sin legislaci贸n, solo aplica a las condenas impuestas por primera vez en segunda instancia. A esta conclusi贸n se llega entonces porque en el contexto del caso entonces sujeto a consideraci贸n de la Corte se observa que (i) no se demandaron las normas sobre competencias de la Corte Suprema de Justicia en casaci贸n, (ii) solo se cuestionaron normas referentes a las atribuciones de la Corte Suprema de Justicia, en cuanto obra como autoridad judicial de segunda instancia en los procesos penales, (iii) los cargos ciudadanos cuestionaban las disposiciones legales, estrictamente, porque desconoc铆an el Derecho a impugnar las condenas impuestas por primera vez en segunda instancia, (iv) y la Corte Constitucional , de forma expl铆cita y clara, al delimitar los problemas jur铆dicos, circunscribi贸 el primero de ellos a la pregunta de si la normatividad acusada vulneraba la Carta, en tanto no contemplaba medios de Impugnaci贸n contra las condenas impuestas por primera vez en segunda instancia. En este contexto, no puede decirse que la sentencia C-792 de 2014 haya resuelto, con fuerza normativa vinculante y definitiva, el problema de la posibilidad de impugnar las condenas penales impuestas por primera vez en casaci贸n.

Quedando desde la Jurisprudencia Constitucional vedada la posibilidad de que una decisi贸n de casaci贸n pueda ser impugnada por doble conformidad, sin importar si la sentencia de casaci贸n es la primera condena emitida en ese proceso.

Ahora el segundo tema fundamental, que tal vez fue m谩s relevante de esta decisi贸n, consiste en que la Corte deja claridad a partir de cuando entrara en vigencia la aplicaci贸n de la Impugnaci贸n de doble conformidad ante la ausencia de cumplimiento al exhorto realizado al congreso, fij谩ndose que a partir del 24 de abril se cumpli贸 el plazo, por tal raz贸n de ah铆 en adelante la sala casaci贸n penal deber谩 conocer de la Impugnaci贸n a la sentencia de segunda instancia que tenga la caracter铆stica de ser la primera condena.

3.1.2. Jurisprudencias de Corte Suprema.

Son varias los pronunciamientos en sede de casaci贸n que se han referido a este tema, entre ellas tenemos autos que resuelven sobre la admisi贸n del recurso extraordinario de casaci贸n, as铆 como sentencias de casaci贸n, en donde en principio todas niegan la posibilidad de que se pueda presentar la Impugnaci贸n ante las sentencias de segunda instancia y de primera en algunos casos.

Hay que resaltar que la Jurisprudencia de la sala de casaci贸n penal en principio no fue s amiga del planteamiento realizado en la sentencia de Constitucionalidad, realizando varias cr铆ticas y generando choque entre dos Cortes de cierre, sin embargo, tambi茅n se tienen salvamentos de voto, como es natural ante un tema que evidentemente tiene 铆ndole pol铆tico criminal, y de competencias funcionales de la Corte Suprema de Justicia.

Se ha negado en gran n煤mero de oportunidades la Impugnaci贸n por v铆a de doble conformidad, y para argumentar la Corte afirma en la decisi贸n (C.S.J:, AP4069, 2016):

Por ello, la referencia de la sentencia C-792 de 2014, seg煤n la cual si el Congreso no regulaba el Derecho a impugnar la sentencia condenatoria en el t茅rmino de un a帽o all铆 fijado 鈥渟e entender谩 que procede la Impugnaci贸n de todas las sentencias condenatorias ante el superior jer谩rquico o funcional de quien impuso la sentencia鈥, entra帽a una contradicci贸n sustancial que no puede resolver la Corte Suprema de Justicia cuando act煤a como juez de 煤nica o segunda instancia, o juez de casaci贸n, pues la estructura de la Rama Judicial est谩 dise帽ada de tal manera que esta Corporaci贸n es el m谩ximo 贸rgano de la jurisdicci贸n ordinaria, por lo mismo de cierre, como lo disponen los art铆culos 234 de la Carta Pol铆tica y 15 de la Ley Estatutaria de la Administraci贸n de Justicia, de modo que las sentencias condenatorias en juicios de 煤nica instancia, o las dictadas en segunda instancia que por primera vez imponen condena, o al resolver el recurso extraordinario de casaci贸n, carecen de superior jer谩rquico o funcional con competencia para revisar los fundamentos f谩cticos y jur铆dicos de una condena, de acuerdo a los est谩ndares fijados por la Corte Constitucional en la C-792 tantas veces citada.

Argumento que es netamente de estructura funcional y de competencias de car谩cter Constitucional y legal, es decir que no hay posibilidad porque la constituci贸n y la ley no le han atribuido esta faculta a la Corte Suprema. Y como este pronunciamiento existen varios a saber; CSJ AP7427-2014, CSJ AP4808- 2016, CSJ AP5566-2016, CSJ AP6634-2016, CSJ AP6657-2016, CSJ AP6794-2016, CSJ AP6884-20163, CSJ AP7026-2016, CSJ AP7147-2016, CSJ AP 7749, 09 nov. 2016; CSJ AP8236-2016, CSJ AP267-2017, CSJ SP973-2017, CSJ AP1467-2017, AP1719-2017, y AP1872-201717.

Los pronunciamientos de la CSJ Sala Penal cambiaron un poco cuando se expidi贸 el Acto Legislativo 01 de 2018, el cual como ya se anot贸 cambia las competencias de la Corte Suprema de Justicia, a partir de all铆 se cre铆a que ya era viables la Impugnaci贸n de doble conformidad, contrario sensu, siguiendo insistiendo con un planteamiento similar la CSJ Sala Penal argumento lo siguiente (C.S.J:,SP364, 2018):

Incluso, recu茅rdese que el Acto Legislativo 001 de 2018, al implementar la doble instancia para aforados Constitucional es, en el inciso 4掳 de su art铆culo 1掳 se帽al贸 que solo 芦contra las sentencias que profiera la Sala Especial de Primera Instancia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia proceder谩 el recurso de apelaci贸n禄, lo que excluye de dicho mecanismo a los fallos emitidos por la Sala de Casaci贸n Penal de esta Corporaci贸n, conclusi贸n que guarda armon铆a con lo dispuesto por el art铆culo 235 de la Constituci贸n Pol铆tica, pues la Corte Suprema de Justicia es el m谩ximo 贸rgano de la jurisdicci贸n ordinaria y, por lo mismo, de cierre. Por consiguiente, carece de superior funcional y jer谩rquico que pueda revisar sus decisiones en materia penal. La Corte en este caso, baso su argumento en que como ellos no eran la sala creada por el Acto Legislativo, por ende no era dable aplicar tales Derechos ya elevados a rango Constitucional, y que la sala no pod铆a dejar de emitir los fallos ya que frenar铆a la administraci贸n de Justicia.

En el juzgamiento que se realiz贸 al ex fiscal anticorrupci贸n cabe anotar que all铆 nuevamente la Corte se pronuncia respecto a la doble conformidad, pero m谩s precisamente a la aplicaci贸n del Acto Legislativo 01 de 2018, la Sala Penal esgrimi贸 lo siguiente (C.S.J., SP621, radicado 51482, 2018):

鈥淪i bien mediante Acto Legislativo 01 del 18 de enero del a帽o en curso, se modificaron los art铆culos 186, 234 y 235 de la Constituci贸n Pol铆tica para implementar el Derecho a la doble instancia y a impugnar la primera sentencia condenatoria, advierte la Sala que como en dicha normativa no se incluy贸 una disposici贸n transitoria mientras se implementan las salas especiales de instrucci贸n y juzgamiento all铆 creadas, la l贸gica de las cosas y argumentos de raz贸n pr谩ctica imponen se帽alar que la Corte seguir谩 con la competencia para juzgar en 煤nica instancia a los funcionarios aforados hasta que tenga lugar la referida implementaci贸n, pues en este momento no es viable surtir tales impugnaciones en cuanto, como es sabido, nadie est谩 llamado a lo imposible y tampoco pueden paralizarse las actuaciones, cuando lo cierto es que hay una legislaci贸n definida y por ahora vigente . Si los cargos de los funcionarios competentes para conocer en primera y segunda instancia de los procesos contra aforados conforme al referido Acto Legislativo de 2018 hoy no han sido implementados, la Corte mantiene su competencia, en cuanto resulta obvio que respecto de tales destinatarios de la ley penal no pueden existir vac铆os o lagunas en el tiempo para su investigaci贸n y juzgamiento鈥18.

Dej谩ndose casi que claro que la Corte no es amiga de la aplicaci贸n del Acto Legislativo 01 de 2018, ya que pese a estar vigente y ser de car谩cter imperativo, la Corte lo desconoce por cuanto no se han nombrado los magistrados de las salas creadas por esta modificaci贸n Constitucional, y en los mismos t茅rminos se ha negado la doble conformidad cuando la Corte si es superior jer谩rquico.

Y de las decisiones de la Corte siempre se hizo una oposici贸n a ellas, aleg谩ndose por (M.p. de SP C.S.J Eugenio Fern谩ndez Carlier) que la Impugnaci贸n por v铆a de doble conformidad se deb铆a aplicar conforme con las sentencias C-792 de 2014 y SU 215 del 2016, y conforme con el Acto Legislativo 01 de 2018 cuando se promulgo el mismo.

En cuanto a la negaci贸n de la impugnaci贸n de doble conformidad, cuando sea por improcedencia del recurso, no se podr谩 interponer el recurso de queja, ya que no se trata de una apelaci贸n, lo que procede es el recurso de reposici贸n contra el auto que niega por improcedente la doble conformidad (C.S.J., AP3452, 2016.). La anterior posici贸n tiene su fundamento a que el recurso de queja est谩 establecido 煤nicamente cuando se niegue la procedencia del de apelaci贸n (ley 906, 2004, art 179b), y como la doble conformidad es no es una apelaci贸n, pues la queja no ser谩 pertinente.

Claramente la posici贸n de la Corte ten铆a que variar tarde o temprano para darle v铆a libre a la Impugnaci贸n de la primera sentencia condenatoria, y en este entendido a pesar de que no se ha revocado ning煤n fallo condenatorio por v铆a de doble conformidad, vale la pena resaltar que la Corte manifest贸 (C.S.J., AP3174, 2018):

鈥淔inalmente, atendiendo el Derecho que le asiste al procesado de lograr una 鈥渄oble conformidad鈥 , para la Corte es evidente el acierto del Tribunal al haber proferido sentencia condenatoria como determinador del delito de peculado por apropiaci贸n al denotar su compromiso penal accesorio en esquilmar las arcas estatales ya que 鈥渓as maniobras urdidas por el encartado generaron una relaci贸n de dependencia entre su actividad como inductor, la sugesti贸n ps铆quica y la creaci贸n del dolo en los inducidos鈥19.

Lo cual pese a que no se desarrolla una argumentaci贸n amplia sobre la procedencia, en definitiva analiz贸 el caso por v铆a de doble conformidad, situaci贸n que es plausible en miras de las garant铆as jurisdiccionales otorgadas por el int茅rprete de la constituci贸n y por el legislador en el acto 01 de 2018. Ahora bien la Corte Suprema de justicia ya acepta el recurso excepci贸n al de doble conformidad cuando se cumple el requisito de procedencia que no es otro que se interponga el recurso contra una decisi贸n de segunda instancia y que a su vez esta sea la primera condena contra el procesado, as铆 como que se cumplan los requisitos de interposici贸n del recurso que deber谩 presentarse conforme a las reglas dadas por la Corte Suprema en la decisi贸n AP1263-2919;

(i) Se mantiene inc贸lume el derecho de las partes e intervinientes a interponer el recurso extraordinario de casaci贸n, en los t茅rminos y con los presupuestos establecidos en la ley y desarrollados por la jurisprudencia.

(ii) Sin embargo, el procesado condenado por primera vez en segunda instancia por los tribunales superiores, tendr谩 derecho a impugnar el fallo, ya sea directamente o por conducto de apoderado, cuya resoluci贸n corresponde a la Sala de Casaci贸n Penal.

(iii) La sustentaci贸n de esa impugnaci贸n estar谩 desprovista de la t茅cnica asociada al recurso de casaci贸n, aunque seguir谩 la l贸gica propia del recurso de apelaci贸n. Por ende, las razones del disenso constituyen el l铆mite de la Corte para resolver.

(iv) El tribunal, bajo esos presupuestos, advertir谩 en el fallo, que, frente a la decisi贸n que contenga la primera condena, cabe la impugnaci贸n especial para el procesado y/o su defensor, mientras que las dem谩s partes e intervinientes tienen la posibilidad de interponer recurso de casaci贸n.

(v) Los t茅rminos procesales de la casaci贸n rigen los de la impugnaci贸n especial. De manera que el plazo para promover y sustentar la impugnaci贸n especial ser谩 el mismo que prev茅 el C贸digo de Procedimiento Penal, seg煤n la ley que haya regido el proceso 鈥揺n 600 de 2000 o 906 de 2004鈥, para el recurso de casaci贸n.

(vi) Si el procesado condenado por primera vez, o su defensor, proponen impugnaci贸n especial, el tribunal, respecto de ella, correr谩 el traslado a los no recurrentes para que se pronuncien, conforme ocurre cuando se interpone el recurso de apelaci贸n contra sentencias, seg煤n los art铆culos 194 y 179 de las leyes 600 y 906, respectivamente. Luego de lo cual, remitir谩 el expediente a la Sala de Casaci贸n Penal.

(vii) Si adem谩s de la impugnaci贸n especial promovida por el acusado o su defensor, otro sujeto procesal o interviniente promovi贸 casaci贸n, esta Sala proceder谩, primero, a calificar la demanda de casaci贸n.

(viii) Si se inadmite la demanda y 鈥搕rat谩ndose de procesos seguidos por el estatuto adjetivo penal de 2004鈥 el mecanismo de insistencia no se promovi贸 o no prosper贸, la Sala proceder谩 a resolver, en sentencia, la impugnaci贸n especial.

(ix) Si la demanda se admite, la Sala, luego de realizada la audiencia de sustentaci贸n o de recibido el concepto de la Procuradur铆a 鈥搒eg煤n sea Ley 906 o Ley 600鈥, proceder谩 a resolver el recurso extraordinario y, en la misma sentencia, la impugnaci贸n especial.

(x) Puntualmente, contra la decisi贸n que resuelve la impugnaci贸n especial no procede casaci贸n.

Ello porque ese fallo correspondiente se asimila a una decisi贸n de segunda instancia y, tal como ocurre en la actualidad, contra esas determinaciones no cabe casaci贸n (cfr., entre otros pronunciamientos, CSJ AP6798-2017, rad. 46395; CSJ AP 15 jun. 2005, rad. 23336; CSJ AP 10 nov. 2004, rad. 16023; CSJ AP 12 dic. 2003, rad. 19630 y CSJ AP 5 dic. 1996, rad. 9579).

(xi) Los procesos que ya arribaron a la Corporaci贸n, con primera condena en segunda instancia, continuar谩n con el tr谩mite que para la fecha haya dispuesto el magistrado sustanciador, toda vez que la Corte, en la determinaci贸n que adopte, garantizar谩 el principio de doble conformidad.

Conclusiones.

El Derecho a la Impugnaci贸n por v铆a de doble conformidad, es aplicable y est谩 vigente conforme con el Acto Legislativo 01 de 2018, no existe fundamento legal o Constitucional para su desconocimiento. Esta garant铆a es aplicable a la sentencia de segunda instancia cuando esta a su vez es la primera condenatoria, es decir, cuando juez natural en primera instancia absuelve al inculpado y en segunda instancia el fallador competente emite una decisi贸n condenatoria, pues esta 煤ltima ser谩 susceptible de este recurso excepcional. Esta Impugnaci贸n es validad tanto en ley 906 como en ley 600, as铆 como para los procesos que se desarrollen en la Justicia ordinaria, penal militar y cuando se juzguen personas que tengan fuero Constitucional (Cons., 1991, art. 234), siempre que se impugne el fallo de segunda instancia y que este hubiese sido la primera condena dentro de esa causa.

La competencia para conocer de este recurso excepcional esta en competencia de la Corte Suprema de Justicia (Const., 1991, art. 235, No. 2 y 7). Y el estudio para resolver el mismo no se basa en lo argumentado por el recurrente, por el contrario esta garant铆a abarca a que se estudie la integridad del proceso, en cuanto a lo factico, jur铆dico y probatorio, es as铆 que es mucho m谩s amplia que una apelaci贸n.

Se debe resaltar que ya la Corte Suprema Sala Penal, ha conocido de este recurso de una manera muy gen茅rica, y que a煤n hay mucho camino por recorrer, tambi茅n hay que precisar que la viabilidad real en nuestro ordenamiento no lo instituyo la sentencia C-792 de 2014, sino que esta se dio por la voluntad del legislador, que fue tarde pero llego, y que en principio legislaron fue a su favor, es decir que el Acto Legislativo 01 de 2018 es una modificaci贸n a la constituci贸n que favorece directamente a los congresistas y que estaba encaminada a crear una segunda instancia en las causas criminales que se adelantan en contra de estos aforados, agreg谩ndole la doble conformidad, y que por ah铆 de paso legislaron que la Corte Suprema seria competente para decidir sobre la solicitud de doble conformidad presentada por procesados aforados y tambi茅n para las decisiones de los tribunales superiores y militares. Sin embargo el congreso sigue sin legislar de manera espec铆fica este recurso excepcional.

El legislador le debe a煤n a la doble conformidad, ya que siguen existiendo vac铆os formales frente al recurso, como lo es el tema de prescripci贸n, t茅rminos, traslados, y dem谩s formalidades necesarias e inmersas en todos los recursos. En estricto sentido no ha cumplido con el exhorto que se le hizo en la sentencia C-792 de 2014. Dentro de los recursos de ley en materia penal, tenemos hoy una novedad, ya no son recursos ordinarios y extraordinarios como sol铆a decirse, ahora ha de cambiarse por; recursos ordinarios, extraordinarios y excepcional. Y la excepcionalidad de la impugnaci贸n por doble conformidad, radica en que esta solo procede cuando excepcionalmente estamos ante una sentencia de segundo grado y a su vez la primera condenatoria, solo en este caso excepcional que no siempre ocurre es que es aplicable lo que a lo largo de este escrito he querido compartir.

La regulaci贸n al recurso de Impugnaci贸n por v铆a de doble conformidad judicial a煤n es muy joven, y su regulaci贸n procesal se ha formado jurisprudencialmente, sin embargo su aplicabilidad esta en vigencia, por tanto es necesario que los que est谩n en el litigio conozcan de esta herramienta defensiva para que este Derecho sea ejercido por aquellos vencidos al final del camino en un proceso penal, porque cierto es que el proceso penal se gana o pierde en la primera instancia, sin embargo, es la segunda instancia quien sin conocer con una inmediaci贸n real toma una decisi贸n, que muchas veces es err贸nea y que dicho error no es suficiente para debatirlo en sede de Casaci贸n, o que las formalidades de la casaci贸n penal llegan a extremos innecesarios.

Enfatizo, en la actualidad el recurso de Impugnaci贸n de doble conformidad es una realidad jur铆dica en los procesos penales, por ello quien pretenda alegar el mismo ha alegarlo y sustentarlo en el recurso de casaci贸n si lo impetra, es decir aparte del recurso extraordinario alegar el de Impugnaci贸n en el mismo escrito, ello conforme con las reglas fijadas ya mencionadas que dio la Corte Suprema en la decisi贸n AP1263-2919 rad. 54215.

La doble conformidad es un Derecho Constitucional y fundamental dentro del ordenamiento jur铆dico colombiano, por tanto su desconocimiento podr谩 ser protegido por medio de acci贸n de tutela (Const. 1991 art. 86), invoc谩ndose la violaci贸n del Debido Proceso y al acceso a la administraci贸n de Justicia, inclusive se podr谩 alegar de manera directa como Derecho aut贸nomo reconocido por la Jurisprudencia Constitucional.

Por 煤ltimo, as铆 como la Impugnaci贸n de doble conformidad est谩 plenamente vigente, en ese mimo estatus est谩 el principio de doble instancia en los procesos penales para los aforados que eran investigados en 煤nica instancia por la Corte Suprema, que ahora ser谩 en primera instancia y segunda seg煤n corresponda, y esto es l贸gico en el entendido de que el 99 % del Acto Legislativo 01 de 2018 estaba dirigido para este tipo de aforados Constitucionales.

Citas

1 Constituci贸n Pol铆tica De Colombia. (Julio 6). Publicada en la Gaceta Constitucional 116, de 20 de julio de 1991, art铆culo 93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que proh铆ben su limitaci贸n en los estados de excepci贸n, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretar谩n de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.

2 Congreso de la rep煤blica de Colombia, Acto legislativo 01 del 18 de enero de 2018.

3 Alfonso Daza Gonz谩lez, (2009). El principio de igualdad de armas en el sistema procesal penal colombiano a partir del acto legislativo 03 de 2002. Revista principia iuris no.12, p. 121-145

4 Torrado Vergel, Y. Y. (2017). 驴Tercera instancia en Colombia?: la impugnaci贸n contra sentencias condenatorias. Entre su validez y eficacia. Revista Academia & Derecho, 8 (14), 177-19.

5 Real Academia Espa帽ola. (2014). Diccionario de la lengua espa帽ola (23.a ed.). Madrid, Espa帽a.

6 Ibidem.

7 Constituci贸n Pol铆tica De Colombia. (Julio 6). Publicada en la Gaceta Constitucional 116, de 20 de julio de 1991, articulo 29 ARTICULO 29. El Debido Proceso se aplicar谩 a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podr谩 ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicar谩 de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene Derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por 茅l, o de oficio, durante la investigaci贸n y el juzgamiento; a un Debido Proceso p煤blico sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno Derecho, la prueba obtenida con violaci贸n del Debido Proceso.

