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Perspectivas en materia laboral: Tiempos post-crisis

posted in Art铆culos de Opini贸n by Super User

脕lvaro Johan Beltr谩n Jim茅nez*

Actualmente, hemos visto que el gobierno, en cabeza del Ministerio del Trabajo, ha puesto a disposici贸n de la ciudadan铆a una serie de lineamientos, expresados en circulares como la 0021, la cual tiene como prop贸sito establecer lineamientos a seguir por parte de empleadores y trabajadores del sector privado, con el fin de sobrellevar de la mejor manera la crisis. Sin embargo, lo anterior, mi prop贸sito en las pr贸ximas l铆neas, no es otro que realizar un an谩lisis de opini贸n generalizado entorno a qu茅 creo le depara a Colombia y a sus regulaciones, en la evoluci贸n que tenga el modelo de trabajo, sugerencias en cuanto a posibles evoluciones de la manera en que se desarrolla el trabajo, entre otros.

Hoy por hoy Colombia en materia laboral enfrenta un reto crucial que debe asumir y sobrellevar de la mejor manera en cuanto a las relaciones laborales del nexo empleador-trabajador y lo que se configura como contrato laboral. Se trata entonces de una situaci贸n que llama a la puerta: solicitando modernizaci贸n, ampliaci贸n e integraci贸n progresiva. Nuestra legislaci贸n cuenta con modalidades laborales que van desde manera presencial o tradicional, hasta modalidades que nacen de la aplicabilidad de herramientas inform谩ticas, permitiendo el empleo de las personas desde la comodidad de su hogar. Ahora bien, la crisis del COVID-19 nos trae a colaci贸n numerosas preguntas en cuanto a qu茅 perspectivas debe asumir Colombia en la manera en que se emplean a las personas y, como no, qu茅 resulta m谩s conveniente de ser regulado para, de modo apropiado, integrar y materializar mejores condiciones en la vida laboral.

Procedo entonces a realizar una serie de apreciaciones, siendo as铆:

1. La situaci贸n por causa del virus, crea espacios para la experimentaci贸n de modelos alternativos con relaci贸n al trabajo desde casa