8 Corte Constitucional sentencia C-341, 2014.

9 Constituci贸n Pol铆tica De Colombia. (Julio 6). Publicada en la Gaceta Constitucional 116, de 20 de julio de 1991, art铆culo 31. Toda sentencia judicial podr谩 ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley. El superior no podr谩 agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante 煤nico. Claramente la Constituci贸n no establece en ninguno de estos dos articulados de manera expresa la Impugnaci贸n por doble conformidad, sin embargo, en el art铆culo 29 se establece que el inculpado podr谩 impugnar la sentencia condenatoria, evidentemente lo que se establece es que la Impugnaci贸n es un Derecho para el procesado cuando ha sido condenado, aqu铆 se establece que la sentencia condenatoria es impugnable, pero no se establece si es la primera condena en contra del procesado.

10 Constituci贸n Pol铆tica De Colombia. (Julio 6). Publicada en la Gaceta Constitucional 116, de 20 de julio de 1991, ARTICULO 235. Art铆culo modificado por el art铆culo 3 del Acto Legislativo 1 de 2018. El nuevo texto es el siguiente: Son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia: (鈥) 2. Conocer del Derecho de Impugnaci贸n y del recurso de apelaci贸n en materia penal,(鈥) 7. Resolver, a trav茅s de una Sala integrada por tres Magistrados de la Sala de Casaci贸n Penal de la Corte Suprema de Justicia y que no hayan participado en la decisi贸n, conforme lo determine la ley, la solicitud de doble conformidad judicial de la primera condena de la sentencia proferida por los restantes Magistrados de dicha Sala en los asuntos a que se refieren los numerales 1, 3, 4, 5 y 6 del presente art铆culo, o de los fallos que en esas condiciones profieran los Tribunales Superiores o Militares.

11 Ibidem.

12 Pacto Internacional De Derechos Civiles Y Pol铆ticos. Adoptado y abierto a la firma, ratificaci贸n y adhesi贸n por la Asamblea General de Naciones Unidas en su Resoluci贸n 2200A (XXI), de 16 de diciembre de 1966, entrado en vigor el 23 de marzo de 1976 de conformidad con su art铆culo 49 y aprobado en Colombia mediante Ley 74 de 1968. Art铆culo 14. (...) 5. Toda persona declarada culpable de un delito tendr谩 Derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la Ley.

13 Convenci贸n Americana Sobre Derechos Humanos. Suscrita por la Secretar铆a General de la Organizaci贸n de Estados Americanos en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos en San Jos茅, Costa Rica, el 22 de noviembre de 969, entrada en vigor el 18 de julio de 1978 conforme al art铆culo 74.2 de la misma y aprobada en Colombia mediante Ley 16 de 1972. Art铆culo 8. (鈥) 2. Toda persona inculpada de delito tiene Derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad, a las siguientes garant铆as m铆nimas: (鈥) h) Derecho a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior (鈥).

14 Sentencia C-792. (29 de Octubre de 2014). Corte Constitucional. Sala Plena. M.P.: Luis Guillermo Guerrero Perez. Bogot谩 D.C., Colombia: Referencia: Expediente D-10045.

15 Ibidem.

16 Ibidem.

17 Sentencias y autos de la corte suprema de justicia de la rep煤blica de Colombia.

18 Sentencia SP621, radicado 51482, 2018, Corte Suprema de Justicia de Colombia.

19 Auto interlocutorio, AP3174, 2018, Corte Suprema de Justicia de Colombia.

Bibliograf铆a

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* Abogado.

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31 Mar, 20

Los problemas de suficiencia probatoria en la imposici贸n de la medida de aseguramiento

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Jhony 脕ngel Mena*

En el presente art铆culo, desde el paradigma racionalista de la prueba -que tiene como principal exponente a Jordi Ferrer Beltr谩n- se analiz贸 la inferencia razonable, requisito exigido por el C贸digo de Procedimiento Penal colombiano para la imposici贸n de la medida de aseguramiento. Despu茅s de analizar jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia colombiana emitida sobre este criterio, finalmente se lleg贸 a la conclusi贸n que la inferencia razonable no puede ser considerada un est谩ndar probatorio, pues no cumple con las condiciones exigidas por la perspectiva seleccionada, entre otras cosas, que sea controlable y verificable por las partes en un proceso.

Punto de partida: La racionalidad de las decisiones judiciales. Presupuesto indispensable para la adecuada aplicaci贸n de los est谩ndares de prueba.

Se puede afirmar que la argumentaci贸n jur铆dica se ha centrado en el aspecto normativo (quaestio iuris) y ha dejado de lado el aspecto f谩ctico (quaestio facti1) de la decisi贸n judicial.

El puente entre argumentaci贸n jur铆dica y derecho probatorio (aunque en el presente ensayo interese m谩s el puente con el razonamiento probatorio) lo han empezado a construir autores que consideran que se debe hacer una distinci贸n entre justificaci贸n interna y externa. La primera es entendida por Alchourr贸n y Bulygin (2012) como: 鈥渓a inferencia que a partir de una premisa normativa (i. e. una norma general y abstracta) y una premisa f谩ctica (i. e. un enunciado expresivo de una proposici贸n) concluye en una norma individual鈥 (p. 212). La segunda, la relativa a cada una de las premisas de aquella inferencia. (Atienza, 2003) (Wr贸blewski, 2013).

Y lo han consolidado quienes consideran que esta distinci贸n conlleva necesariamente a que se empiece a hablar ya no solo de enunciados normativos sino tambi茅n de enunciados probatorios:

En lo exclusivamente concerniente a la justificaci贸n (externa) de la premisa f谩ctica (e. g. 芦p禄), ella consiste en dar razones en favor de la verdad de la proposici贸n que esa premisa expresa: en responder a la quaestio facti demostrando que lo que el enunciado asevera ocurri贸 efectivamente en el mundo. De all铆 que se sostenga que los enunciados f谩cticos de la decisi贸n judicial est谩n justificados toda vez que est茅n probados. La conclusi贸n del razonamiento probatorio, de ser 茅ste exitoso, se traduce entonces en un enunciado del tipo 芦est谩 probado que p禄. Enunciados de este tipo, emitidos por el decisor en la decisi贸n, son los que en adelante se identificar谩n como 芦enunciados probatorios禄2(Dei Vecchi, 2014) (p.1).

Este 煤ltimo autor en su escrito concluye que hablar de enunciados probatorios, o sea enunciados del tipo 芦est谩 probado que p禄3 remite indefectiblemente a un est谩ndar de prueba, o sea a: 鈥淯n umbral de suficiencia de las razones te贸ricas susceptibles de ser aducidas en favor de un enunciado descriptivo de un hecho jur铆dicamente relevante鈥 (p.20).

As铆 entonces, en un proceso judicial las partes le exponen al juez enunciados f谩cticos 鈥揺nunciados sobre hechos- y con base en estos le aportan unas pruebas y le solicitan otras que se practicar谩n en su debida oportunidad. De las pruebas que las partes logren aportar al proceso, el operador judicial emite lo que se conoce en la doctrina como enunciados probatorios, luego de cumplir con los diferentes momentos de la actividad probatoria, que se se帽alar谩n m谩s adelante.

A pesar de que la determinaci贸n de los enunciados probatorios tenga apariencia de sencillo as铆 como se describe, exigencias como estar 鈥渕谩s all谩 de toda duda razonable鈥 o verificar que lo dicho tenga 鈥減robabilidad de verdad鈥 o que se pueda 鈥渋nferir razonablemente鈥 鈥揺xigencias del proceso penal colombiano- complejizan un poco la decisi贸n, pues no se deja a libertad del juez determinar cu谩ndo considera que unos determinados elementos de juicio permiten inferir razonablemente algo, por poner un ejemplo.

A estos a tres conceptos que la jurisprudencia nacional 鈥揺n especial la Sala de Casaci贸n Penal- denomina 鈥渆st谩ndares de conocimiento鈥4, en este escrito se tomar谩n como 鈥渆st谩ndares de prueba鈥 porque as铆 los ha denominado enf谩ticamente la teor铆a probatoria dominante a nivel internacional (Ferrer, 2007). De igual manera, la Corte Constitucional 鈥揺ncargada de salvaguardar la integridad de la Constituci贸n colombiana de 1991- ha establecido que para la imposici贸n de una medida de aseguramiento se requiere necesariamente la aplicaci贸n por parte del operador judicial de un est谩ndar probatorio, zanjando as铆 un debate muy recurrente en el pa铆s sobre si en las audiencias preliminares hay o no actividad probatoria. Dice la Corte:

El legislador debe establecer con claridad en qu茅 consiste la medida aseguramiento en cuesti贸n, en presencia de cu谩les delitos procede, el est谩ndar de car谩cter probatorio y el nivel de certeza sobre la responsabilidad del imputado requeridos y, en especial, los fines buscados y los criterios de necesidad que habilitan la restricci贸n de la libertad (C-469/16) (茅nfasis fuera de texto original).

De los tres est谩ndares de conocimiento el que m谩s problem谩tico resulta es el de 鈥渋nferencia razonable鈥, pues da la apariencia de no cumplir con lo exigido para ser denominado prima facie como un est谩ndar de prueba. Seg煤n Dellepiane (2016), en los grados de creencia acerca de la existencia de un hecho algo puede ser 鈥渁bsurdo, imposible, inveros铆mil, improbable, dudoso, probable, veros铆mil o necesario鈥 (p谩g. 43), sin embargo, como se observa, la inferencia no se encuentra contemplada en esta gradualidad5, lo que s铆 ocurre con 鈥減robable鈥 (probabilidad de verdad) y 鈥渄udoso鈥 (m谩s all谩 de toda duda razonable).

Para comprender en qu茅 consiste la inferencia razonable deben analizarse sentencias de la Corte Suprema de Justicia que se hayan pronunciado sobre este t茅rmino, as铆, el objetivo final 鈥搕al como se anunci贸 en precedencia- ser谩 analizar si la exigencia del art铆culo 308 del C贸digo de Procedimiento penal6 para imponer medida de aseguramiento, cumple o no con lo requerido para ser un est谩ndar de prueba, verificable y controlable por las partes.

1. An谩lisis de sentencias de la Corte Suprema de Justicia sobre el est谩ndar de conocimiento de la inferencia razonable

Se resalta en el presente escrito que al realizar una investigaci贸n detallada en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia no se ha encontrado definiciones sobre la inferencia razonable, por lo que se hace necesario entonces analizar de qu茅 manera esta exigencia puede satisfacerse en la audiencia de medida de aseguramiento por las partes, en especial por la Fiscal铆a, que es la encargada de solicitar la imposici贸n de la medida y demostrar con elementos materiales probatorios, evidencia f铆sica o informaci贸n legalmente obtenida que se puede inferir razonablemente la autor铆a o participaci贸n de la persona procesada, y por el juez, quien es el funcionario que finalmente impone la medida solicitada.

G贸mez (2019), arroja luces sobre la determinaci贸n de este criterio. Refiere que trat谩ndose de un sistema acusatorio 鈥揷omo lo es el colombiano- todo lo que las partes afirmen debe encontrarse fundado, soportado, en elementos materiales probatorios. En caso contrario, lo que no presente sustento no puede ser considerado inferencia. G贸mez (2019) define la inferencia razonable como 鈥渦na deducci贸n soportada en elementos materiales, valga decir, es un resultado que se deriva de una suposici贸n hipot茅tica fundamentada en elementos f谩cticos, la cual no es dable confundirla con la conjetura o mejor con la suposici贸n conjetural鈥.

De esta manera, resalta que es importante tener en cuenta lo exigido para el fiscal por el numeral 2 del art铆culo 287, en la audiencia de formulaci贸n de imputaci贸n, es decir, la presentaci贸n oral de los 鈥渉echos jur铆dicamente relevantes鈥, pues este es la teor铆a del caso que debe sustentar el representante del ente acusador en la solicitud de la imposici贸n de la medida de aseguramiento.

De manera muy breve, la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, SP3168 de 2017, define los hechos jur铆dicamente relevantes como 鈥渓os que corresponden al presupuesto f谩ctico previsto por el legislador鈥7. Tambi茅n, en esta misma providencia, la Corte demuestra c贸mo deben estructurarse estos hechos y se帽ala la importancia de diferenciarlos de los hechos indicadores (鈥渄e los cuales puede inferirse los hechos jur铆dicamente relevantes鈥) y de los medios de prueba (鈥渓as evidencias, la informaci贸n que sirve de respaldo a la hip贸tesis鈥).

Ahora bien, pese a que esta sentencia citada analiza es la audiencia de formulaci贸n de imputaci贸n, pero se concentra en gran medida es en la audiencia de acusaci贸n, conviene citar de manera textual dos apartados que interesan para la presente investigaci贸n, pues apertura una discusi贸n que no se ha abordado en ninguna investigaci贸n hasta ahora. Manifiesta la Corte:

Las anteriores constataciones, aunadas a la verificaci贸n del cumplimiento de los est谩ndares de conocimiento previstos para formular imputaci贸n y acusaci贸n, respectivamente, son presupuestos de la proporcionalidad y razonabilidad del ejercicio de la acci贸n penal, que se ver铆an seriamente comprometidos si al ciudadano se le imponen las cargas inherentes a dichas sindicaciones sin que primero se verifique que los hechos investigados encajan en la descripci贸n normativa y que encuentran suficiente demostraci贸n en las evidencias y dem谩s informaci贸n recopilada hasta ese momento.

Para confirmar si la hip贸tesis de hechos jur铆dicamente relevantes tiene el respaldo atr谩s indicado, el fiscal debe analizar si las evidencias tienen una relaci贸n directa con el hecho (por ejemplo, la testigo que asegura haber visto al indiciado disparar), o si dicha relaci贸n es indirecta en cuanto demuestra un dato o hecho indicador a partir del cual 鈥搒贸lo o aunado a otros- puede inferirse el hecho jur铆dicamente relevante (verbigracia, la testigo asegura que vio al indicado salir corriendo del lugar donde reci茅n se le hab铆a causado la muerte a la v铆ctima) (SP- SP3168-2017)8.

En el primer enunciado la Corte cae en un argumento circular, pues para ella la verificaci贸n cumplimiento del est谩ndar de conocimiento (inferencia razonable, por ejemplo), es presupuesto de la proporcionalidad y razonabilidad de la acci贸n penal. Es decir, en la audiencia de medida de aseguramiento el cumplimiento de la razonabilidad de la inferencia -que se realiza en ejercicio de la acci贸n penal- es el presupuesto de la razonabilidad del ejercicio de la acci贸n penal.

En el segundo enunciado la Corte expone que la hip贸tesis de hechos jur铆dicamente relevantes podr谩 sustentarte a trav茅s de evidencias que tengan relaci贸n directa o indirecta con los hechos, en esta 煤ltima hace relaci贸n a las inferencias. Este apartado confunde un poco el an谩lisis sobre el est谩ndar de conocimiento de la inferencia razonable, pues seg煤n esto los elementos materiales probatorios, evidencia f铆sica o informaci贸n legalmente obtenida que sirvan de sustento al fiscal para solicitar la medida de aseguramiento, conservan es una relaci贸n indirecta con los hechos jur铆dicamente relevantes, pues la exigencia es que haya 鈥渋nferencia鈥 razonable de posible autor铆a en la conducta que se investiga.

Lo anterior, se confirma m谩s adelante en la sentencia pues la Corte se帽ala que:

(鈥) Es com煤n que uno o varios elementos estructurales de la hip贸tesis de hechos jur铆dicamente relevantes s贸lo puedan ser probados a trav茅s de inferencias. En esos casos, el medio de prueba tiene una relaci贸n 鈥渋ndirecta鈥 con el hecho jur铆dicamente relevante, en la medida en que sirve de soporte al dato o 鈥渉echo indicador鈥 a partir del cual se infiere el aspecto que guarda correlaci贸n con la norma penal (CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153; entre otras).

De lo anterior, se puede concluir entonces que como el est谩ndar exigido por el legislador para la imposici贸n de la medida de aseguramiento es la 鈥渋nferencia razonable鈥 las evidencias que presenta el fiscal sirven de soporte al hecho indicador, lo cual resulta un absurdo, pues lo que debe sustentar el fiscal son los hechos jur铆dicamente relevantes y que estos tienen posible autor a la persona de la que se est谩 solicitando la imposici贸n de una medida cautelar.

2. La inferencia razonable a la luz del paradigma racionalista de la prueba.

Seg煤n las providencias citadas, la Corte Suprema de Justicia se encuentra bastante lejos de cumplir con las exigencias te贸ricas en la determinaci贸n de un est谩ndar probatorio controlable y verificable por las partes, necesario para la imposici贸n de la medida de aseguramiento por parte del Juez de Control de Garant铆as, durante el proceso penal acusatorio colombiano.

En su jurisprudencia, esta Alta Corte no ha realizado un estudio detallado y con fuerte carga te贸rica sobre lo que es una inferencia razonable, tampoco ha determinado cu谩les son las condiciones l贸gicas que lo componen, tal como lo hace Ferrer en algunas de sus obras al proponer un est谩ndar de prueba para el proceso penal.

Con esta indeterminaci贸n, lo que suele observarse diariamente en la imposici贸n de las medidas de aseguramiento son cuestiones subjetivas del Fiscal y del Juez. Con afirmar que el delito cometido por la persona imputada es horrible y denigrante, se restringe un bien jur铆dico tan preciado como la libertad. Tambi茅n, los elementos de juicio presentados por el ente acusador para la solicitud de la medida y por parte del juez en la sustentaci贸n de por qu茅 la impone, se observa una narraci贸n de evidencias mas no una justificaci贸n l贸gica de cu谩l es el grado de corroboraci贸n a la que estos elementos permiten llegar sobre la posible autor铆a del imputado sobre la conducta.

Valga resaltar lo planteado por Taruffo (2019) sobre la importancia de tener claro que el procedimiento probatorio por el cual se logran probar unos hechos es esencialmente inferencial, es decir, 鈥渆st谩 compuesto de uno o varios pasos l贸gicos que conectan premisas a conclusiones con base en reglas de inferencia identificables y controlables鈥.

As铆 pues, aunque parezca compleja esta manera de dar por probados unos hechos, una decisi贸n judicial que desconozca la racionalidad que se reclama en este escrito desde el primer ac谩pite, pone en peligro nada m谩s y nada menos que la libertad, el bien jur铆dico 鈥揹espu茅s de la vida- m谩s importante a proteger desde la Constituci贸n Pol铆tica colombiana de 1991 y desde los diferentes tratados y convenios internacionales ratificados, que reconocen derechos humanos.

3. Referencias bibliogr谩ficas

Alchourr贸n, C., y Bulygin, E. (2012). Sistemas normativos. Buenos Aires, Argentina. Astrea. Atienza, M. (2003). Las razones del derecho: teor铆as de la argumentaci贸n jur铆dica, CDMX, M茅xico. Universidad Nacional Aut贸noma de M茅xico. Corte Constitucional. (2016). Sentencia C 鈥 469. M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. Recuperado de: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2016/C-469-16.htm Dei Vecchi, D. (2014). Acerca de la fuerza de los enunciados probatorios: el salto constitutivo. Doxa : Cuadernos de Filosof铆a del Derecho, (n煤m. 37), 237-261. Recuperado de: http://www.cervantesvirtual.com/nd/ark:/59851/bmc2n737 Ferrer, J. (2002). Prueba y verdad en el derecho. Madrid, Espa帽a. Marcial Pons. _______ (2007). La valoraci贸n racional de la prueba. Madrid, Espa帽a. Marcial Pons. Gasc贸n, M. (2005). Sobre la posibilidad de formular est谩ndares de prueba objetivos. Doxa: Cuadernos de Filosof铆a del Derecho, (n煤m. 28), 127-139. Recuperado de: http://www.cervantesvirtual.com/nd/ark:/59851/bmc12692. _________ (2010). Los hechos en el derecho: bases argumentales de la prueba. Madrid, Espa帽a. Marcial Pons. G贸mez, G. (2019). Inferencia Razonable de Autor铆a o Participaci贸n del Delito investigado. - Marco conceptual. Recuperado de: https://kaminoashambhala.blogspot.com/2019/03/inferencia-razonable-de-autoria-o.html Gonz谩lez, D. (2018). 驴Es posible formular un est谩ndar de prueba preciso y objetivo? Algunas dudas desde un enfoque argumentativo de la prueba. Recuperado de: https://www.academia.edu/37549075/_Es_posible_formular_un_est%C3%A1ndar_de_prueba_preciso_y_objetivo_Algunas_dudas_desde_un_enfoque_argumentativo_de_la_prueba Orrego, M. An谩lisis de los requisitos intr铆nsecos de la prueba como presupuestos de su admisibilidad. En A. Cano (Ed.), La prueba: teor铆a y pr谩ctica (p谩gs. 41-64). Medell铆n: Sello Editorial Universidad de Medell铆n. Ram铆rez, L, F. (2019). Evidencia y prueba, la construcci贸n de las inferencias. Bogot谩, Colombia. Legis. Taruffo, M. (2019). El concepto de 鈥減rueba鈥 en el derecho procesal. En A. Cano (Ed.), La prueba: teor铆a y pr谩ctica (p谩gs. 41-64). Medell铆n: Sello Editorial Universidad de Medell铆n. Ubertis, G. (2017). Elementos de epistemolog铆a del proceso judicial. Mil谩n, Italia. Trotta. Uprimny, R. (1995). La motivaci贸n de las sentencias y el papel del Juez en el Estado Social y Democr谩tico de Derecho. Pensamiento Jur铆dico, 0(4). Recuperado de https://revistas.unal.edu.co/index.php/peju/article/view/38998 Wr贸blewsky, J. (2014). Sentido y hecho en el derecho. Lima, Per煤. Grijley.

Citas

1 El Dr. Diego Dei Vecchi en el video titulado 鈥淟as bases epistemol贸gicas del razonamiento probatorio鈥, de la parte primera de la unidad I (de la especializaci贸n en curso), expone que es preocupante la situaci贸n actual sobre el descuido sistem谩tico de las bases del razonamiento probatorio y la proyecci贸n directa de esto en la administraci贸n de justicia. Su curs贸 brind贸 los fundamentos suficientes para que conceptos como 鈥減rueba鈥 y 鈥渧erdad鈥, sean observados con una carga te贸rica mucho mayor y de esta manera mejoren las justificaciones dadas en la pr谩ctica jur铆dica. Que es preocupante la situaci贸n actual puesto que 鈥渉ay un descuido sistem谩tico de las bases del razonamiento probatorio y esto ha infectado de modo cr贸nico la administraci贸n de justicia鈥.

2 脡nfasis fuera de texto original.

3 Ferrer (2002) igualmente se帽ala que este tipo de enunciados, es decir, del tipo 鈥渆st谩 probado que p鈥 son sin贸nimos de 鈥渉ay elementos de juicio suficientes a favor de p鈥 (p谩gs. 35-38).

4 Ver SP5660-2018. Radicaci贸n No. 52311 del 11 de diciembre de 2018. Magistrada ponente: Patricia Salazar Cuellar.

5 De hecho, Ram铆rez (2019) afirma que el razonamiento probatorio es un razonamiento inferencial, lo que har铆a err贸neo concluir que todo el tiempo se construyen inferencias razonables pues su apreciaci贸n solo refleja que son las inferencias las herramientas l贸gicas necesarias para poder razonar probatoriamente.

6 C贸digo de Procedimiento Penal, adelante solo C.P.P.

7 Ver SP3168-2017. Radicaci贸n No. 44599 de marzo 8 de 2017. Magistrada ponente: Patricia Salazar Cuellar.

8 Subrayado fuera de texto.

#YoEscriboYoLeoDerecho

* Litigante y consultor de empresas multiservicios. Especialista en Derecho Administrativo (Universidad Libre); especialista en Derecho Procesal Penal; especialista en Ciencias Penales y Criminol贸gicas (Universidad Externado); especialista en Bases del Razonamiento Probatorio (Universidad de Girona).

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14 Apr, 20
El derecho a la defensa desde la perspectiva del sistema penal oral acusatorio

El derecho a la defensa desde la perspectiva del sistema penal oral acusatorio

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Mar铆a Ang茅lica Patr贸n P茅rez*

El sistema penal oral acusatorio introducido por la Ley 906 de 2004, (por la cual se expide el C贸digo de Procedimiento Penal. Agosto 31 de 2004. DO. N潞 45658), seg煤n Sol贸rzano (2019) 鈥渆s el que se considera m谩s garantista y equilibrado en la medida en que est谩n claramente diferenciadas las funciones de acusaci贸n, juzgamiento y defensa鈥.

Y, en gracia de discusi贸n lo anterior pudiese ser cierto, ya que cada parte tiene su rol, que no puede ser invadido por ninguno; el Juez, es el director del proceso, es el llamado a hacer una especie de controlador de vuelos, en el que verifica qu茅 aterriza o no, en qu茅 momento y c贸mo lo hace, sobre la pista, que es el proceso, pero, sobre todo, debe ser imparcial (o al menos ello se espera); la defensa protege los intereses del procesado (y sobre ello volver茅 m谩s adelante), la fiscal铆a investiga y acusa si encuentra m茅rito o en caso contrario, archiva, solicita preclusi贸n o acude a las instituciones consensuales, seg煤n sea del caso. Todo, sin perjuicio de las intervenciones especiales que figuran en cabeza del ministerio p煤blico y la v铆ctima, quienes han ido adquiriendo potestades casi de parte, sin serlo.

La defensa, es el rol que, a mi juicio, ha estado maniatado, porque muy a pesar de estar dentro de un sistema de enjuiciamiento criminal que pregona -y presume- la tenencia del principio de igualdad de armas, no pareciera tener la contundencia que se requerir铆a para repeler -pues de eso se trata- los ataques de su contendor procesal (que no se agota en la fiscal铆a, pues recu茅rdese que la v铆ctima y el ministerio p煤blico le juegan en contra, 茅ste 煤ltimo con algunos matices). Lo anterior por las razones que pasamos a ver:

Tuvo que mediar la intervenci贸n de la Corte Constitucional (sentencias C-873/03, C- 1194/05, C-591/05, C-730/05, C-1154/05, C-536/08, C-025/09, C-127/11) para que pudiese conocer la actuaci贸n que se le sigue en contra, tener acceso a la administraci贸n de justicia desde antes de ser llevado ante un juez, quitando as铆 el l铆mite y las excepciones 鈥搃njustificadas- que hab铆a para el ejercicio del leg铆timo derecho que tiene a defenderse.

No obstante, ese acceso a las evidencias o al sistema depende de la 鈥渧oluntad鈥 de su contender procesal, quien se reserva la informaci贸n para si mismo, cosa que pudiese ser entendible en tanto propugna por la solidificaci贸n de su teor铆a, pero que da al traste, sin ninguna clase de matices, con los derechos de la defensa, quien, en igualdad de posibilidades debe prepararse y a quien no se le deber铆a sorprender.

Decisi贸n de la fiscal铆a que adem谩s viene respaldada por el legislador, en cuanto a los grupos delictivos organizados y los armados organizados, ya que la Ley 1908 de 2018 (por medio de la cual se fortalecen la investigaci贸n y judicializaci贸n de organizaciones criminales, se adoptan medidas para su sujeci贸n a la justicia y se dictan otras disposiciones. 09 de Julio de 2018. DO N潞 50649), introdujo el art铆culo 212B de la Ley 906 de 2004, que versa sobre la reserva de la actuaci贸n procesal en la etapa de la indagaci贸n, situaci贸n, que no solo va en abierta contradicci贸n con las facultades arriba mencionadas, sino que adem谩s, inclina la balanza hacia la fiscal铆a, desmontando las garant铆as de la defensa, dej谩ndola a merced de los quereres de su contraparte.

En cuanto al control en la formulaci贸n de imputaci贸n mucha tinta ha corrido por la doctrina, no obstante, los jueces, a煤n bajo la consideraci贸n de que se trata de un acto de mera comunicaci贸n, le han permitido a la fiscal铆a endilgar cargos sin l铆mites, en cuyo escal贸n procesal la intervenci贸n de la defensa es limitada y aunque a veces hay errores de diversa 铆ndole, ello, pasa el tamiz del operador judicial, quien en ocasiones deja sendas constancias que no tienen efectos reales y terminan siendo un saludo a la bandera, cosa que no satisface la materializaci贸n del derecho a la defensa, que termina siendo un interlocutor inerte.

Sobre la acusaci贸n hay dos aspectos para resaltar: (a) advi茅rtase que, la Corte Suprema de Justicia (Rad. 44599), tuvo que precisar que los hechos jur铆dicamente relevante son la relaci贸n sucinta y clara de los hechos constitutivos de una conducta (por acci贸n u omisi贸n) que debe encajar en el presupuesto f谩ctico previsto por el legislador en las normas penales, en raz贸n a que se confund铆an con los hechos indicadores, situaciones que casi a diario hab铆a venido siendo un reclamo de la defensa, en los estrados judiciales, sin que tuviese mucho 茅xito, hasta el pronunciamiento en referencia y (b) este escal贸n es el espacio para sanear el proceso, sin embargo, si no se hace, por la raz贸n que fuere, la Corte (Rad. 48517, 46102, 52614) se ha entendido como un acto propio de la estrategia defensiva o pol铆tica de intervenci贸n y conforme a los principios de preclusi贸n y progresividad, no accede a la misma, a pesar de que la defensa pudiese tener raz贸n en su petici贸n, coloc谩ndola en desventaja, casi cantada, de manera anticipada.

En la preparatoria, es cuando con mayor ah铆nco se reafirma la preponderancia de la participaci贸n activa y si se quiere especializada de la defensa, porque en este espacio, se pueden hacer observaciones al descubrimiento, que de existir controversia pudiesen generar una decisi贸n, sobre la que proceden recursos, en procura de obtener toda la evidencia que se pretende ingresar al juicio (CSJ. Rad. 51882), se solicitan las virtuales pruebas, se privilegian la admisi贸n de muchas sin que superen el test de admisibilidad conforme al derecho a probar (CSJ. Rad. 53661) y se controvierten las de la contraparte. V茅ase que, ha sido tambi茅n la Corte la que ha ido dando pautas y fijando reglas, todas, de cara a los pedimentos de la defensa, quien como viene de verse tiene que ganarse facultades que de suyas le pertenecen y que se suponen inspiran el sistema.

Por 煤ltimo, en el juicio, m谩s all谩 de lo t茅cnico, en esta fase procesal no hay mayores complejidades, que las propias de la incorporaci贸n de las pruebas, que en todo caso operan las mismas reglas y se siguen los mismos raceros, para las partes en contienda, sin que se privilegie una en especial, como s铆 ocurre con frecuencia en las anteriores etapas procesales.

Vistas as铆 las cosas, se denota que, en virtud de la intervenci贸n de las altas cortes es que la defensa ha podido obtener lo que en estricto sentido se identifica con un sistema con separaci贸n de roles y lleno de garant铆as que a veces parecer铆a ser un sofisma, ya que, si bien es cierto que se ha logrado superar, en parte, los desbalances del sistema, se debe, en gran medida a los ingentes esfuerzos de avezados, preparados y connotados profesionales del derecho que se encarnan en el rol, quiz谩 m谩s golpeado.

De suerte que, el papel de la defensa en este sistema de enjuiciamiento criminal, en realidad no se compadece con el principio de igualdad de armas, ya que se siguen creando justificaciones para que haya actuaciones reservadas, que no son de recibo, indistintamente en contra de quien se sigan; el despliegue de la pol铆tica de intervenci贸n de esta parte sigue en desbalance de cara a su contendor; est谩 supedita a la interpretaci贸n de las altas cortes; no deviene acertado que, como lo sugiere la Corte Suprema de Justicia, en sede de tutela (Rad. N潞 103278) que el procesado pueda asumir su propia defensa, siempre que acredite la condici贸n de abogado, puesto que, se requiere t茅cnica, precisi贸n, arte como si fuese de filigrana para elevar peticiones, controvertir las de su antagonista procesal, situaciones que el encausado pudiese perder de vista, no analizar de manera concienzuda, dejar pasar la exigencia de los controles de rigor, las oportunidades previstas, m谩xime que quienes est谩n virtualmente soportando el peso del derecho penal -que no es de poca monta- pudiesen nortear sus actuaciones por los sentimientos propios de los seres humanos de autoconservaci贸n, cuando lo que deber铆a privilegiarse la asistencia letrada como expresi贸n de las garant铆as del sistema acusatorio o mejor a煤n, del proceso con todas las garant铆as. La defensa deber铆a hacer lo que le es propio, esto es, defender de la acusaci贸n a su patrocinado y no del sistema y de quienes lo regentan.

Bibliograf铆a

Sol贸rzano, Carlos (2019). Sistema acusatorio y t茅cnicas del juicio oral. Colombia. Ediciones nueva jur铆dica. 5陋 edici贸n.

Casos legales

Corte Constitucional. Sentencia C-873/03. ____. Sentencia C- 1194/05. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra 22/11/05 ____. Sentencia C-591/05. M.P. Clara In茅s Vargas Hern谩ndez. 09/06/05. ____. Sentencia. C-730/05. M.P. 脕lvaro Tafur Galvis. 12/07/05. ____. Sentencia. C-1154/05. M.P. Manuel Jos茅 Cepeda Espinosa. 15/11/05. ____. Sentencia. C-536/08. M.P. Jaime Ara煤jo Renter铆a. 28/05/08 ____. Sentencia. C-025/09. M.P. Rodrigo Escobar Gil. 27/01/09. ____. Sentencia. C-127/11. M.P. Mar铆a Victoria Calle Correa. 02/03/11. Corte Suprema de justicia. Sala de Casaci贸n Penal. M.P. Eugenio Fern谩ndez Carlier. Proceso N潞 46102. 11/08/15. ____ Proceso N潞 48517. 17/08/16. ____ M.P. Patricia Salazar Cuellar Proceso N潞 44599. 08/03/17. ____ Proceso N潞 51882. 07/03/18. ____ Proceso N潞 53661. 26/09/18. ____M.P. Fernando Alberto Castro Caballero. Proceso N潞 52614. 10/10/18. Corte Suprema de justicia. Sala de Casaci贸n Penal. Sala de Decisi贸n de tutela. Proceso 103278. Leyes Ley 906 de 2004. Por la cual se expide el C贸digo de Procedimiento Penal. Agosto 31 de 2004. DO. N潞 45658. Ley 1908 de 2018. Por medio de la cual se fortalecen la investigaci贸n y judicializaci贸n de organizaciones criminales, se adoptan medidas para su sujeci贸n a la justicia y se dictan otras disposiciones. 09 de Julio de 2018. DO N潞 50649.

*Abogada, Universidad Norte de Barranquilla. Especialista en derecho penal, Universidad Norte de Barranquilla. Egresada de Maestr铆a en Derecho Penal y Criminolog铆a, Universidad Libre-Seccional Barranquilla. Abogada Asesora de Magistrado Sala Penal de Tribunal Superior.

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07 Sep, 19

La doble conformidad, 驴De qu茅 problemas adolece?

posted in Art铆culos Penal by Super User

Carlos Daniel Arango kreutzer*

Un problema que denota gran importancia para la ciencia del derecho penal, en especial el derecho procesal penal, es el relativo a la estructuraci贸n y regulaci贸n de la doble conformidad (cosa distinta al derecho de la doble instancia), puesto que esto trae aparejado una serie de consecuencias pr谩cticas para los intervinientes en un proceso judicial, debido a que del reconocimiento y la adecuada formulaci贸n de esta garant铆a depende, en muchas ocasiones, la responsabilidad penal del procesado. Por ello, el presente trabajo pretende abordar a totalidad esta figura jur铆dica (doble conformidad), es decir, establecer su concepto, diferenciarlo con el derecho de la doble instancia, determinar su consagraci贸n convencional, constitucional, legal y, por 煤ltimo, hablar sobre su tratamiento en la jurisprudencia colombiana, para as铆 examinar unos posibles inconvenientes presentados por esta figura en el Derecho Colombiano.

Antes que nada, se deben tener en cuenta una serie de precisiones terminol贸gicas y conceptuales; como, por ejemplo, que es impugnar, que es recurso y, por 煤ltimo, que es apelaci贸n.

Por impugnaci贸n podr铆a entenderse como aquel derecho que tienen las personas de atacar, controvertir, tachar, refutar las decisiones judiciales (G贸mez Castillo, 2016, p谩g. 52). Ya sea porque se ha incurrido en un yerro procedimental, o porque el resultado del procedimiento (sentencia) no fue el esperado y esto conllevo un perjuicio para algunas de las partes y/o intervinientes, es decir, es un derecho subjetivo que tienes las personas que participan en el proceso judicial de solicitar la modificaci贸n de algunos autos o sentencias judiciales. El medio o instrumento mediante el cual se lleva acabo el derecho de impugnar se le denomina 鈥渞ecurso鈥, dicho de otra manera, la impugnaci贸n es la instituci贸n y el recurso es la forma en la que materializo ese derecho.

En el c贸digo procesal penal colombiano (ley 906 de 2004) los recursos se dividen en ordinarios y extraordinarios, los primeros son los de apelaci贸n art 176.2, reposici贸n art 176.1, y recurso de queja art 179B, y extraordinarios existe el de casaci贸n art. 180 y revisi贸n art. 192. Ahora bien, el recurso de apelaci贸n consiste en la posibilidad que se tiene de solicitar la revocaci贸n o modificaci贸n de un auto o sentencia judicial al superior jer谩rquico que emiti贸 dicha providencia (p谩g. web). En el c贸digo de procedimiento penal colombiano el recurso de apelaci贸n procede contra sentencias, ya sea de absoluci贸n o condena, y contra autos que tiene que ver con la libertad del procesado, que afecten la pr谩ctica de pruebas o que perjudiquen derechos patrimoniales, tal como lo afirma el art. 20 del CPP.

La pregunta que surge ahora es 驴Qu茅 es la doble conformidad?, Podr铆a definirse como la facultad que tienen las personas de impugnar (controvertir) la primera sentencia condenatoria, esto es, es un derecho que se tiene de solicitar a otro juez diferente al que profiri贸 la decisi贸n que est茅 de acuerdo con dicha sentencia o que revise la misma, esta garant铆a es un elemento estructural del debido proceso, pues de lo contrario, se tornar铆a injusto que un acusado condenado por un determinado delito no pudiera solicitar esa revisi贸n por otro juzgador. Diferente figura 茅sta a la doble instancia; pues tal como lo afirma la Corte Constitucional (sentencia C-792 de 2014) la primera procede solo es casos en que la decisi贸n haya sido condenatoria, por lo que solo procede en asuntos penales y puede ser ejercitada exclusivamente por el condenado o su defensor, en cambio, la doble instancia puede aplicar para todo proceso judicial en general (civiles, penales, laborales etc.), sumado a que el principio de la doble instancia puede ser interpuesto por cualquiera de los sujetos procesales, para que exista legitimaci贸n de interponer el derecho a la doble conformidad, solo puede ser el que haya sido condenado, tambi茅n se tiene que mientras la doble instancia, se ha dicho por la corte, es un principio general del debido proceso puede en algunas situaciones ser exceptuado por v铆a legislativa, sin embargo, el doble conforme adem谩s de ser principio es un DERECHO por lo que las excepciones al mismo se encuentran limitadas. En cuanto a su contenido, mientras el derecho a la impugnaci贸n otorga la facultad para controvertir la sentencia condenatoria, para que un mismo litigio sea resuelto en el mismo sentido por dos jueces distintos, la garant铆a de la doble instancia exige que una misma controversia jur铆dica sea sometida a dos instancias o faces procesales distintas e independientes, y dirigidas por jueces distintos, pero sin importar que los fallos resultantes sean coincidentes. Por 煤ltimo, la finalidad que entra帽a cada instituci贸n es diferente; puesto que mientras la doble conformidad persigue garantizar mediante el derecho de defensa, que el incriminado tenga la posibilidad de verificar si su condena se impuso correctamente, en la doble instancia su finalidad es corregir los fallos judiciales, para as铆 garantizar una la igualdad en la decisi贸n.

La doble instancia se encuentra consagrada en el art铆culo 31 de la carta pol铆tica de la siguiente manera 鈥淭oda sentencia judicial podr谩 ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley. El superior no podr谩 agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante 煤nico鈥. En cambio, la doble conformidad se establece en el art铆culo 29 de la carta pol铆tica 鈥渢oda persona tiene derecho... ha impugnar la sentencia condenatoria鈥 (Constituci贸n Pol铆tica de Colombia, 1991).

Desde una perspectiva convencional, la doble conformidad se encuentra consagrada en el art铆culo 8. 2 literal h de la Convenci贸n Americana de Derechos Humanos 鈥渢oda persona inculpada de delito tiene el (鈥) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior鈥. Por 煤ltimo, en el art铆culo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol铆ticos establece que 鈥渢oda persona declarada culpable de un delito tendr谩 derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley鈥

Como se ha se帽alado, la doble conformidad como derecho Fundamental e indispensable en un estado social de derecho, no es novedad alguna, puesto que se encuentran de anta帽o consagrada en distintos 贸rganos internacionales, en el ordenamiento jur铆dico interno se consagro de manera taxativa en la constituci贸n colombiana de 1991, no obstante, su existencia y aplicaci贸n se ha ignorado en gran manera por los tribunales y jueces del pa铆s, debido, entre otras cosas, a que ha faltado un desarrollo por parte del legislador, lo cual no obsta para que no sea aplicado de manera directa por alg煤n juez de la rep煤blica, esto, si se tiene que tal como lo afirma el art铆culo 4 de la Constituci贸n esta es norma de normas, por lo que se deber铆a aplicar de manera preferente, pues no toda disposici贸n constitucional requiere que el legislador de luz verde para su aplicaci贸n.

Cabe resaltar, que no fue hasta la Sentencia C-792 de 2014 en la que la Corte Constitucional decidiendo sobre unos art铆culos demandados del c贸digo de procedimiento penal, hace un an谩lisis de dicha garant铆a, para as铆 darse cuenta de que en Colombia no se le ha reconocido la importancia que entra帽a para el debido proceso esa instituci贸n.

En dicha providencia la Corte reconoce dos reglas fundamentales; la primera relativa a la posibilidad de impugnar en procesos de 煤nica instancia o en aquellos procesos en los que se condena por primera vez en segunda instancia y, la segunda, relaciona con que el sistema recursivo dise帽ado por el legislador para materializar el derecho a la impugnaci贸n, debe garantizar los siguientes est谩ndares: (i) el examen efectuado por el juez de revisi贸n debe tener una amplitud tal, que permita un nuevo escrutinio de todos los elementos normativos, f谩cticos y probatorios determinantes de la condena; (ii) el an谩lisis del juez debe recaer primariamente sobre la controversia de base que dio origen al litigio judicial, y solo secundariamente, sobre el fallo judicial como tal; (iii) debe existir un examen abierto de la decisi贸n judicial recurrida, de modo que 茅sta pueda revocarse cuando del examen integral del caso se concluya que no hay lugar a la imposici贸n de la condena, y no solo una revisi贸n de la sentencia a luz de un conjunto cerrado de causales de procedencia del recurso. Posteriormente, la alta corporaci贸n exhorto al Congreso para que dentro de un a帽o regulara dicha materia de lo contrario iba a proceder la impugnaci贸n sobre cualquier decisi贸n judicial, no obstante, este guardo silencio al respecto.

Vencido el termino, la Corte Suprema de Justicia no quer铆a reconocer tal garant铆a fundamental (Doble conformidad) como en las sentencias: CSJ AP4808/2016, CSJ AP4069/2016.

No fue hasta la creaci贸n del Acto Legislativo 01 del 2018 en donde la posici贸n de la corte se ha morigerado un poco, 驴Qu茅 cambios realizo este Acto legislativo? B谩sicamente al modificar los art铆culos 186, 234, 235 de la Constituci贸n pol铆tica crea unas salas especiales en la Corte suprema de justicia, para poder garantizar el Derecho a la doble instancia en el caso de los aforados constitucionales y, el derecho a la doble conformidad en los casos en los cuales se ha condenado por primera vez en segunda instancia, en pocas palabras el 谩rea penal, ya no solo se componen de nueve magistrados (como en la sala de casaci贸n penal) sino que est谩 compuesta de dieciocho magistrados, puesto que se cre贸 una Sala Especial de Primera Instancia (tres magistrados) y una sala de instrucci贸n (seis magistrados). Todo lo anterior, con la finalidad de que se puedan garantizar dichas garant铆as m铆nimas fundamentales requeridas en un proceso penal, pero todo no ha sido color de rosas, pues a causa del inexistente de desarrollo normativo de dichos art铆culos, y al faltar un procedimiento creado por el legislador para acceder a dichos mecanismos, lo que se ha creado es confusi贸n y oscuridad sobre el tema, pues la mayor铆a de las veces los tribunales niegan ese derecho, puesto que no conocen la manera de acceder a tales garant铆as (pues no existe tal procedimiento) como la doble conformidad.

En la sentencia AP1263/2019 la Corte Suprema de Justicia da una serie de pautas o lineamientos necesarios para poder garantizar el derecho a impugnar la primera sentencia condenatoria, esto debido a la inactividad del legislador, por lo que establece que el recurso de impugnaci贸n especial (as铆 se le denomina en dicha sentencia a la doble conformidad) se regir谩 con base a la t茅cnica del recurso de apelaci贸n, sin embargo, sus t茅rminos procesales se asimilaran de conformidad con el recurso de casaci贸n, esto es, un hibrido o una mezcla entre un recurso ordinario y extraordinario, aunado a que si en la misma actuaci贸n se interpone un recurso de casaci贸n por cualquiera de los intervinientes del proceso al mismo tiempo que uno de impugnaci贸n especial, se resolver谩 primero el de casaci贸n y no el de impugnaci贸n especial, teniendo en cuenta que la impugnaci贸n especial es un recurso preferente, puesto que como su esencia lo establece, es un medio que garantiza un Derecho Fundamental reconocido en tratados internacionales y hasta en la Constituci贸n Pol铆tica.

Es loable que la Corte Suprema de Justicia actuando de una manera garantista opte por regular dicho derecho fundamental para que no se siga vulnerando, no obstante, un tema de semejante envergadura no se le puede confiar a ese 贸rgano jurisdiccional puesto que es una tarea exclusiva del legislador colombiano. De lo contrario, como se ve en algunas ocasiones, los Tribunales Superiores ya sea por desconocimiento, o, por falta de claridad sobre dichos par谩metros, omiten seguir los lineamientos del m谩ximo 贸rgano de la jurisdicci贸n ordinaria y, siguen vulnerando la tan mencionada doble conformidad. Siendo muchas veces la 煤nica manera de proteger esta garant铆a la interposici贸n de tutelas contra las sentencias de los Tribunales que se reh煤san a reconocer tal figura trascendental, en providencias como STP131/2020, CSJ. STC15017/2019, STC531/2020; en dichas providencias se evidencia que los tribunales superiores del Distrito omiten reconocer tal garant铆a que es n煤cleo central del debido proceso, siendo (como dije anteriormente) el 煤nico instrumento para el reconocimiento del particular, la acci贸n constitucional de tutela, pues no existe una forma clara o uniforme de acceder a la impugnaci贸n especial, pues si bien es cierto la CSJ ha tratado de regular al respecto el procedimiento, aun as铆 se siguen generando dudas sobre cuestiones como el rango de aplicaci贸n de tal derecho en el tiempo (favorabilidad) y otros problemas que se pueden presentar.

En otras ocasiones, las mismas sentencias de la Corte Suprema de Justicia, resolviendo acciones de tutelas, han negado el amparo constitucional del derecho a impugnar la primera condena, argumentando que dichos procesos fueron realizados o que fenecieron antes del pronunciamiento emito por las Corte Constitucional en la tan mencionada Sentencia C-792-2014 y otros pronunciamientos posteriores, con base en dichas alegaciones niegan los amparos de esa prerrogativa fundamental, arguyen que son situaciones ya consolidadas y para ello no aplica tal beneficio, lo anterior, en sentencias como STC1145-2020, STC1468-2020. Vulnerando flagrantemente la constituci贸n y los tratados internacionales adoptados por Colombia mediante la instituci贸n del Bloque de Constitucionalidad consagrado en el art. 93 de la Carta Pol铆tica y las sentencias de la Corte Constitucional1 en donde ella misma acepta que por lo m铆nimo se deber铆a reconocer tal garant铆a desde la constituci贸n de 1991 puesto que se han venido violando de una manera sistem谩tica por parte de los organismos jurisdiccionales y, desde luego, el procesado no tiene la culpa de esas situaciones. As铆 lo dejo claro la corte2 cuando afirmo: 鈥淓ntonces, es evidente que el derecho a la doble conformidad de la condena penal est谩 vigente en nuestro ordenamiento jur铆dico 鈥搒e reitera- desde 1976. Luego, la circunstancia de que esa prerrogativa se haya vulnerado en todos los procesos en que los enjuiciados no tuvieron la posibilidad de impugnar la primera condena penal que, por tanto cobr贸 ejecutoria en esas condiciones, no es una causal eximente de la obligaci贸n del Estado de garantizarla, es una situaci贸n agravatoria de su incapacidad de brindar a los procesados penales las garant铆as m铆nimas reconocidas por los instrumentos internacionales adoptados por nuestro ordenamiento interno desde hace m谩s de cuatro d茅cadas鈥.

Inclusive, en la sentencia citada anteriormente la corte establece lo siguiente 鈥淪e trata evidentemente de un fundamento constitucional que resulta aplicable no s贸lo a las condenas impuestas mediante el procedimiento de la Ley 906 de 2004 sino, de conformidad con el art铆culo 29 de la Constituci贸n y las disposiciones precitadas de la Convenci贸n Americana sobre Derechos Humanos y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol铆ticos, a todas las sentencias condenatorias proferidas mediante cualquier r茅gimen procesal penal鈥, es decir, al abrir tambi茅n la posibilidad de que la doble conformidad tenga cabida en los procesos adelantados bajo la ley 600, se puede inferir que no tiene tanta importancia el tiempo en el que se solicite el derecho de la impugnaci贸n especial (es decir, antes de la sentencia del 2014 o despu茅s), puesto que como se evidencia esa garant铆a ha estado vigente de anta帽o.

Recapitulando, existen algunas sentencias en donde la Corte Suprema de Justicia ampara los derechos fundamentales a la impugnaci贸n especial, acogiendo la tesis de que ese derecho se encuentra vigente mucho antes, pero, posteriormente, en sentencias como las ya citadas3 modifica su criterio de manera inexplicable tal como lo se帽ala el Magistrado Ariel Salazar Ram铆rez en un salvamento de voto de tan rara sentencias: 鈥淒e manera francamente incomprensible, pues no se expusieron las razones del nuevo viraje al criterio ya consolidado, en esta oportunidad la mayor铆a decidi贸 no salvaguardar los intereses de la tutelante鈥. Todo lo anterior, pone de manifiesto la problem谩tica que supone este derecho (ante la ausencia legislativa) con respecto a la favorabilidad en materia penal (que en estricto sentido no ser铆a favorabilidad pues esa garant铆a, como se vio, est谩 vigente mucho antes en el ordenamiento jur铆dico interno).

Otro problema muy importante que surge es: que sucede cuando la primera condena no se impone por primera vez en segunda instancia, sino ahora en casaci贸n, puesto que hasta el momento se ha hablado solo de casos en los que se emite la sentencia condenatoria es en segunda instancia. Lo anterior, seria en la hip贸tesis en la que se absuelve al procesado en primera instancia, la fiscal铆a apela (ejerciendo se derecho a la doble instancia) y el tribunal vuelve absolver, entonces la fiscal铆a interpondr铆a el recurso de casaci贸n y, cuando llega el caso al conocimiento de la corte esta revoca imponiendo una sentencia condenatoria. De acuerdo con lo anterior, en la tan pluricitada Sentencia de la corte constitucional4, se afirm贸 lo siguiente: "a la hip贸tesis en la que, en el marco de un juicio penal, se profieren dos sentencias absolutorias, de primera y de segunda instancia, y posteriormente, el juez de casaci贸n revoca tales fallos y declara por primera vez la responsabilidad penal. Frente a este supuesto f谩ctico, esta Corporaci贸n ha establecido que el derecho a la impugnaci贸n puede ser ejercido en contra de esta 煤ltima providencia鈥.

Partiendo de dicho presupuesto, la doble conformidad se podr铆a alegar en esos casos, no obstante, en sentencia SU215-2016 la Corte parece haber cambiado de criterio estableciendo lo siguiente: En la sentencia C-792 de 2014 esta Corte, si bien emiti贸 un exhorto general, solo tom贸 una decisi贸n aplicable a los casos en que una persona es condenada por primera vez en segunda instancia, en un proceso penal, y esto supone que el derecho a impugnar las sentencias condenatorias ante el superior jer谩rquico o funcional, que se activa cuando venza el plazo del exhorto sin legislaci贸n, solo aplica a las condenas impuestas por primera vez en segunda instancia. A esta conclusi贸n se llega entonces porque en el contexto del caso entonces sujeto a consideraci贸n de la Corte se observa que (i) no se demandaron las normas sobre competencias de la Corte Suprema de Justicia en casaci贸n, (ii) solo se cuestionaron normas referentes a las atribuciones de la Corte Suprema de Justicia, en cuanto obra como autoridad judicial de segunda instancia en los procesos penales, (iii) los cargos ciudadanos cuestionaban las disposiciones legales, estrictamente, porque desconoc铆an el derecho a impugnar las condenas impuestas por primera vez en segunda instancia, (iv) y la Corte Constitucional, de forma expl铆cita y clara, al delimitar los problemas jur铆dicos, circunscribi贸 el primero de ellos a la pregunta de si la normatividad acusada vulneraba la Carta, en tanto no contemplaba medios de impugnaci贸n contra las condenas impuestas por primera vez en segunda instancia.

De lo anterior se colige, que la impugnaci贸n no aplica para los casos en los que se ha emitido condena en sede de casaci贸n, lo que comporta, como es evidente, una gran vulneraci贸n al debido proceso y a su n煤cleo fundamental como es el derecho de defensa, pues no tiene como controvertir una decisi贸n adversa, sumado a la violaci贸n de los tratados internacionales aceptados por Colombia y que proh铆ben ser limitados (art. 93 C. P), por lo tanto, esto no puede aceptarse, sumado a la violaci贸n del derecho de igualdad (art.13 CP). Cabe resaltar, que con la entrada en vigor del acto legislativo 01 de 2018 esa tesis expuesta anteriormente parece abandonarse, pues esta modificaci贸n constitucional, implementa el derecho de la doble instancia (para aforados constitucionales) y la posibilidad de impugnar la primera condena, sin importar en que instancia procesal se lleve a cabo.

Pero lo anterior, trae aparejado algunas aparentes confusiones, vrg, en los casos en los que un aforado constitucional es juzgado por la sala especial de primera instancia y es absuelto, la fiscal铆a ejercitando el derecho de la doble instancia apela y, posteriormente la sala de casaci贸n penal de la Corte Suprema de justicia condena, 驴ante quien se ejerce el derecho de doble conformidad? En los casos en los que la corte al conocer sobre un recurso de casaci贸n condena por primera vez 驴ante quien se ejerce el derecho a la doble conformidad, pues la Sala especial de Primera instancia no puede conocer asuntos que le competen a la sala de casaci贸n penal, como son conocer demandas de casaci贸n? En las hip贸tesis en las que un Tribunal Superior absuelva a un procesado, la fiscal铆a apela (ejerciendo su derecho a la doble instancia) la Corte en su sala de casaci贸n penal revoca la sentencia del tribunal y condena, 驴ante quien se interpone el recurso de impugnaci贸n, pues la sala especial de primera instancia no puede conocer de esos casos? La respuesta a estos cuestionamientos que por lo general se producen, puede estar, en que ahora la sala de casaci贸n penal ya no conoce los nueve magistrados de un determinado recurso (sea apelaci贸n, impugnaci贸n especial, casaci贸n), sino que ahora esa Sala de Casaci贸n penal, a su vez est谩 divida en dos salas, una compuesta por seis magistrados que conocen del recurso de apelaci贸n o casaci贸n y otra de tres magistrados que conocen de la impugnaci贸n especial (esto se concluye del art 235 numeral 7 de la Constituci贸n Pol铆tica), pero la pregunta ahora es 驴qu茅 asuntos conoce la Sala plena de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia? puesto que ahora hay un fraccionamiento en el 谩rea penal. Todo lo anterior, hecho con la finalidad de garantizar algunas garant铆as m铆nimas indispensables en un Estado Social de Derecho, como lo es la oportunidad para impugnar una sentencia de Condena.

Cabe aclarar, que algunas de estas problem谩ticas o 鈥渃onfusiones鈥 se producen por la posibilidad que tiene la fiscal铆a, como los dem谩s intervinientes del proceso, de impugnar decisiones judiciales, pues si no se pudiera interponer recurso de una sentencia Absolutoria, no se presentar铆an estos inconvenientes. Lo cual, no puede ser tampoco de esa manera, pues desconocer铆a tambi茅n los derechos de las victimas que revisten de gran importancia dentro de un proceso judicial.

Como colorario, se debe tener en cuenta la sentencia STP981-2020, decisi贸n un poco controvertida, debido a que en aquella oportunidad la alta Corporaci贸n tutelo el derecho de la Doble Conformidad habiendo el abogado defensor interpuesto el recurso de apelaci贸n de manera Extempor谩nea; argumentando la Corte que se le debe reconocer al juez un margen de oficiosidad, para que as铆 no se interponga el recurso, tramitar el derecho de impugnaci贸n especial, algo similar a lo que sucede con la 鈥渃onsulta鈥 en materia laboral. Desde luego, esto resultar铆a un poco contradictorio si se tiene que las oportunidades procesales son perentorias e improrrogables y, aunado a que la interposici贸n de recursos es un acto de parte.

Lo que mejor se podr铆a realizar, para disipar ciertas dudas y contradicciones, que entra帽an la instituci贸n del derecho de la doble conformidad (tal como se pone de manifiesto en todo el articulo) ser铆a un desarrollo legislativo completo y acertado, de parte del 贸rgano legitimado constitucionalmente para ej茅rcelo. De lo contrario, la majestuosidad de dicho Derecho se ver谩 empa帽ada por la inactividad del legislador.

Citas

1 C-792-2014. SU615-2016. SU217-2019.

2 SU217-2019.

3 STC1468-2020 STC1145-2020.

4 C-792-2014.

Bibliograf铆a

鈥 Constituci贸n Pol铆tica de Colombia. (20 de Julio de 1991). Asamblea Nacional Constituyente. Preambulo: El pueblo de Colombia, en ejercicio de su poder soberano, representado por sus delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente, invocando la protecci贸n de Dios, y con el fin de fortalecer la unidad de la Naci贸n(...). Bogot谩 D.C., Colombia. Obtenido de 鈥 G贸mez Castillo, A. (2016). La t茅cnica de casaci贸n penal. Bogot谩 D.C.: Editorial Leyer.

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* Estudiante de la universidad libre seccional C煤cuta. Participe como ponente en el concurso internacional de derecho procesal, el a帽o 2019, categor铆as semilleros.

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06 Apr, 20

La publicidad en los procesos penales de cara a la libertad de comunicaci贸n.

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Mar铆a Ang茅lica Patr贸n P茅rez*

Dentro de los principios rectores y garant铆as procesales que rigen el sistema penal acusatorio est谩 el de publicidad, ubicado en los art铆culos 18 y 149 de la Ley 906 de 2004, seg煤n los cuales, por regla general, toda la actuaci贸n ser谩 p煤blica, tendr谩n acceso las partes 鈥揷omo es apenas elemental-, los intervinientes, los medios de comunicaci贸n y la comunidad en general. Sin embargo, hay excepciones que permiten disponer la reserva de la actuaci贸n, entre otros, los siguientes:

(i) Cuando se trate de delitos sexuales (L. 1257/2008, Art. 33); (ii) por motivos de orden p煤blico, seguridad nacional o moral p煤blica (L. 906/04. Art. 150); (iii) la v铆ctima sea menor de edad (Ib铆dem. Art. 151); (iv) inter茅s de la justicia, que se vea amenazado, por ejemplo, en lo relativo a la imparcialidad del juez o la jueza (Ib铆d. Art. 152), (v) las audiencias de control de legalidad sobre allanamientos, registros, interceptaci贸n de comunicaciones, vigilancia, seguimiento de personas y cosas, realizaci贸n de inspecci贸n corporal, obtenci贸n de muestras (Ib铆dem. Art. 155), (vi) solicitud de orden de captura (Ib铆d. Art. 221, 297), etc.

La publicidad ha sido analizada por la Corte Suprema de Justicia. En el auto con Rad. N潞 39293 record贸 que no es absoluta, puede ser restringida por inter茅s de la justicia, entre otras cosas, con el prop贸sito de evitar que se afecte la imparcialidad de los funcionarios y se desarrollen los procesos de manera ecu谩nime, respetuosa, etc. En la decisi贸n con Rad. N潞 42469 se帽al贸 que no es en los medios de comunicaci贸n donde se debe ventilar lo que se pedir谩 al interior de la causa penal y que pueden existir l铆mites frente a las manifestaciones que se hacen o se puede disponer que las sesiones sean a puerta cerrada. Decisiones que son perfectamente admisibles y no necesariamente obedecen a motivos subrepticios o acomodadizos.

Y, esa posibilidad de reserva por motivos de inter茅s de la justicia, por la imparcialidad del juez, el normal desarrollo de las actuaciones, es trascendental para evitar que se conviertan en caldo de cultivo para confrontaciones medi谩ticas, sobre todo en la dictadura del click como lo llam贸 Ruiz (2019), donde las noticias son difundidas sin hacer corroboraciones de rigor, en las que por la b煤squeda de un like, retweet o 鈥渇ama鈥 pasajera se ventilan los asuntos velozmente, siendo que lo importante es que se busque la verdad, se entienda la realidad del contexto y se comprenda que los periodistas no encarnan el rol de juez, de manera que no est谩n llamados a anticipar medidas de aseguramiento o la abstenci贸n de estas, ni a predecir condenas o absoluciones, porque eso nublar铆a el panorama.

No se pretende negar la importancia a que se conozcan los pormenores de las actuaciones, pues es una forma de control social, siempre que se difundan del modo correcto, sin sesgos, sin anticipaciones de resultados, sin se帽alamientos a ninguna de las partes, intervinientes, director o conductor del proceso, puesto que lo contrario ser铆a lo que ha retomado Nieva (2017) en punto de los llamados juicios paralelos, que en su consideraci贸n es un espacio para el escarnio p煤blico, para que las v铆ctimas aprovechen para direccionar las miradas hacia el sindicado, para que este reafirme su inocencia (aun cuando se presume), todo, en desmedro de las garant铆as de los involucrados y del proceso mismo.

De modo que, se debe permitir el despliegue del principio de publicidad, que no haya abusos propios de la clandestinidad, pero que se imponga m铆nimo como deber 茅tico, que no hagan eco de lo que se pasa en la vista p煤blica sin hacer reflexiones, puesto que como ha sucedido en algunos casos, se yerra en la terminolog铆a que va m谩s all谩 de lo formal; se considere que adem谩s de los indicios que pudiesen existir en contra de las personas involucradas, corresponde esperar el resultado del proceso; se evite la filtraci贸n de las evidencias, porque contamina a quien corresponda decidir; no se lancen toda suerte de an谩lisis sin saber qu茅 es lo que en verdad ser谩 incorporado a la actuaci贸n; no se apegue a una de las versiones dadas, de suerte que, los sujetos en contienda procesal no son imparciales.

Lo anterior en raz贸n a que confluyen en la desinformaci贸n, generando sospechas infundadas, creando un ambiente que en algunos eventos no se compadece con lo que en verdad est谩 sucediendo, forjando una evidente presi贸n social que puede atentar, aunque no se reconozca de ese modo, con la imparcialidad que debe orientar las actuaciones de los jueces, porque se trata de seres humanos que no siempre resisten las influencias (no reconocidas) que los pueden sugestionar, por ejemplo en casos de transcendencia p煤blica, y aunque existan las figuras del impedimento y la recusaci贸n, corresponde hacer un considerado llamado de atenci贸n a la sociedad y a los que difunden las opiniones period铆sticas para que eliminemos del imaginario colectivo, que toca llevar a la palestra a los procesados, que si est谩n siendo investigados basta con esas sospechas para 鈥渃ondenar鈥 a trav茅s de los medios de comunicaci贸n y del voz a voz.

Lo anterior, sin perjuicio a que se difundan noticias amparadas en la publicidad de las actuaciones sin que trastoque el normal desarrollo de los procesos. Controlar esto parece una tarea tit谩nica y para el juez parece ser un esfuerzo sobrehumano, quien debe decidir sin parcialidad de ning煤n modo y soportar las cr铆ticas de la parte en contra de cuyos intereses se resolvi贸. No queda duda que la publicidad del proceso est谩 unida a la libertad de comunicaci贸n y esta a su vez se encuentran ligada con la verdad que se genera del proceso, de modo que, como lo sugieren Marioni y Mitidiero (2019):

(鈥) la libertad de comunicaci贸n debe moverse en un marco que pretenda interpretar de manera apropiada los actos del proceso a fin de informar al p煤blico, y no formar la opini贸n del p煤blico a fin de ejercer una indebida presi贸n sobre el 贸rgano jurisdiccional (p. 41).

Ello por cuanto podr铆a atentar de alg煤n modo con la imparcialidad y objetividad que aparecen tambi茅n dentro del cap铆tulo de principios rectores y garant铆as procesales (Art. 5. L. 906/04) y no hay manera de poner l铆mites a los desafueros que a veces se comenten, puesto que como se decidi贸 en el caso estadounidense New York Times Vs. Sullivan la libertad de comunicaci贸n y expresi贸n se protege aun cuando no hay correspondencia entre la verdad que sale a partir del proceso y lo que se interpreta, salvo que haya dolo.

La cuesti贸n entonces radicar铆a en no llevar las cosas al extremo, puesto que la publicidad y la libertad de comunicaci贸n son de suma importancia, necesarias en un Estado que se dice Social de Derecho, deben ser respetadas y protegidas, pero ello no quiere decir que no se deban poner l铆mites, desde lo 茅tico, desde la mirada profesional, en procura de no socavar la independencia judicial y los derechos de quienes est谩n inmersos en el proceso.

Bibliograf铆a

Ceballos Ruiz, Y. (2019). En el filo de la navaja. Colombia. Ed. Aguilar. Nieva Fenoll, J. y Otieza, E. (dirs.). La independencia judicial: un constancia asedio. Madrid. Ed. Marcial Pons. Nieva Fenoll, J. (2016). La ciencia jurisdiccional: novedad y tradici贸n. Madrid. Ed. Marcial Pons.

Leyes

Ley 906 de 2004. Por la cual se expide el C贸digo de Procedimiento Penal. Agosto 31 de 2004. DO. N潞 45658. Ley 1257 de 2008. Por la cual se dictan normas de sensibilizaci贸n, prevenci贸n y sanci贸n de formas de violencia y discriminaci贸n contra las mujeres, se reforman los c贸digos penal, de procedimiento penal, la Ley 294 de 1996 y se dictan otras disposiciones. Diciembre 4 de 2008. DO. N潞 47193.

Casos legales

Corte Suprema de justicia. Sala de Casaci贸n Penal. M.P. Gustavo Malo Fern谩ndez. Proceso N潞 42469. 01/02/2017. _____. M.P. Jos茅 Lu铆s Barcel贸 Camacho. Proceso N潞 39293. 31/07/12

*Abogada, Universidad del Norte, Barranquilla.

Especialista en derecho penal, Universidad del Norte, Barranquilla. Egresada de Maestr铆a en Derecho Penal y Criminolog铆a, Universidad Libre-Seccional Barranquilla. Abogada Asesora de Magistrado Sala Penal de Tribunal Superior.

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13 Oct, 19

Columna Dominical: El debate probatorio en los delitos sexuales

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Mar铆a Ang茅lica Patr贸n P茅rez*

El pasado quince (15) de mayo de 2019, la Corte Suprema de Justicia, a trav茅s de la decisi贸n con Rad. N潞 49487 trajo a cuento un tema de enorme complejidad, como lo es el debate probatorio en los delitos sexuales y al que poca atenci贸n se le ha prestado, puesto que las determinaciones de las Altas Cortes y de las que hacen eco los Tribunales y los Jueces de todo orden, han dado bandazos de un lado a otro, sin siquiera hacer consideraciones robustas en torno a las reglas de valoraci贸n probatoria que imponen este tipo de asuntos, que aunque son de suyo sensible para la sociedad en general, no se puede perder la perspectiva en cuanto a que al encausado le asisten unos derechos y que el prop贸sito final es alcanzar la verdad, aunque sea la procesal y para ello hay unos modos para hacerlo, que trascienden de las meras formalidades.

En la decisi贸n arriba aludida, los extremos f谩cticos se contraen a que una menor de aproximadamente cinco a帽os, fue supuestamente accedida, por la vagina, por una persona de sexo masculino, de aproximadamente de 45 a帽os, ello, en las inmediaciones de una piscina donde aqu茅l laboraba cerca y en donde la infante se encontraba en compa帽铆a de su se帽ora madre y otros ni帽os.

El procesado fue condenado por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 a帽os (Art. 208 de la Ley 599 de 2000. Por la cual se expide el C贸digo Penal. Julio 24 de 2000. DO. N潞 44097). Sin embargo, la Corte, cas贸 la decisi贸n y en reemplazo de aquellas (primeras y segundas instancias) absolvi贸 al procesado, por diversas razones, dentro de las que sobresalen las que pasamos a ver:

De un lado, puso el foco en la complejidad que representa la valoraci贸n del testimonio de quien aparece como v铆ctima cuando se trata de delitos sexuales, sobre todo si es una (o un) menor, ello, sin perder de vista la relevancia y preponderancia que tiene esa declaraci贸n, lo que por supuesto no implica que sea una apreciaci贸n acr铆tica o que con base a la primac铆a de los derechos de los infantes se pueda dar un trato condescendiente o acomodadizo, cuando lo exigible es que se valoren las pruebas en conjunto y que no se anticipe el valor de aqu茅llas, m谩xime que lo pretendido en un proceso es llegar a la verdad (o a la aproximaci贸n procesal de 茅sta), sumado a que esa especie de criterio anticipado de verdad cercena los derechos del procesado.

En punto de lo cual, conviene recordar que, aunque en diversas decisiones se haya establecido que, no opera la tarifa legal (CSJ. Rad. N潞 37044) o lo que es lo mismo, la predeterminaci贸n del valor de la prueba testifical, lo cierto es que se ha dado por descontando que las declaraciones de v铆ctimas de delitos sexuales encierra en si misma la verdad de lo acontecido, am茅n de la especial confiabilidad que se le adjudica, con lo cual, bien podr铆a hablarse de un desmonte de garant铆a para el procesado, ya que, como lo explica el autor Guzm谩n (2010) se ven manifestaciones de un trato m谩s radical en trat谩ndose de delitos sexuales, con el aditamento que se ha venido siendo laxo en materia probatoria.

Pero adem谩s, parece haberse olvidado que el an谩lisis de la prueba testimonial, no puede desprenderse de los criterios de veracidad, objetividad y sensibilidad observacional, como lo exponen los autores Anderson, Schum y Twining (2015), para quienes todo es fuente de dudas y 茅stas deben disiparse.

En este estado de cosas, no se propone, ni se est谩 sugiriendo que de entrada se determine el valor de la declaraci贸n de la v铆ctima o se cercene el mismo, sino que se norteen las actuaciones a la exigencia de hacer ejercicios serios de reflexi贸n, cargado de elementos argumentativos, todo, con el uso de las m谩ximas de las experiencias, las reglas de la sana cr铆tica, el an谩lisis en contexto con los dem谩s medios de pruebas, la disipaci贸n o despeje de las dudas que generan los testimonios y dejar de lado esa anticipaci贸n del valor de esta prueba, porque de ser ello as铆, ni siquiera tendr铆a sentido iniciar el proceso, puesto que desde el principio estar铆a cantada la decisi贸n final, que lo ser铆a condenatoria.

Y, de otro lado, la Corte critic贸 que, se haya dado por descontado que el dictamen pericial fung铆a como corroboraci贸n perif茅rica del asalto sexual, ya que, quien lo elabor贸, fue una perito sin la suficiente experiencia, no se analizaron las secuelas que pudiesen generarse por el hecho de que el suceso aparentemente ocurri贸 cuando ten铆a cinco a帽os y que el desagarro del himen pod铆a obedecer a causas disimiles a las que se investigaban en el asunto, sumado a que de haber sido como lo relat贸 la menor no habr铆a podido seguir en lo que encontraba antes del insuceso, esto es, ba帽谩ndose en la piscina, la madre hubiese advertido secuelas en 鈥渓os cucos 鈥搚o ten铆a puesto un chingue de color verde y ese chingue tiene un top, faldita y los cucos-鈥, etc.

Es decir, si se supone que cuando se acude a este medio de prueba es con el prop贸sito de que un experto haga aportaciones al proceso y 茅sta a su vez funge como garant铆a de llegar a la verdad, de cara a lo que expone en la pericia, es elemental que ante la falta de credibilidad de la profesional y del procedimiento en que se bas贸, los decisores tomaran una determinaci贸n que a juicio de la Corte era err贸nea, pues no se detuvieron en criticar la pericia y se sometieron a ella sin ninguna clase de matices, ello si se quiere, por la falta de contradicci贸n de las partes y de control de los operadores judiciales.

En consecuencia, m谩s all谩 de ser prudentes como sugiere la Corte, lo que en realidad deber铆a hacerse es un llamado de atenci贸n a todos los involucrados en los asuntos penales y por supuesto al director del proceso, que como se sabe, lo es el Juez, para que, advierta que, en primera medida no se pueden apegar en estricto sentido a las conclusiones de los dict谩menes, m谩xime que como lo explica el autor Nieva (2010), eso ser铆a tanto como que decidieran los expertos y no los operadores judiciales, como corresponde; en segundo lugar, recordar que ante una conclusi贸n ambigua, como ocurri贸 en este asunto, el dictamen se reputa neutro, de modo que, ni confirma, ni niega el hecho, como lo ha dicho la Corte (CSJ. Rad. N潞 46238), por lo que no puede ser el cimiento de la decisi贸n.

V茅ase que, la testifical y la pericial fueron el soporte de las determinaciones de instancias y, las restantes no hicieron aportaciones contundentes, de suerte que, ante la inobservancia de la exigencia de tener el convencimiento m谩s all谩 de toda duda (Art. 381 de la Ley 906 de 2004. Por la cual se expide el C贸digo de Procedimiento Penal. Agosto 31 de 2004. DO. N潞 45658), campe贸 la duda y por ende, como viene de verse se cas贸 la decisi贸n y se absolvi贸 al procesado, no por atenci贸n a principios formales, sino en raz贸n de un an谩lisis sesudo de la Corte que encontr贸 un punto de quiebre en la valoraci贸n de las probanzas que desatendieron las reglas de todo orden.

Por todo, en este asunto, como se esperar铆a que sucediera en todos los procesos, se cumpli贸 con una de las finalidades del mismo, que viene perfectamente planteada por los autores Roxin y Schunemann en cuanto a que:

El fin del proceso penal es de una naturaleza compleja: la condena del culpable, la protecci贸n del inocente, la forma judicial del proceso, que se encuentra abstra铆da de toda arbitrariedad, y la estabilidad jur铆dica de la decisi贸n -todas y cada una de estas exigencias son en la misma medida significativas para una comunidad constituida en forma de un Estado de Derecho (Roxin y Schunemann, 2019. p. 60).

Fines de los que se resalta que, m谩s all谩 de lo aberrante que se consideren este tipo de delitos, de la pretendida condena por parte de las v铆ctimas, los operadores deben nortear sus actuaciones conforme a aquellos fines se帽alados, que en buena medida se har铆a con base en un replanteamiento o mejor a煤n, una estructuraci贸n de las reglas de valoraci贸n en asuntos de 铆ndole sexual.

Bibliograf铆a

Anderson T., Schum D. y Twining, W. (2015). An谩lisis de la prueba. Madrid. Ed. Marcial Pons. Guzm谩n, C. (2010). 驴Derecho penal del enemigo o neopunitivismo?. Publicado en: Globalizaci贸n del derecho penal y la criminolog铆a. Universidad Libre. Cali. Ampudia Lenis Gustavo. Nieva, J. (2010). La Valoraci贸n De La Prueba. Madrid. Ed. Marcial Pons. Roxin, C. y Schubenann, B. (2019). Derecho Procesal Penal. Traducci贸n de la 29 edici贸n. Buenos Aires. Ed. Didot.

Casos legales

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casaci贸n Penal. M.P. Mar铆a Del Rosario Gonz谩lez Mu帽oz. Proceso N潞 37044. 07/12/2011. _____. M.P. Gustavo Enrique Malo Fern谩ndez. Proceso N潞 46238. 22/02/17. _____. M.P. Luis Antonio Hern谩ndez Barbosa. Proceso N潞 49487. 15/05/19. Leyes Ley 599 de 2000. Por la cual se expide el C贸digo Penal. Julio 24 de 2000. DO. N潞 44097. Ley 906 de 2004. Por la cual se expide el C贸digo de Procedimiento Penal. Agosto 31 de 2004. DO. N潞 45658.

*Abogada, Universidad Norte de Barranquilla.

Especialista en derecho penal, Universidad Norte de Barranquilla. Egresada de Maestr铆a en Derecho Penal y Criminolog铆a, Universidad Libre-Seccional Barranquilla. Abogada Asesora de Magistrado Sala Penal de Tribunal Superior.

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21 Sep, 19

Teor铆a de la imputaci贸n objetiva: Dos cuestiones ampliadas.

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Alejandro J. Rodr铆guez Morales*

搂1. Introducci贸n. Sobre las actuales sistem谩ticas penales de 铆ndole normativista

En el panorama contempor谩neo de la dogm谩tica penal puede observarse sin dificultad la presencia fuertemente marcada, particularmente en las contribuciones, por nombrar meros ejemplos, de autores alemanes, espa帽oles, colombianos y argentinos, de una visi贸n de 铆ndole normativista, en gran parte debida a la distancia, m谩s en su fundamento que en algunas de sus consecuencias, que se produjo respecto del conocido sistema finalista en un cierto punto del desarrollo doctrinario, el cual tendr铆a un destacable dominio aproximadamente hasta la d茅cada de los 70, especialmente en Alemania.

Por supuesto que ese deslinde, vinculado de una manera u otra al surgimiento del pensamiento normativista, se debe sobre todo a un desplazamiento o abandono de la noci贸n de 鈥渆structuras l贸gico-objetivas鈥 tan predicada por Hans WELZEL, considerado el m谩ximo exponente del ya mencionado finalismo, as铆 como de su concepto de acci贸n, fundado sobre la idea de finalidad; pero se debe, tambi茅n, a la necesidad de no atar la teor铆a del delito obligatoriamente a conceptos predeterminados por la 鈥渘aturaleza de las cosas鈥 o lo 鈥渙ntol贸gico鈥 en cuanto tal, sino permitir m谩s bien la b煤squeda de soluciones que, aunque difieran de esa realidad, sean acordes al sistema normativo.

No obstante esto, debe tenerse especial precauci贸n al analizar este cambio de perspectiva en la dogm谩tica penal, en virtud de lo que se indica de seguidas. Hist贸ricamente, es de recordar que el sistema finalista de alg煤n modo fue marcado e influido por las atrocidades que se llevaron a cabo en el pasmoso marco de la Segunda Guerra Mundial, especialmente con la mirada imp谩vida, o verdaderamente c贸mplice, del Derecho penal, entendido como legislaci贸n, como jurisprudencia pero tambi茅n como dogm谩tica1. Tales hechos ignominiosos produjeron ciertamente un impacto en la forma de pensar del mundo entero, aunque m谩s a煤n en la de los protagonistas o testigos de excepci贸n de los mismos. Por eso no resulta extra帽o o incre铆ble que el finalismo surgiera de la mano de un penalista precisamente alem谩n, a saber, WELZEL, como se indic贸 antes.

Entre otras cosas, lo que se procuraba era desligarse abiertamente de esa historia oscura llamada 鈥淭ercer Reich鈥 o 鈥淩茅gimen Nazi鈥, por ello la norma per se no pod铆a ser vista como algo suficiente con lo que conformarse, pues lo normativo tendr铆a que encontrar como l铆mite lo ontol贸gico, la realidad o la naturaleza de las cosas, para evitar entonces que 茅sta fuese distorsionada por las normas, trayendo ello consigo el peligro, reci茅n concretado en ese pasado reciente, de que el Derecho pudiera justificar la comisi贸n de inadmisibles arbitrariedades contra los seres humanos, pues ello podr铆a hacerse siempre que sus normas as铆 lo permitieran (algo que, tambi茅n en ese ambiente post-Segunda Guerra Mundial diera lugar a un resurgimiento del concepto de Derecho Natural, por ejemplo mediante RADBRUCH, o a la distinci贸n entre un 鈥淒erecho injusto鈥 y un 鈥淒erecho justo鈥, de la mano de LARENZ). De alguna manera, parece que lo normativo de pronto se hab铆a 鈥渟atanizado鈥, al suponerse que era una especie de ant贸nimo de la naturaleza humana, de la dignidad y, muy destacadamente, de la Justicia.

Se buscaba, as铆, que el Derecho encontrara l铆mites efectivos y concretos, los que se ve铆an entonces en esa idea de lo ontol贸gico, algo que el plexo normativo no pod铆a bajo ning煤n concepto, en consecuencia, desconocer, para de ese modo lograr un 鈥渁nclaje鈥 del mismo a la realidad, y que 茅sta no pudiera ser 鈥渘unca m谩s鈥 deformada como ocurri贸 durante el r茅gimen nazi.

La oposici贸n a lo normativo, en consecuencia, deb铆a ser frontal y evidente, para que no hubiese lugar a dudas; el pasado reciente del nazismo era demasiado oscuro como para no manifestar un rechazo total a cualquier pensamiento u opini贸n que pudiera relacionarse a ese per铆odo que r谩pidamente se quer铆a dejar atr谩s2. Esta sensaci贸n amarga del Holocausto, al fin y al cabo, jug贸 un papel relevante y de una forma u otra pas贸 a incidir en la relativa 鈥渙bjetividad鈥 que se podr铆a tener al abordar la problem谩tica jur铆dico-penal.

Por ello tendr铆a que transcurrir un lapso considerable hasta que los propios juristas alemanes se permitieran incorporar en su forma de hacer dogm谩tica penal a lo normativo, lo cual se llev贸 a cabo especialmente por las importantes contribuciones en esa direcci贸n de dos de los m谩s reconocidos penalistas de la actualidad, a saber, ROXIN y JAKOBS, 茅ste 煤ltimo, a la saz贸n, disc铆pulo del propio WELZEL, de cuyo pensamiento, como puede intuirse de lo dicho hasta ahora, terminar铆a distanci谩ndose.

En efecto, con la aparici贸n de las sistem谩ticas normativistas (que empiezan a afianzarse desde la d茅cada de los 鈥70), la dogm谩tica penal comienza a preguntarse si realmente el Derecho penal debe estar atado o sujeto imperativamente a lo ontol贸gico, a conceptos prefijados ineludibles, o si en cambio debe tenerse a s铆 mismo como referente, pudiendo apartarse por lo tanto de esa realidad o naturaleza de las cosas 鈥減redeterminada鈥. Por ello, se tratar铆a de una supuesta confrontaci贸n entre dos extremos que se hallar铆an insertados en la interrogante se帽alada, es decir, ontologismo y normativismo, pareciendo que fuesen, a su vez, t茅rminos irreconciliables entre s铆.

Desde este mismo momento debe desmentirse que lo sean; tanto as铆 que en el 鈥渃at谩logo鈥 de pensamientos sobre lo penal puede encontrarse una variopinta gama que va desde las sistem谩ticas m谩s ontol贸gicas pasando por las parcialmente ontol贸gicas o normativas (predominando uno u otro elemento seg煤n los casos), hasta las m谩s normativas o radicalmente normativas; con lo que no puede sostenerse que en realidad lo ontol贸gico y lo normativo sean t茅rminos sin punto alguno de conciliaci贸n. De este modo, por ejemplo, en el caso de ROXIN podr铆a hablarse de un normativismo moderado, mientras que en el caso de JAKOBS podr铆a hablarse de un normativismo radical3.

Por supuesto que, de alguna forma, el 鈥渇antasma鈥 del repudio al nazismo sigue rondando, al punto que, anecd贸ticamente (aunque se trata de una triste an茅cdota, cabe se帽alar), en un Congreso de Derecho Penal se acus贸 a JAKOBS de ser una especie de neonazi, acusaci贸n que aqu铆 no se comparte de ninguna manera y que ciertamente va demasiado lejos, independientemente de las cr铆ticas que puedan formularse a determinadas ideas del referido autor, como es el caso respecto del denominado 鈥淒erecho penal del enemigo鈥4.

Ahora bien, m谩s all谩 de las exageraciones, debe observarse que, como se dijo al iniciar estas reflexiones, ya hoy en d铆a no es extra帽o que una mayor铆a de la doctrina penal incorpore efectivamente consideraciones normativistas en sus elaboraciones, y ello tampoco es, por su parte, algo rechazable ni inconveniente, como pudiera creerse desde una concepci贸n excesivamente 鈥渃onservadora鈥 apegada a lo ontol贸gico y a concepciones como el finalismo o, incluso, el causalismo, o a sistemas cl谩sicos como el de CARRARA, que ser铆an vistos como exentos de complejidades, las que supuestamente ser铆an propias de las perspectivas normativistas contempor谩neas, concretamente las de origen alem谩n.

En realidad, una perspectiva normativista es necesaria y compatible seg煤n como se le entienda con una visi贸n humanista o garantista que privilegie ante todo el respeto por la persona humana y la dignidad que le es inherente, que reconozca, por ende, la necesidad de alcanzar soluciones correctas no s贸lo formalmente sino tambi茅n materialmente, o dicho con otras palabras, que sean justas. Esto es cierto, todav铆a m谩s si cabe la expresi贸n, si se tiene en cuenta que la Constituci贸n, que es una expresi贸n precisamente normativa (de hecho, la m谩s importante expresi贸n normativa de un Estado), incorpora una serie de elementos axiol贸gicos o valores superiores que persiguen dar una ineludible preponderancia al ser humano y su dignidad (lo que se evidencia, por nombrar el ejemplo m谩s relevante, en la adopci贸n de un modelo de Estado como lo es el Estado social y democr谩tico de Derecho, tal y como se consagra en la mayor铆a de los pa铆ses occidentales en la actualidad, entre ellos, claro est谩, tambi茅n en el caso de Venezuela).

Dicha necesidad de procurar la obtenci贸n de resultados justos m谩s all谩 de otras exigencias, es puesta de relieve con meridiana claridad por un exponente del normativismo contempor谩neo como lo es ROXIN, quien en su conocido op煤sculo sobre 鈥淧ol铆tica criminal y sistema del Derecho penal鈥, del a帽o 1970, se preguntaba: 鈥溌縋ara qu茅 sirve la soluci贸n de un problema jur铆dico que, a pesar de su hermosa claridad y uniformidad es, desde el punto de vista pol铆tico-criminal err贸neo?鈥5. As铆, se gestaba la idea de que la perspectiva pol铆tico-criminal (o, dicho en otras palabras, la orientaci贸n a las consecuencias o visi贸n teleol贸gica) debe ser tomada en cuenta y de ese modo permitir la inserci贸n de aspectos normativos en la construcci贸n de las teor铆as penales, puesto que lo ontol贸gico por s铆 mismo en m谩s de una ocasi贸n se presenta como algo inadecuado para dar con soluciones materialmente correctas o justas en los casos concretos, donde lo normativo, en cambio, s铆 puede responder adecuadamente.

Por lo tanto, como se dec铆a al comienzo de estas breves reflexiones, hoy en d铆a la doctrina mayoritaria acude preferentemente al dato normativo (y de all铆 que se hable de normativismo penal), por lo que ello ha supuesto una gran revisi贸n de los conceptos propios de la dogm谩tica iuspenalista, concretamente de la denominada teor铆a del delito. Debido a esto se han verificado variaciones importantes en el entendimiento por parte de la ciencia penal de conceptos como la acci贸n, la culpabilidad, la tipicidad, el error, la autor铆a y la participaci贸n, as铆 como la tentativa, entre muchos otros aspectos que se han reformulado de una u otra manera tomando en consideraci贸n la relevancia de lo normativo.

No obstante el 鈥渢riunfo鈥 de lo normativo, es importante retomar la cuesti贸n atinente a la supuesta contradicci贸n irreconciliable entre lo ontol贸gico y lo normativo, toda vez que aqu铆 se considera que es plenamente viable y posible la conciliaci贸n entre tales visiones, de modo que no se trata, como pudiera mal interpretarse, de una exclusi贸n de lo uno por lo otro. Im gegenteil! (隆por el contrario!), es preciso recurrir tanto a elementos ontol贸gicos como normativos en aras de construir una sistem谩tica penal acorde con las exigencias de una perspectiva garantista y humanista, en la que el Derecho penal se entienda como un conjunto de condiciones y requisitos que impiden el castigo arbitrario de un ser humano y que a la vez tutelan un conjunto de bienes jur铆dicos para conseguir la pac铆fica convivencia de las personas reunidas en sociedad. En efecto, si se quiere un sistema jur铆dico-penal que respete la dignidad de la persona humana y coloque a 茅sta en el lugar central, es ineludible tomar lo ontol贸gico y lo normativo seg煤n se requiera para llevar a cabo esa tarea, y de all铆 que se hable tambi茅n hoy en d铆a de funcionalismo, en el sentido de utilizar todo aquello que sea 鈥渇uncional鈥 al sistema, orientado a las consecuencias, esto es, a la finalidad que se estima ha de realizar el Derecho penal. Esto, por su parte, pone de manifiesto que la sistem谩tica penal no es, ni puede ser, como frecuentemente parece creerse, cerrada, sino que perfectamente puede ser abierta, sin que ello sea algo criticable o rechazable de por s铆.

En todo caso, lo que s铆 puede exigirse es que la dogm谩tica penal aporte criterios racionales s贸lidos (que no es lo mismo que cerrados o inamovibles), basados tanto en el dato ontol贸gico como en el normativo, para dar respuesta de la mejor manera posible (o sea, m谩s justa) a los conflictos sociales que se presentan en la realidad y que requieran de una respuesta penal (que no es ni debe ser, la 煤nica). Esos criterios, junto con el an谩lisis de cada caso concreto, son los que permiten en definitiva dar el adecuado valor a la persona humana y respetar su dignidad, siendo esto lo m谩s acorde con el ya referido modelo de Estado social y democr谩tico de Derecho, que precisamente busca poner coto a la arbitrariedad, al abuso y a las extralimitaciones que pueden verificarse en el ejercicio de una potestad tan irrenunciable como peligrosa, como lo es la potestad punitiva.

搂2. La aparici贸n de la teor铆a de la imputaci贸n objetiva

Es, en consecuencia, en el marco del auge del normativismo y, de alguna manera, del distanciamiento (no absoluto, como se mostr贸 antes) del ontologismo, que aparecer铆a la denominada teor铆a de la imputaci贸n objetiva, en un primer momento para hacerse cargo de un espec铆fico problema como lo era la determinaci贸n de la responsabilidad penal de un individuo por la causaci贸n de un determinado resultado lesivo (por lo tanto, un problema relegado, en principio, 煤nicamente a los delitos de resultado).

En efecto, como es bien sabido, la imputaci贸n objetiva surge como un medio para restringir la amplitud de la relaci贸n de causalidad que puede ser constatada entre una cierta acci贸n y el resultado que es producto de 茅sta, vale decir, a manera de causa y efecto, en tanto desde el punto de vista netamente natural铆stico u ontol贸gico (dato de la realidad cruda), toda aquella acci贸n sin la cual no se hubiera producido el resultado se define como causante del mismo, lo que conlleva que toda condici贸n que permite la aparici贸n del resultado necesariamente tiene que ser tratada como causa del mismo (esto es, teor铆a de la equivalencia de condiciones)6.

Mostrado en un ejemplo reiterado constantemente en los manuales de la materia as铆 como en las monograf铆as sobre la imputaci贸n objetiva: si el sobrino aconseja a su anciano t铆o millonario, del que es 煤nico heredero, a dar un paseo por el bosque con la esperanza, al haber una tormenta el茅ctrica, de que un rayo le caiga encima y le ocasione la muerte al anciano, como en efecto sucede, ello puede definirse ontol贸gicamente como una causaci贸n de un resultado jur铆dicamente previsto como delictivo, por lo que podr铆a decirse que el sobrino ha incurrido en una acci贸n t铆pica de homicidio. Con otro ejemplo m谩s extremo, es causante de la muerte de una cierta persona, no s贸lo el homicida que de propia mano le ha matado, sino tambi茅n la madre de ese homicida, pues haber dado a luz a tal sujeto supone una condici贸n sin la cual no se hubiera producido el resultado (de nuevo, teor铆a de la equivalencia de condiciones; todas las condiciones son equivalentes, por lo que todas son causantes del resultado).

La inconveniencia para la Justicia de tal razonamiento ontol贸gico es m谩s que evidente, y nadie estar铆a seriamente dispuesto a encerrar en la c谩rcel al sobrino malicioso y menos a煤n a la madre del homicida, por lo cual lo relevante en estos casos, m谩s que lo ontol贸gico o natural铆stico, es lo normativo, y especialmente lo pol铆tico-criminal, a saber, la pregunta: 驴quiere el Derecho penal castigar a los referidos 鈥渃ausantes鈥? La respuesta, y en esto hasta la intuici贸n y la l贸gica pueden ayudarnos, es negativa, ya que ello no se corresponde con la justicia que se persigue en estos casos concretos.

Es por eso que, en definitiva, la teor铆a de la imputaci贸n objetiva aparece para poner l铆mites a la excesiva amplitud de la relaci贸n de causalidad propia de la teor铆a de la equivalencia de condiciones, que en todo caso es correcta, pero no suficiente.

As铆, ser铆a ROXIN el gran promotor de la exigencia de una imputaci贸n objetiva7, basada en lo normativo, como elemento de mayor importancia, al fin y al cabo, que la mera relaci贸n de causalidad a secas, a los fines de conocer si una persona ha incurrido o no en una conducta castigada penalmente, o t茅cnicamente hablando, en una conducta que ha sido tipificada por el legislador.

De esta forma, es necesario subrayar que no toda producci贸n de un resultado lesivo o de un da帽o es, por ese s贸lo hecho, tambi茅n una conducta t铆pica (en consecuencia, con relevancia jur铆dico-penal), puesto que diariamente se producen tales da帽os o resultados perjudiciales sin que pueda afirmarse que ello sea algo que haya querido evitar el legislador a trav茅s de los respectivos tipos penales contenidos en la ley; as铆, no son acciones t铆picas sino, en todo caso, infortunios, desgracias o il铆citos de naturaleza diversa a la penal (il铆citos administrativos, civiles, disciplinarios, entre otros).

Es as铆 como de conformidad con la teor铆a de la imputaci贸n objetiva s贸lo puede considerarse configurado el hecho t铆pico objetivamente descrito por la norma penal (por ende, tipicidad objetiva), si la conducta del individuo ha creado un peligro desaprobado jur铆dicamente para la realizaci贸n del resultado y ese peligro se ha realizado en el hecho concreto causante del resultado8.

No obstante dicha definici贸n, por decirlo de alguna manera, 鈥渢radicional鈥, se ancla a la exigencia de un resultado por lo que, como se dec铆a l铆neas atr谩s, quedar铆a relegada a ella la exigencia de un juicio de imputaci贸n objetiva, lo que no se considera acertado en tanto en realidad es posible afirmar que el legislador penal busca evitar y sancionar, m谩s que la aparici贸n de resultados lesivos, los ataques a los bienes jur铆dicos, esto quiere decir, considerar prohibido el que 茅stos sean atacados o que se atente contra ellos, independientemente de que se cause o no un cierto resultado9.

De esta forma, de acuerdo con la posici贸n adoptada en estas reflexiones, la imputaci贸n objetiva no es m谩s que un requisito normativo del tipo objetivo en virtud del cual se determina si la persona ha llevado a cabo el ataque objetivo contra el bien jur铆dico protegido descrito en el tipo penal (que se quiere evitar amenazando su comisi贸n con una pena), para lo cual se hace necesaria la verificaci贸n de dos extremos: que se haya creado un peligro jur铆dicamente relevante y que dicho peligro se haya realizado o materializado en el resultado concreto. Siendo de esta manera, puede pensarse en un ulterior ejemplo: dos obreros que trabajan en la construcci贸n de un edificio se encuentran en su tiempo de descanso, repentinamente uno de ellos se percata que una carretilla llena de cemento se ha desprendido de una altura considerable y viene cayendo en direcci贸n directa de su compa帽ero, por lo que r谩pidamente le empuja, salv谩ndole la vida pero caus谩ndole una fractura en su brazo derecho. Frente a tal ejemplo, desde lo causal, puede decirse perfectamente que este sujeto ha causado la fractura, y por tanto un resultado lesivo, constitutivo, 鈥渘atural铆stica u ontol贸gicamente鈥 hablando, del tipo penal de las lesiones. Sin embargo, eso no es lo que resulta esencial para la valoraci贸n penal del caso, sino el juicio correspondiente de imputaci贸n objetiva, en relaci贸n al cual se constata que no ha habido por parte del sujeto un ataque al bien jur铆dico protegido (no hay la creaci贸n de un peligro jur铆dicamente relevante), sino por el contrario, una disminuci贸n del riesgo, una acci贸n que en todo caso 鈥渃olabora鈥 con la norma en la protecci贸n del bien jur铆dico, por lo que mal podr铆a castigarse al sujeto por la fractura del compa帽ero, algo que, ni siquiera desde la perspectiva de alguien ajeno al debate jur铆dico, tendr铆a sentido.

Ahora bien, la teor铆a de la imputaci贸n objetiva, apenas reiterada aqu铆 de manera muy breve y modesta, es una construcci贸n te贸rica sobre la cual no todo est谩 dicho, sino que m谩s bien est谩 a煤n en desarrollo, a lo que ha de agregarse que en torno a la misma no hay efectivamente un consenso considerable en lo atinente a los contenidos concretos de esta doctrina, por ejemplo, respecto a las hip贸tesis en que habr铆a que considerar excluido el juicio de imputaci贸n objetiva (disminuci贸n del riesgo, principio de confianza, prohibici贸n de regreso, entre otras).

De cualquier modo, ese estado de desarrollo y apertura de la referida teor铆a no implica que la misma deba ser rechazada o que no tenga utilidad en la pr谩ctica, puesto que en definitiva diversos conceptos doctrinarios se caracterizan por ser abiertos y no, en cambio, totalmente cerrados y est谩ticos; lo que hace oportuno citar las palabras del poeta Fernando Pessoa cuando dec铆a: 鈥淣o me pregonen sistemas completos鈥.

No se trata de algo que genere inseguridad, sino m谩s bien de dotar al operador jur铆dico de un instrumental te贸rico que le permita, en cada caso, acudir a la soluci贸n materialmente correcta del mismo, pues si se tuviera un constructo te贸rico absolutamente cerrado eso obligar铆a a 鈥渆ncasillarse鈥 dentro del mismo y atar de manos a la Justicia en determinados casos, pues se le dar铆a m谩s importancia, entonces, a una especie de 鈥減urismo dogm谩tico鈥 antes que a la finalidad a que debe tender el ordenamiento jur铆dico-penal, a saber, contribuir a la convivencia social a trav茅s de la justicia.

De esa manera, no puede m谩s que reconocerse que en la actualidad, a煤n despu茅s de transcurridos m谩s de cuarenta a帽os de discusi贸n en torno a la teor铆a de la imputaci贸n objetiva, todav铆a es necesario seguir analizando la misma y reconocer que hay aspectos abiertos al debate, tanto doctrinario como jurisprudencial, sin que ello constituya, en s铆 mismo, algo negativo.

Ahora bien, hechas estas reflexiones esenciales para fundamentar la posici贸n adoptada en este trabajo respecto a la teor铆a de la imputaci贸n objetiva, es posible pasar a referir de manera breve las dos cuestiones, ampliadas aunque reiterativas, que quieren destacarse de esta construcci贸n propia de la dogm谩tica penal, si bien no por ello carente de consecuencias en la praxis.

搂3. La primera cuesti贸n: el valor pol铆tico-criminal de la imputaci贸n objetiva

As铆, pues, la primera cuesti贸n sobre la que se har谩 una sucinta reflexi贸n en este an谩lisis es la relativa al valor pol铆tico-criminal de la imputaci贸n objetiva, vale decir, determinar si es que la misma posee dicho valor y c贸mo se materializa el mismo.

En ese sentido, impera comenzar diciendo que parecer铆a posible presentar una objeci贸n a ese pretendido valor pol铆tico-criminal, a saber, que la teor铆a de la imputaci贸n objetiva es demasiado compleja y en ella se pierde de vista la importancia de la persona humana como protagonista de lo penal.

Podr铆a agregarse, por lo dem谩s, que lo anterior vendr铆a dado asimismo por el af谩n de llevar a cabo construcciones dogm谩ticas sumamente elaboradas pero que no podr铆an contribuir a una mejor y m谩s justa aplicaci贸n de la legislaci贸n penal.

A diferencia de lo que ha sido dicho por BELLO RENGIFO en cuanto a una presunta inexistencia de compromiso 茅tico o pol铆tico en mi an谩lisis de la imputaci贸n objetiva10; considero, por el contrario, que mi comprensi贸n es una que precisamente destaca el valor pol铆tico-criminal y el compromiso 茅tico y pol铆tico de la teor铆a de la imputaci贸n objetiva, que estimo enmarcada en un Derecho penal propio del modelo, justamente 茅tico y pol铆tico, de Estado social y democr谩tico de Derecho y de Justicia.

En efecto, y con esto comienzo a responder a la objeci贸n que en apariencia podr铆a hacerse al referido valor pol铆tico-criminal de la imputaci贸n objetiva, es necesario decir que la dogm谩tica (y no 煤nicamente la teor铆a de la imputaci贸n objetiva) solamente puede justificarse si est谩 comprometida con valores 茅ticos y pol铆ticos desde los cuales debe ser entendida la totalidad del sistema penal, en el que la persona humana es protagonista indiscutible y en el que la justicia sin lugar a dudas es una finalidad que nunca puede perderse de vista.

As铆, y como se ver谩 de seguidas m谩s en detalle, la imputaci贸n objetiva es una construcci贸n dogm谩tica que sirve justamente a que se cumplan tales criterios 茅ticos y pol铆ticos, teniendo a la vez consecuencias pr谩cticas tan concretas y tan trascendentales como salvar de la c谩rcel a alguien que injustamente pudiera ser llevado a ella si no se acudiera a la teor铆a de la imputaci贸n objetiva para excluir su pretendida responsabilidad penal. Se trata entonces, de la posibilidad de evitar que un inocente sea castigado, pero tambi茅n de que un culpable quede impune, ya que la imputaci贸n objetiva permite asimismo afirmar la responsabilidad de una persona que de lo contrario podr铆a no ser castigada (por ejemplo, si se adoptara en cambio la teor铆a de la causa eficiente). Ahora bien, pasando a responder de manera concreta o detallada a la objeci贸n que podr铆a oponerse al valor pol铆tico-criminal de la imputaci贸n objetiva, debe comenzarse indicando que la misma hace posible reforzar y comprender adecuadamente un principio jur铆dico-penal al que tanta falta le hace justamente ser reforzado y comprendido.

Se trata del principio de lesividad u ofensividad, y m谩s exactamente, de la idea conforme a la cual no es posible castigar a una persona si no se ha verificado la afectaci贸n de un bien jur铆dico penalmente protegido (nullum crimen, nulla poena sine inuria). M谩s a煤n, resulta v谩lido, como lo he explicado en otro lugar11, aludir a la m谩xima romana 鈥渁lterum non laedere鈥 (no da帽ar a otros) para limitar la potestad punitiva.

En efecto, en una concepci贸n liberal y garantista del bien jur铆dico y del principio de lesividad solamente los da帽os a terceros (los comportamientos que supongan la afectaci贸n de un bien jur铆dico-penal) han de ser susceptibles de ser tipificados como hechos punibles. Esto se encuentra respaldado por la teor铆a de la imputaci贸n objetiva, dado que para ella, como es entendida aqu铆, resulta esencial la noci贸n de bien jur铆dico, debiendo acotarse que la misma es relevante, tambi茅n, en muchos otros 谩mbitos (por ejemplo, en cuanto a la t茅cnica legislativa penal, la comprensi贸n de la conducta antijur铆dica en clave material, o la individualizaci贸n de la pena).

Como se dej贸 dicho l铆neas atr谩s en estas mismas reflexiones, para afirmar la imputaci贸n objetiva es necesario, precisamente, que pueda verificarse la existencia de un ataque objetivo contra el bien jur铆dico protegido por el tipo penal, de manera tal que la idea de bien jur铆dico es la piedra de toque, la clave, de la propia idea de imputaci贸n objetiva, que por lo tanto supone un l铆mite importante en la aplicaci贸n de los tipos penales. Al respecto, ROXIN ha dicho con meridiana claridad que 鈥渆l injusto penal presupone la lesi贸n o puesta en peligro de un bien jur铆dico鈥 y que 鈥渟obre esta base, la teor铆a de la imputaci贸n objetiva fija el 谩mbito de lo penalmente prohibido ponderando los particulares intereses de protecci贸n y de libertad鈥12.

As铆, no puede ser 鈥渆ndilgado鈥 o imputado a alguien un determinado tipo penal (por ejemplo, el de homicidio doloso en grado de consumaci贸n) si no se puede afirmar el correspondiente juicio de imputaci贸n objetiva que, se reitera, amerita determinar que se ha creado un peligro jur铆dico-penalmente relevante (que alude, claro est谩, a un cierto bien jur铆dico, y no a otro) y que adem谩s ese peligro se haya materializado o cristalizado en el resultado concreto.

En tal sentido, si una mujer da a luz a un sujeto que con treinta a帽os de edad asesina a otra persona, claramente dicha mujer (aunque ha puesta una condici贸n sin la que no se habr铆a producido el resultado) no ha realizado un ataque objetivo contra el bien jur铆dico vida que permita afirmar el respectivo juicio de imputaci贸n objetiva, de manera que se excluye gracias a ello la posibilidad de castigarle por la muerte del sujeto en cuesti贸n perpetrada por su hijo.

De esta forma, entonces, gracias a la teor铆a de la imputaci贸n objetiva puede sostenerse que la idea de bien jur铆dico sigue vigente, con lo que incluso tendr铆a que enfrentarse un autor como JAKOBS, quien ha dejado a un lado la relevancia de la misma para darle su lugar, en cambio, a la noci贸n de 鈥渧igencia de la norma鈥 por considerar que el Derecho penal siempre llega demasiado tarde en orden a la protecci贸n o tutela de los bienes jur铆dicos13. Al respecto, este autor se encuentra enfrentado al hecho, seg煤n se acaba de explicar, de afirmar la relevancia de la noci贸n de bien jur铆dico al considerar necesario el an谩lisis de la imputaci贸n objetiva (que tambi茅n en su versi贸n, aunque no de manera expl铆cita, tiene un ineludible punto de conexi贸n con la noci贸n de bien jur铆dico, por ser el objeto de protecci贸n 煤ltimo de todo tipo penal para que el mismo pueda tener validez material).

Una segunda respuesta concreta en relaci贸n con la pretendida objeci贸n contra el valor pol铆tico-criminal de la imputaci贸n objetiva se vincula a otro principio esencial del Derecho penal enmarcado en un Estado social y democr谩tico de Derecho y de Justicia como lo es el venezolano de acuerdo a su propia Constituci贸n. Se trata, en esta oportunidad, del principio de culpabilidad.

En efecto, conforme a dicho principio de culpabilidad no es posible afirmar la existencia de un delito (y en consecuencia, de una responsabilidad penal por la comisi贸n del mismo) si no es posible llevar a cabo el correspondiente juicio de imputaci贸n personal (nullum crimen, nulla poena, sine culpa).

Debido a la existencia de este esencial principio, la responsabilidad en materia penal ha de considerarse siempre como una responsabilidad subjetiva, de manera tal que se excluye por completo la posibilidad de imponerle a alguien una sanci贸n penal mediante un juicio de responsabilidad objetiva. Ello, en cambio, es posible en el 谩mbito civil, donde se admite dicha responsabilidad objetiva (por el hecho de terceros, por ejemplo).

Que en materia penal solamente pueda hablarse de un responsabilidad subjetiva entra帽a que la misma sea obligatoriamente de car谩cter personal, no extensiva a ninguna otra persona que no sea la que ha perpetrado efectivamente el hecho delictivo. Esta premisa tiene en el ordenamiento jur铆dico venezolano incluso rango constitucional.

As铆, el art铆culo 44, numeral 3, de la Constituci贸n venezolana dispone que la pena no puede trascender de la persona condenada. Como se ha dicho en otra oportunidad, dicha norma constitucional consagra la no trascendencia de la pena y por lo tanto el car谩cter personal que tiene la sanci贸n penal14.

Adicionalmente, y como apunta de forma acertada MURMANN, el principio de culpabilidad tambi茅n encuentra recepci贸n en el 谩mbito constitucional (algo v谩lido tanto para Alemania como para Venezuela) dado que se reconoce y protege la dignidad humana como valor fundamental del Estado de Derecho. Al respecto, precisamente s贸lo es posible preservar tal dignidad imponiendo una pena dependiente de la culpabilidad, mediante la cual, adem谩s, se reconozca la propia responsabilidad de la persona, como aspecto inherente a su misma dignidad humana 15.

En punto al mencionado principio de culpabilidad, entonces, la teor铆a de la imputaci贸n objetiva demuestra igualmente su valor pol铆tico-criminal en tanto ella contribuye a que se cumpla dicho principio. Debe advertirse, teniendo a la vista alguna eventual cr铆tica a este respecto, que no puede confundirse el principio de culpabilidad con el elemento culpabilidad propio de la teor铆a del delito.

De acuerdo a lo anterior, el principio de culpabilidad es relevante y puede ser salvaguardado no solamente en el 谩mbito de dicho elemento de culpabilidad sino tambi茅n en otros 谩mbitos diversos. Uno de esos 谩mbitos es el que permite preservar la teor铆a de la imputaci贸n objetiva ya en el 谩mbito de la tipicidad.

Ciertamente, si el principio de culpabilidad exige una responsabilidad subjetiva, la teor铆a de la imputaci贸n objetiva garantiza que una persona sea castigada solamente por haber perpetrado un ataque objetivo al bien jur铆dico (en virtud de la creaci贸n de un peligro jur铆dico-penalmente relevante que se ha concretado o materializado en el resultado concreto). Se evita, en consecuencia, castigar a alguien por la mera producci贸n, fortuita o natural铆sticamente causal, de un resultado lesivo (lo que constituir铆a, de admitirse, una verdadera hip贸tesis de responsabilidad objetiva violatoria del principio de culpabilidad).

Es pertinente recordar tambi茅n, en este punto, que gracias a la teor铆a de la imputaci贸n objetiva puede asegurarse el principio de culpabilidad en tanto ella pone una barrera a la posibilidad de castigar a una persona de acuerdo al adagio latino 鈥渧ersari in re illicita鈥 (estar en algo il铆cito), que en definitiva es otra forma de responsabilidad meramente objetiva.

Debe tenerse en cuenta, respecto a lo anterior, que seg煤n la antigua idea del 鈥渧ersari in re illicita鈥, todos aquellos efectos o resultados delictivos de una determinada conducta il铆cita ser铆an solamente por ello imputables a la persona, aunque los mismos se produzcan de manera incluso accidental o fortuita. La teor铆a de la imputaci贸n objetiva hace imposible que se castigue a una persona por cualquier efecto derivado de la causa que esta haya puesto, por ende, se resguarda as铆, tambi茅n, el principio de culpabilidad16.

Queda evidenciado, conforme a las consideraciones realizadas, que hoy por hoy no resulta posible hablar de culpabilidad sin reconocer la teor铆a de la imputaci贸n objetiva como herramienta dogm谩tica que puede imponer l铆mites a eventuales formas de responsabilidad que vulneran de modo evidente la exigencia de que la responsabilidad penal sea una de car谩cter subjetivo y no meramente objetivo.

Por 煤ltimo, una tercera respuesta ante la objeci贸n relativa a la pretendida carencia de valor pol铆tico-criminal de la teor铆a de la imputaci贸n objetiva es la atinente a la supuesta 鈥渃omplejidad u oscuridad鈥 que le ser铆a inherente a la misma. En cuanto a ello, debe decirse que en realidad, m谩s que de 鈥渃omplejidad鈥, parece posible hablar de 鈥渄esconocimiento鈥 por parte de quienes consideran a la teor铆a de la imputaci贸n como algo de dif铆cil comprensi贸n.

La verdad es que postular que sea necesario para considerar como objetivamente t铆pico un determinado comportamiento (y su resultado, cuando este sea parte de la descripci贸n t铆pica) la comprobaci贸n de la creaci贸n de un peligro jur铆dicamente relevante que se materialice en el resultado (esto es, la realizaci贸n de un ataque objetivo contra el bien jur铆dico protegido), es algo bastante claro. Y es que lo que se procura, simplemente, es evitar que pueda castigarse la producci贸n de resultados lesivos que no sean consecuencia de un ataque objetivo contra los bienes jur铆dicos que es lo que, en definitiva, quiere prohibirse mediante la tipificaci贸n de hechos delictivos en la legislaci贸n penal.

Por lo dem谩s, parece haber una cierta aprehensi贸n, no expresada como tal en la literatura jur铆dica, pero s铆 en comentarios que pueden escucharse en el foro penal, en relaci贸n a la teor铆a de la imputaci贸n objetiva por el hecho de ser 鈥渘ovedosa鈥 (aunque ya tiene una historia bastante s贸lida de m谩s de cuarenta a帽os) y por ser de origen alem谩n (lo que, al parecer, podr铆a implicar que fuese m谩s dif铆cil de entender por la complejidad propia del pensamiento germ谩nico, impregnado hist贸ricamente de profundas consideraciones filos贸ficas).

Se trata, como apenas hace falta decirlo, de prejuicios respecto del avance de la ciencia penal, que en tal virtud deben ser descartados precisamente para poder dotar a la dogm谩tica de una necesaria capacidad de adaptaci贸n y perfeccionamiento, tarea que tiene que ser permanente si no se desea una teor铆a est茅ril y desligada de la realidad que, por supuesto, es cambiante.

A su vez, si se estima necesaria, como ocurre en la sistem谩tica de no pocos autores contempor谩neos, una visi贸n teleol贸gica, pol铆tico-criminal u orientada a los fines de la pena, claramente ser谩 ineludible dar paso a construcciones como la teor铆a de la imputaci贸n objetiva que permitan, precisamente, ajustar la praxis a soluciones que puedan cumplir los referidos fines, todos ellos vinculados, directa o indirectamente, con la noci贸n de convivencia social. A tener presente, al respecto, que dicha convivencia social mal puede alcanzarse en un sistema que, por ejemplo, castigue a alguien por resultados que no se le pueden imputar objetivamente. Vistas las cosas de esta manera, puede decirse, para concluir las reflexiones correspondientes a esta primera cuesti贸n, que son posibles al menos tres respuestas ante la objeci贸n de la sedicente carencia de valor pol铆tico-criminal de la teor铆a de la imputaci贸n objetiva, a saber: aseguramiento del principio de lesividad o de protecci贸n de bienes jur铆dicos, preservaci贸n del principio de culpabilidad as铆 como claridad y adecuaci贸n de la teor铆a de la imputaci贸n objetiva una vez que se derriban los prejuicios respecto a su adopci贸n y uso en la teor铆a y la pr谩ctica.

En virtud de las referidas respuestas se considera en estas reflexiones que efectivamente no es posible negar o dejar de reconocer el efectivo valor pol铆tico-criminal que tiene y que se debe dar a la teor铆a de la imputaci贸n objetiva.

搂4. La segunda cuesti贸n: la naturaleza objetiva de la teor铆a de la imputaci贸n objetiva.

La otra cuesti贸n a la que he querido referirme en estas modestas reflexiones en torno a la teor铆a de la imputaci贸n objetiva, es la atinente a la naturaleza objetiva de la misma, siendo que su propia denominaci贸n expresar铆a que en efecto tiene tal naturaleza. Esto, por otra parte, estar铆a relacionado igualmente con la ubicaci贸n misma de la imputaci贸n objetiva que, en opini贸n de una buena cantidad de autores, ser铆a precisamente el 谩mbito del tipo objetivo17.

Ahora bien, ante esta cuesti贸n podr铆a oponerse una eventual objeci贸n seg煤n la cual al introducirse en el juicio de imputaci贸n objetiva los denominados conocimientos especiales del autor (de naturaleza eminentemente subjetiva) entonces ese juicio dejar铆a de ser objetivo. Formulada dicha objeci贸n como pregunta, 驴puede la imputaci贸n objetiva efectivamente ser 鈥渙bjetiva鈥 a pesar de que toma en cuenta un factor de naturaleza indudablemente subjetiva como lo es el conocimiento especial que pueda tener la persona que realiza la acci贸n u omisi贸n de la que, causalmente, se deriva la afectaci贸n de un bien jur铆dico protegido?

Hay quien incluso ha dicho que respecto a la teor铆a de la imputaci贸n objetiva cabr铆a poner en duda que efectivamente sea 鈥渙bjetiva鈥 por entender que en realidad no se tratar铆a siquiera de un verdadero juicio de imputaci贸n, sino que se tratar铆a m谩s bien de una valoraci贸n. Ello, por cuanto desde su perspectiva lo que estar铆a llev谩ndose a cabo no se ajusta a la idea de atribuirle algo a alguien sino de hacer una valoraci贸n del hecho en s铆 como t铆pico18.

Como proced铆 respecto de la primera cuesti贸n lo har茅 en cuanto a esta segunda, para lo que expondr茅 brevemente cuatro posibles respuestas a la cr铆tica u objeci贸n reci茅n enunciada.

As铆, pues, una primera respuesta que puede darse a efectos de sostener la naturaleza objetiva de la imputaci贸n objetiva es una que procura definir ante todo de qu茅 se habla cuando se habla de 鈥渃onocimientos especiales del autor鈥 (en ocasiones llamados tambi茅n 鈥渟aberes especiales鈥), dado que ello permitir谩 luego fundamentar la posici贸n adoptada.

En el sentido indicado es posible, antes de aportar un concepto, hacer menci贸n del ejemplo que quiz谩 sea no solamente el m谩s conocido sino tambi茅n del que probablemente ha partido toda la discusi贸n en cuanto a los referidos conocimientos especiales del autor, el llamado caso del 鈥渂i贸logo camarero鈥.

Se trata de un ejemplo puesto de relieve por JAKOBS en el que un estudiante de biolog铆a, trabajando de camarero en un restaurante, descubre en una ensalada ex贸tica, gracias a los conocimientos (especiales) obtenidos en su carrera, una fruta venenosa, y a pesar de ello sirve la ensalada en cuesti贸n19. El debate, como no es dif铆cil intuir, gira en torno a si dicho 鈥渂i贸logo camarero鈥 ser铆a responsable o no de la eventual afectaci贸n del bien jur铆dico protegido (la salud o la vida del comensal que ingiere en definitiva la venenosa ensalada).

En relaci贸n a este caso, y a la vez sobre los conocimientos especiales en general que el mismo permite ejemplificar, es necesario dilucidar si estos son relevantes o no a los fines de decidir acerca de si la persona ha llevado a cabo una conducta t铆pica, vale decir, de las que el legislador penal ha prohibido por considerarla un ataque contra un bien jur铆dico protegido.

As铆 las cosas, puede decirse que cuando se habla de 鈥渃onocimientos especiales del autor鈥 se est谩 haciendo referencia a los conocimientos que tiene una persona m谩s all谩 del hombre promedio, generalmente vinculados a una profesi贸n, arte o t茅cnica, y que esa misma persona ha adquirido por su formaci贸n o por haber tenido acceso a ellos a pesar de no ser los mismos del conocimiento p煤blico. Por lo dem谩s, tales conocimientos especiales se refieren a esos 鈥渟aberes鈥 cuando se est茅 fuera del contexto o del 谩rea a que corresponden los mismos.

A destacar, adem谩s, que, como lo sostiene correctamente MURMANN, en las hip贸tesis de 鈥渃onocimientos especiales del autor鈥, ese saber especial (鈥淪onderwissen鈥) no es uno que, en el contexto concreto de que se trate, est茅 obligado a tener el autor20.

De acuerdo a todo ello, y para seguir con el mismo ejemplo de JAKOBS, no se hablar铆a de 鈥渃onocimientos especiales鈥 si el 鈥渂i贸logo camarero鈥 estuviese en el jard铆n bot谩nico en el que trabaja y fuera consultado en ese contexto acerca de la toxicidad de una planta determinada. No es, entonces, tanto el rol como el contexto, la situaci贸n objetiva concreta en la que se encuentra la persona, lo que interesa a efectos de la discusi贸n sobre los 鈥渃onocimientos especiales del autor鈥.

Teniendo a la vista dicho concepto, debe indicarse aqu铆 que efectivamente se trata de un factor de naturaleza subjetiva que vendr铆a a integrarse al juicio de imputaci贸n objetiva, pero que no por ello convierte al mismo en uno que tenga tambi茅n esa naturaleza o respecto del cual no pueda ya afirmarse su car谩cter objetivo.

En efecto, como he tenido ocasi贸n de poner de relieve en otro lugar21 no constituye un secreto para nadie que, as铆 como para conocer el elemento intencional con el que ha actuado la persona necesariamente ha de tenerse en cuenta el contexto objetivo22, para establecer una determinada situaci贸n objetiva tambi茅n debe tenerse en cuenta el aspecto subjetivo de la misma; as铆, por supuesto que var铆a la soluci贸n objetiva en virtud del elemento subjetivo en un ejemplo como el de la persona que maneja su veh铆culo a 120 kil贸metros por hora en una autopista en la que dicha velocidad es totalmente permitida, pero estando al tanto de que carece de frenos, lo cual desprecia en virtud de lo cual termina chocando contra otro veh铆culo dando muerte a su conductor; frente al caso en que la persona conduce el veh铆culo por la misma autopista y a la misma velocidad pero desconociendo que su carro se encuentra sin frenos. Ejemplos como 茅ste podr铆an ponerse muchos, puesto que la realidad es que esos conocimientos especiales del autor van a ser decisivos para determinar si la conducta ha constituido o no un ataque objetivo al bien jur铆dico protegido y en consecuencia saber si se afirma o se excluye en el caso concreto el respectivo juicio de imputaci贸n objetiva.

Es por lo reci茅n explicado que se puede coincidir aqu铆 con lo dicho por MIR脫 LLINARES, para quien 鈥渆l conocimiento no hace el hecho, pero la valoraci贸n del hecho exige partir de lo que el sujeto conoc铆a鈥23, de manera tal que, se reitera, para proceder a la adecuada comprensi贸n de la situaci贸n y definir si la misma se configura o no como un ataque objetivo contra el bien jur铆dico, habr谩 que acudir tambi茅n a los conocimientos especiales del autor.

Como respuesta adicional a la pretendida objeci贸n de no poder incorporar algo subjetivo como los conocimientos especiales en un an谩lisis objetivo como el planteado por la imputaci贸n objetiva, valga hacer menci贸n de dos casos adicionales, mediante los que una vez m谩s puede ilustrarse lo aqu铆 sostenido.

Pi茅nsese en el ejemplo de quien, perteneciendo a una organizaci贸n terrorista que ha planificado hacer explotar un avi贸n comercial y habiendo colocado a tal efecto una bomba en el mismo, le regala a un tercero un boleto a茅reo para que tome dicho avi贸n, lo que efectivamente hace el tercero, quien muere al explotar la bomba durante el vuelo correspondiente. Dicha conducta (regalarle a alguien un boleto a茅reo) tendr谩 que considerarse, en el ejemplo, claramente como un ataque objetivo contra el bien jur铆dico vida de ese tercero a quien se regal贸 el boleto a茅reo24. En cambio, si, para ese mismo vuelo, en ese mismo avi贸n, alguien que desconoce por completo del futuro atentado terrorista respectivamente organizado le regala un boleto a茅reo a su hijo para que vaya a visitarle, muriendo 茅ste al explotar la bomba, parece indudable la necesidad de tener que negar la imputaci贸n objetiva respecto de ese padre por la muerte de su hijo.

En un sentido similar, puede tambi茅n pensarse en el caso del m茅dico alerg贸logo que, conociendo perfectamente el historial m茅dico y por ende la grave alergia a los mariscos, de un determinado paciente, le invita a cenar en su casa, colocando en la comida, de forma enmascarada, un potente caldo de mariscos sin decirle nada a su invitado, quien al ingerir la cena prontamente es v铆ctima de su alergia, asfixi谩ndose y muriendo en consecuencia. Ante ello, es claro que habr铆a que afirmar la imputaci贸n objetiva, puesto que, al poseer ese saber especial, el m茅dico alerg贸logo realiz贸 un ataque objetivo contra el bien jur铆dico vida de su paciente. Entretanto, ser谩 distinto el caso, si una persona invita a su nuevo vecino a cenar en su casa y le sirve un plato que contiene un caldo de mariscos sin comentar nada al respecto, y sin saber que su vecino es al茅rgico a los mariscos, en virtud de lo cual el sujeto ingiere el alimento al no observar que contiene mariscos, siendo v铆ctima de su grave alergia y asfixi谩ndose en consecuencia. Aqu铆, la soluci贸n del caso tendr谩 que variar, ya que al no estar presente el 鈥渃onocimiento especial del autor鈥 no ser谩 posible afirmar la imputaci贸n objetiva. Como puede verse en ambos casos, el de la bomba en el avi贸n y el del m茅dico alerg贸logo, son los conocimientos especiales del autor los que permiten establecer, objetivamente (y no subjetivamente) si ha habido o no un ataque objetivo al bien jur铆dico y, debido a ello, si puede o no afirmarse el correspondiente juicio de imputaci贸n objetiva.

Ello es as铆, se insiste, por cuanto la teor铆a de la imputaci贸n objetiva, tal como es entendida aqu铆, debe llevar a cabo un ejercicio de comprensi贸n global de la conducta del autor como ataque objetivo al bien jur铆dico, lo que incluye, de manera inevitable, la concreci贸n de lo que ese autor espec铆fico conoc铆a de modo tal que le permit铆a precisamente valerse de ello, tambi茅n, para perpetrar el respectivo ataque objetivo contra el bien jur铆dico.

Es de igual modo relevante dejar dicho que para imputar objetivamente algo es ineludible hacer una valoraci贸n objetiva de lo que quiere imputarse, pero esa valoraci贸n objetiva no puede ignorar elementos, aunque subjetivos, que configuran el hecho y lo definen (o no) como un ataque objetivo contra el bien jur铆dico. Por otro lado, y esto tambi茅n forma parte de la respuesta a la pretendida objeci贸n de que la imputaci贸n objetiva no puede serlo si incorpora en el an谩lisis a los conocimientos especiales del autor, hay que decir que es necesario diferenciar estos de lo que en cambio es propiamente el juicio de imputaci贸n subjetiva, vale decir, el que tiene lugar en el momento de analizar el tipo subjetivo.

En efecto, si bien como apunta HOFFMANN-HOLLAND no es suficiente la realizaci贸n del tipo objetivo para hacer responder penalmente a la persona que ha realizado el comportamiento descrito en el tipo, sino que es necesario que adem谩s la persona haya realizado el tipo subjetivo que en todo caso linda con el tipo objetivo25, debe dotarse de contenido a ese an谩lisis de la tipicidad subjetiva.

Al respecto, cabe indicar que el tipo subjetivo es la parte interna o subjetiva de la conducta que una norma penal describe como delictiva, por lo que se trata de la intencionalidad exigida por el tipo penal en cada caso 26. En virtud de ello, la denominada imputaci贸n subjetiva orbita en torno a dos conceptos, a saber, el dolo y la culpa (o imprudencia).

Ahora bien, tal imputaci贸n subjetiva es diferente a los 鈥渃onocimientos especiales del autor鈥 (que hay que analizar en el 谩mbito de la imputaci贸n objetiva) porque lo que interesa en la primera es la determinaci贸n de la existencia de dolo o culpa por parte del sujeto en relaci贸n a la conducta que ha desplegado, vale decir, respecto de lo que ha querido o no en el caso concreto. Aqu铆, por lo dem谩s, debe hacerse 茅nfasis en la necesidad de preservar un elemento volitivo en el dolo, a pesar de algunas tendencias en la dogm谩tica penal de hoy que propugnan una renuncia al mismo para definir al dolo 煤nicamente de la mano del elemento cognitivo que le es inherente27.

As铆, que la persona haya actuado de manera dolosa o imprudente es algo que tendr谩 que ser discutido en el 谩mbito de la imputaci贸n subjetiva, mientras que a efectos de la imputaci贸n objetiva lo que ser谩 necesario verificar es si se ha configurado o no un ataque objetivo contra un bien jur铆dico, para lo cual habr谩 que tomar en cuenta tambi茅n los 鈥渃onocimientos especiales鈥 que pudiera tener el autor, como se ha explicado l铆neas atr谩s. Para ilustrarlo con un ejemplo ya mencionado, si el conductor sabe que el veh铆culo carece de frenos y a pesar de ello conduce a 120 kil贸metros por hora porque conf铆a en que por su pericia al volante podr谩 evitar cualquier resultado lesivo, que sin embargo termina causando, la imputaci贸n objetiva se afirma, pero en cuanto a la imputaci贸n subjetiva habr谩 que sostener la existencia de una culpa consciente, por ende, la configuraci贸n de un tipo imprudente.

Entretanto, si en el mismo caso el conductor es indiferente, d谩ndole igual que se produzca el resultado lesivo que por ello mismo asume, entonces se estar谩 ante un comportamiento doloso, de manera que desde el punto de vista de la imputaci贸n subjetiva la calificaci贸n cambiar谩, verific谩ndose la configuraci贸n de un tipo doloso, dada la existencia de dolo eventual en esta otra hip贸tesis.

Queda evidenciado, de acuerdo a lo antedicho, que lo que se analiza en sede de imputaci贸n objetiva (aunque incluya un elemento subjetivo como lo son los 鈥渃onocimientos especiales del autor鈥) es ciertamente distinto de lo que debe ser analizado en el 谩mbito de la imputaci贸n subjetiva, que ir谩 referido, siempre, a la determinaci贸n de una conducta dolosa o imprudente.

Finalmente, otra respuesta que puede darse a la pretendida objeci贸n sobre la imposibilidad de incorporar los 鈥渃onocimientos especiales del autor鈥 en el juicio de imputaci贸n objetiva, so pena de que el mismo pierda su car谩cter objetivo, es una que toma en cuenta el denominado principio de confianza y la prohibici贸n de regreso. Como es bien sabido, y se ha procurado explicar en la obra de la que estas reflexiones son una adenda, los casos de principio de confianza y de prohibici贸n de regreso aluden a supuestos en que la imputaci贸n objetiva queda excluida.

As铆, respecto al principio de confianza ello es de esa manera por cuanto una persona, cuando existe una divisi贸n de tareas determinada, est谩 legitimada para confiar o esperar que los dem谩s participantes har谩n o llevar谩n a cabo adecuadamente sus tareas (as铆, por ejemplo, el cirujano que conf铆a en su instrumentista). En cuanto a la prohibici贸n de regreso, de un modo cercano a lo acabado de indicar, la imputaci贸n objetiva se excluye dado que un tercero convierte o transforma la conducta permitida del autor en un comportamiento delictivo (as铆, por ejemplo, quien para asesinar a otro extrae el arma del saco de una persona aprovechando que 茅sta ha ido un momento al ba帽o).

Pues bien, tanto en uno como en otro caso, en efecto la imputaci贸n objetiva queda excluida a menos que se verifique en el caso concreto lo que la dogm谩tica penal ha llamado una cognoscible 鈥減ropensi贸n al hecho鈥, que entonces cambia el sentido del hecho pudiendo tornarlo en un ataque objetivo al bien jur铆dico que por ello permita afirmar el correspondiente juicio de imputaci贸n objetiva.

Es por la existencia de tal excepci贸n o salvedad que FRISTER se帽ala, hablando de la prohibici贸n de regreso, que 鈥渃uando el potencial autor doloso ya se ha inclinado a cometer el hecho de modo reconocible, el posibilitarle a otro un hecho doloso debe ser valorado como riesgo no permitido鈥28. Siendo as铆, dicha hip贸tesis supondr谩 la necesidad de afirmar, en cambio, la existencia del respectivo ataque objetivo al bien jur铆dico.

Es el caso, entonces, que tal posibilidad de reconocer la propensi贸n al hecho por parte de la otra persona ser谩 siempre algo que haya que juzgar desde la perspectiva de los 鈥渃onocimientos especiales del autor鈥 ya que ser谩 茅ste quien, en cada caso, podr谩 percibir o no dicha propensi贸n. Y habiendo de acotarse, en consecuencia, que a pesar de ser un factor subjetivo, nuevamente, tendr谩 que tomarse en cuenta en sede de imputaci贸n objetiva con la finalidad de conocer si se ha configurado o no el ataque objetivo al bien jur铆dico en el supuesto de hecho concreto.

Recientemente, GOECKENJAN fija posici贸n en un sentido similar, cuando se帽ala que para la determinaci贸n de la base del juicio inherente a la imputaci贸n objetiva deben estar incluidos elementos subjetivos (a saber, los conocimientos especiales del autor), sin que esto excluye el car谩cter 鈥渙bjetivo鈥 de la imputaci贸n objetiva29; con lo que se refuerza el planteamiento formulado en estas reflexiones.

搂5. A modo de conclusi贸n

Tal y como se ha procurado mostrar en estas sucintas reflexiones, la teor铆a de la imputaci贸n objetiva, a pesar de lo que algunos podr铆an pensar en un sentido contrario, tiene una 铆ntima vinculaci贸n con una perspectiva garantista del Derecho penal as铆 como un relevante valor pol铆tico-criminal que la dota de un significado humanista.

As铆, se ha intentado poner de relieve aqu铆 que gracias a la teor铆a de la imputaci贸n objetiva se hace posible, de una manera mucho m谩s adecuada frente a otras teor铆as o visiones tanto de la causalidad como de la verificaci贸n de la tipicidad objetiva, la correcta asignaci贸n de este primer estadio de responsabilidad as铆 como tambi茅n, cuando, procede, su negaci贸n o exclusi贸n. Persigue de tal modo, la imputaci贸n objetiva, que se entiendan como punibles los comportamientos que en efecto deban considerarse tales y que, por su parte, se consideren impunes aquellos otros que efectivamente tienen que considerarse excluidos del 谩mbito de lo punible. A ese respecto, por lo dem谩s, cabe concluir que, como aqu铆 es entendido, el garantismo penal no es una comprensi贸n del Derecho penal, como a veces parece creerse en la opini贸n p煤blica, favorable a los delincuentes en desmedro de las v铆ctimas, sino, por el contrario, se trata m谩s bien de una visi贸n que propugna el efectivo castigo de los delincuentes, pero en la medida y en la forma en que ello se encuentra consagrado en el ordenamiento jur铆dico, y solamente cuando en efecto deba tener lugar la imposici贸n de la sanci贸n penal que, valga reiterar, es la consecuencia jur铆dica de mayor gravedad de toda la legislaci贸n de un Estado.

Es debido a lo anterior que el garantismo penal tiene que ver m谩s bien con el respeto de las garant铆as (como su propia denominaci贸n lo indica), de modo que se castigue, s铆, a quien ha incurrido en una conducta delictiva, pero que en cambio no se castigue a quien no haya realizado esa clase de conductas30.

Sumado a ello, tambi茅n se ha ensayado ac谩 una explicaci贸n m谩s completa respecto a la discutida cuesti贸n de los 鈥渃onocimientos especiales del autor鈥 y si su incorporaci贸n, al ser un elemento subjetivo, har铆an que la imputaci贸n objetiva dejara de ser por ello 鈥渙bjetiva鈥.

En lo atinente a este tema, se esperar haber puesto en evidencia que para el an谩lisis objetivo de la conducta que la imputaci贸n objetiva pretende hacer, vale decir, el relativo a la determinaci贸n de si dicha conducta puede considerarse o no como un ataque objetivo contra el bien jur铆dico, ser谩 ineludible tener presentes tambi茅n los mencionados 鈥渃onocimientos especiales del autor鈥, puesto que solamente ellos podr谩n permitir entender correctamente el hecho concreto.

De esa manera, adem谩s del ejemplo del 鈥渂i贸logo camarero鈥 aqu铆 desmenuzado, y un par de ejemplos m谩s que se pusieran de relieve tambi茅n aqu铆, puede aludirse en esta breve conclusi贸n a un ulterior ejemplo que demuestra una vez m谩s la necesidad de recurrir, en sede de imputaci贸n objetiva, al 鈥渟aber especial鈥 que puede tener el sujeto actuante en el momento del hecho que se requiere analizar.

Puede acudirse, as铆, al ejemplo en el cual tres personas se encuentran en un desierto (A, B y C), siendo que A coloca en la botella de agua de C un potente veneno con la intenci贸n de matarlo, algo de lo que se percata B, quien cuando C se dispon铆a a beber el agua envenenada le arrebata la botella y vierte el agua (煤nica de la que dispon铆a C) en la arena, lo que m谩s tarde conlleva la muerte por sed de C, siendo B causante de la misma31.

Pues bien, en ese caso, desde el punto de vista de la imputaci贸n objetiva, ser谩 muy distinta la conclusi贸n a la que se llegue seg煤n si B, como se indica en la formulaci贸n del ejemplo utilizada, conoce (por ende, 鈥渃onocimiento especial鈥) que el agua de C ha sido envenenada por A, o si en cambio, B desconociera dicho detalle y aun as铆 vertiera el agua de C en la arena para que 茅ste m谩s tarde muriese de sed al ser la 煤nica botella de agua de la que dispon铆a.

Es claro que el elemento clave para la resoluci贸n del caso es, aqu铆, precisamente el 鈥渟aber especial del autor鈥, en el ejemplo del sujeto B, dado que en la formulaci贸n original 茅ste lo que ha hecho, el sentido de su conducta o su significado (鈥淗andlungssinn, Bedeutung鈥), es salvarle la vida a C, evitando su muerte inmediata por efecto del veneno colocado por A en el agua. De no tomarse en cuenta ese dato, subjetivo, se castigar铆a a alguien por salvarle la vida a otro, resultado que indudablemente s铆 atenta contra una comprensi贸n pol铆tico-criminal del Derecho penal que procure respetar a la persona humana y su dignidad.

Y, por el contrario, si, en la segunda formulaci贸n del ejemplo, B no sabe que el agua est谩 envenenada sino que impide a C tomarla para causarle la muerte por sed, claramente ser铆a injusto dejarle impune, ya que el sentido de su acci贸n ha sido precisamente el de ocasionar la muerte de C, por lo que en esta otra versi贸n del caso colocado, B ha realizado efectivamente un ataque objetivo contra un bien jur铆dico y, por lo tanto, es posible afirmar el respectivo juicio de imputaci贸n objetiva.

Cabe a帽adir en esta conclusi贸n que si bien lo 鈥渘ovedoso鈥 suele encontrar resistencias por parte de la 鈥渢radici贸n鈥, tambi茅n lo es que la dogm谩tica penal contempor谩nea, ya desde hace mucho, ha integrado en su concepci贸n de la teor铆a del delito, con m谩s o menos variantes, la teor铆a de la imputaci贸n objetiva, que en tal sentido se ha ganado un merecido lugar en la misma.

Quiz谩 quedan algunos autores o estudiosos del Derecho penal venezolano a los que les pueda generar resistencia el estudio y aceptaci贸n de la teor铆a de la imputaci贸n objetiva, quiz谩 debido a la idea de mantener una dogm谩tica penal tradicional solamente 鈥減or tradici贸n鈥.

La verdad es que la dogm谩tica penal, si quiere tener consecuencias pr谩cticas que sean acordes con la Justicia que se procura, debe renovarse de manera perenne, y la teor铆a de la imputaci贸n objetiva precisamente ha implicado eso, una necesaria renovaci贸n de la teor铆a jur铆dica del delito.

Para finalizar estas reflexiones, se estima importante citar las palabras de ROXIN, quien hace ya unas cuantas d茅cadas, en la que seguramente es una de las contribuciones m谩s relevantes sobre la tem谩tica, dec铆a con meridiana claridad: 鈥淐ada vez gana m谩s terreno la concepci贸n de que para el Derecho penal es menos importante averiguar si y con qu茅 requisitos se puede calificar como una conducta humana, que establecer cu谩ndo y hasta qu茅 punto se le puede imputar como fundamentador de la responsabilidad un resultado a una persona鈥32.

Citas

1 Paradigm谩tico en ese sentido es el caso concreto de Edmund MEZGER, como se demuestra en la exhaustiva investigaci贸n de MU脩OZ CONDE, Francisco. Edmund Mezger y el Derecho Penal de su tiempo. Estudios sobre el Derecho Penal en el Nacionalsocialismo. 4ta Edici贸n. Tirant Lo Blanch. Valencia, Espa帽a. 2003.

2 Lo que en la actualidad todav铆a, despu茅s de m谩s de medio siglo, sigue en el aire en la sociedad alemana, y tambi茅n en la legislaci贸n del pa铆s teut贸n, en la cual subsiste una disposici贸n penal (el 搂130.3 del C贸digo penal alem谩n) que castiga, y por ende considera delictiva, la mera aprobaci贸n, negaci贸n o minimizaci贸n de los hechos relativos al Holocausto, lo que tambi茅n se conoce como 鈥渞evisionismo鈥.

3 Un modesto y breve resumen de las notas esenciales de las sistem谩ticas de ROXIN y JAKOBS puede verse en RODR脥GUEZ MORALES, Alejandro J. S铆ntesis de Derecho Penal. Parte General. 3ra Edici贸n. Revisada y ampliada. Ediciones Paredes. Caracas, Venezuela. 2014.

4 El cual yo mismo he rechazado por diferentes razones, las que he manifestado previamente en RODR脥GUEZ MORALES, Alejandro J. El denominado 鈥淒erecho penal del enemigo鈥: Descripci贸n de una realidad, 驴aceptable? En, del mismo autor: Dogm谩tica Penal y Cr铆tica. Vadell Hermanos Editores. Caracas, Venezuela. 2008.

5 ROXIN, Claus. Pol铆tica Criminal y sistema del Derecho penal. 2da Edici贸n. P谩g. 36. Editorial Hammurabi. Buenos Aires, Argentina. 2000.

6 Sobre la teor铆a de la imputaci贸n objetiva la bibliograf铆a es casi inabarcable, por lo que me limito a remitir a mi sencilla contribuci贸n, contenida en RODR脥GUEZ MORALES, Alejandro J. El tipo objetivo y su imputaci贸n jur铆dico-penal, y en que ahora se incluye esta contribuci贸n a manera de 鈥淎denda鈥.

7 As铆, a partir de ROXIN, Claus. Reflexiones sobre la problem谩tica de la imputaci贸n en el Derecho penal. En, del mismo autor: Problemas b谩sicos del Derecho Penal. P谩gs. 128 y siguientes. Editorial Reus. Madrid, Espa帽a. 1976.

8 Como lo se帽ala, entre otros autores, RUDOLPHI, Hans Joachim. Causalidad e imputaci贸n objetiva. P谩g. 30. Universidad Externado de Colombia. Santa Fe de Bogot谩, Colombia. 1998.

9 Como lo resalto expresamente desde la segunda edici贸n de El tipo objetivo y su imputaci贸n jur铆dico-penal, y lo reafirmo en mi S铆ntesis de Derecho Penal. Parte General, ambas obras previamente citadas.

10 As铆 en BELLO RENGIFO, Carlos Sim贸n. La dogm谩tica penal venezolana en tiempos de imputaci贸n objetiva. En MODOLELL y SERRANO NAVEDA, Juan Luis y Carla (Coordinadores). Estudios sobre Derecho de la Ni帽ez y Ensayos penales. Libro homenaje a Mar铆a Gracia Morais. P谩g. 393. Universidad Cat贸lica Andr茅s Bello. Caracas, Venezuela. 2011.

11 En RODR脥GUEZ MORALES, Alejandro J. El bien jur铆dico en el Derecho penal de hoy. T茅cnica legislativa, Big Crunch e injusto penal. En: Sistema Penal. Revista de Ciencias Penales. 2008-No. 2. P谩g. 158. Editorial Ubijus. Ciudad de M茅xico, M茅xico. 2008.

12 ROXIN, Claus. El injusto penal en el campo de tensiones entre la protecci贸n de bienes jur铆dicos y la libertad individual. En, del mismo autor: La teor铆a del delito en la discusi贸n actual. Tomo I. P谩g. 103. Editora y Librer铆a Jur铆dica Grijley. Lima, Per煤. 2016.

13 V茅ase, paradigm谩ticamente, JAKOBS, G眉nther. 驴Qu茅 protege el Derecho penal: bienes jur铆dicos o la vigencia de la norma?. Ediciones Jur铆dicas Cuyo. Mendoza, Argentina. 2001.

14 RODR脥GUEZ MORALES, Alejandro J. Constituci贸n y Derecho penal. Un an谩lisis de las disposiciones constitucionales con incidencia en el 谩mbito jur铆dico-penal. P谩g. 38. Ediciones L铆ber. Caracas, Venezuela. 2001.

15 MURMANN, Uwe. Grundkurs Strafrecht. P谩g. 77. Verlag C.H. Beck. Munich, Alemania. 2011.

16 V茅ase, en el mismo sentido, a ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teor铆a del delito. P谩g. 219. Editorial Civitas. Madrid, Espa帽a. 1997.

17 En mi caso hago alusi贸n con frecuencia a la noci贸n de 鈥渢ipo objetivo y su imputaci贸n jur铆dico-penal鈥. En la dogm谩tica penal ubican la imputaci贸n objetiva en el 谩mbito del tipo objetivo (o tipicidad objetiva), entre muchos otros, ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teor铆a del delito. Op. cit., p谩gs. 342 y siguientes; JAKOBS, G眉nther. Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teor铆a de la imputaci贸n. P谩gs. 222 y siguientes. Marcial Pons Ediciones Jur铆dicas. Madrid, Espa帽a. 1997; MIR PUIG, Santiago. Derecho penal. Parte general. P谩gs. 240 y siguientes. Editorial B de F. Buenos Aires, Argentina. 2004; BERDUGO G脫MEZ DE LA TORRE, Ignacio et al. Lecciones de Derecho penal. Parte General. P谩gs. 161 y siguientes. Editorial Praxis. Barcelona, Espa帽a. 1999; MURMANN, Uwe. Grundkurs Strafrecht. Op. cit., p谩gs. 142 y siguientes; PUPPE, Ingeborg. Strafrecht. Allgemeiner Teil im Spiegel der Rechtsprechung. P谩gs. 22 y siguientes. Nomos Verlagsgesellschaft. Baden-Baden, Alemania. 2011; HOFFMANN-HOLLAND, Klaus. Strafrecht. Allgemeiner Teil. P谩gs. 42 y siguientes. Verlag Mohr Siebeck. Tubinga, Alemania. 2015; as铆 como K脺HL, Kristian. Strafrecht. Allgemeiner Teil. P谩gs. 19 y siguientes. Verlag Franz Vahlen. M煤nich, Alemania. 2017.

18 Tal es la posici贸n fijada por S脕NCHEZ-OSTIZ, Pablo. 驴En qu茅 medida imputa y es objetiva la 芦imputaci贸n objetiva禄? En, del mismo autor: La libertad del Derecho penal. Estudios sobre la doctrina de la imputaci贸n. P谩gs. 105 y siguientes. Atelier Libros Jur铆dicos. Barcelona, Espa帽a. 2014.

19 JAKOBS, G眉nther. Representaci贸n del autor e imputaci贸n objetiva. En, del mismo autor: Estudios de Derecho penal. P谩g. 225. Editorial Civitas. Madrid, Espa帽a. 1997. Tambi茅n en JAKOBS, G眉nther. La imputaci贸n objetiva en Derecho penal. P谩g. 137. Editorial Civitas. Madrid. Espa帽a. 1999.

20 MURMANN, Uwe. Grundkurs Strafrecht. Op. cit, p谩g. 154.

21 En RODR脥GUEZ MORALES, Alejandro J. 驴Cu谩ndo comienza el delito? La distinci贸n entre preparaci贸n y tentativa. P谩g. 157. Ediciones Paredes. Caracas, Venezuela. 2009.

22 Por lo cual he se帽alado hace alg煤n tiempo que 鈥渆l elemento intencional鈥 no puede verificarse sin la ayuda de lo perceptible, es decir, de lo externo, ya que lo interno, que es precisamente la intenci贸n y el conocimiento que haya tenido el agente, no es visible, por lo que ha de colegirse de los hechos y las circunstancias del acto鈥, concluyendo que 鈥減ara conocer lo interior hace falta el referente exterior que da luces sobre aqu茅l鈥. As铆 lo he sostenido en RODR脥GUEZ MORALES, Alejandro J. La Corte Penal Internacional. Complementariedad y competencia. P谩g. 180. Vadell Hermanos Editores. Caracas, Venezuela. 2005.

23 MIR脫 LLINARES, Fernando. Imputaci贸n 驴objetiva?, conocimientos 驴especiales? y conductas 驴neutrales? An谩lisis a partir del caso de la mujer que lavaba la ropa del secuestrado (Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2005). En MIR脫 LLINARES, Fernando (Director). 驴Casos dif铆ciles o irresolubles? Problemas esenciales de la Teor铆a del delito desde el an谩lisis de paradigm谩ticos casos jurisprudenciales. P谩g. 285. Editorial Dykinson. Madrid, Espa帽a. 2010.

24 Un ejemplo parecido plantea ROXIN cuando habla del caso de alguien que aconseja a otro que d茅 un paseo, sabiendo que en el camino est谩 al acecho un asesino; as铆 en ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teor铆a del delito. Op. cit., p谩g. 367.

25 Como lo pone de manifiesto en HOFFMANN-HOLLAND, Klaus. Strafrecht. Allgemeiner Teil. Op. cit., p谩g. 51.

26 As铆 ya en RODR脥GUEZ MORALES, Alejandro J. S铆ntesis de Derecho Penal. Parte General. Op. cit., p谩g. 234.

27 Pudiendo ser cierto, sin embargo, lo que afirma KINDH脛USER en cuanto a que las consecuencias pr谩cticas de la discusi贸n respecto a si lo volitivo debe considerarse o no como elemento constitutivo del dolo, son considerablemente menos importantes de lo que parecen. Lo manifiesta as铆 en KINDH脛USER, Urs. Strafrecht. Allgemeiner Teil. P谩g. 126. Nomos Verlagsgesellschaft. Baden-Baden, Alemania. 2015.

28 FRISTER, Helmut. La imputaci贸n objetiva. En SANCINETTI, Marcelo A. (Compilador). Causalidad, riesgo e imputaci贸n. 100 a帽os de contribuciones cr铆ticas sobre imputaci贸n objetiva y subjetiva. P谩g. 509. Editorial Hammurabi. Buenos Aires, Argentina. 2016.

29 GOECKENJAN, Ingke. Revision der Lehre von der objektiven Zurechnung. P谩g. 280. Moher Siebeck. T眉bingen, Alemania. 2017.

30 En relaci贸n a mi entendimiento del garantismo penal en el sentido indicado, puedo remitir a RODR脥GUEZ MORALES, Alejandro J. Fil铆pica contra el punitivismo. En, del mismo autor: Dogm谩tica penal y cr铆tica. P谩gs. 212 y siguientes. Vadell Hermanos Editores. Caracas, Venezuela. 2008.

31 El ejemplo lo he tomado de HOYER, Andreas. Causalidad y/o incremento del riesgo. En SANCINETTI, Marcelo A. (Compilador). Causalidad, riesgo e imputaci贸n. 100 a帽os de contribuciones cr铆ticas sobre imputaci贸n objetiva y subjetiva. Op. cit., p谩g. 461.

32 ROXIN, Claus. Reflexiones sobre la problem谩tica de la imputaci贸n en el Derecho penal. En, del mismo autor: Problemas b谩sicos del Derecho Penal. P谩g. 147. Editorial Reus. Madrid, Espa帽a. 1976.

#YoEscriboYoLeoDerecho

* Abogado egresado de la Universidad Cat贸lica Andr茅s Bello (Venezuela), Estudios en Ciencias Criminales y Dogm谩tica Penal Alemana en la Georg-August Universit盲t G枚ttingen (Alemania). Maestr铆a en Derecho Penal Internacional en la Universidad de Granada (Espa帽a). Especializaci贸n en Responsabilidad de la Empresa y Compliance en la Universidad de Salamanca (Espa帽a). Profesor de Derecho Penal, Derecho Penal Econ贸mico y Derecho Penal Internacional en la Escuela Nacional de Fiscales (Venezuela) y de Derecho Penal Econ贸mico en la Universidad Cat贸lica Andr茅s Bello - sede Guayana (Venezuela). Autor de 14 libros sobre Derecho Penal, Derecho Procesal Penal, Derecho Penal Internacional y Compliance.

Versi贸n actualizada y ampliada de la conferencia dictada en las I Jornadas de Derecho Penal, Procesal Penal y Penitenciario, organizadas por el Centro de Estudios Jur铆dicos Dr. Crist贸bal Mendoza de la Universidad del Valle de Momboy (Valera, Venezuela). El autor desea manifestar su agradecimiento a dicha casa de estudios, a la organizadora del evento (Profesora Yamely Torrealba as铆 como a su colaboradora, Profesora Marisela Carrasco), y muy particularmente a los estudiantes que tan entusiastamente participaron en el evento.

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30 Mar, 20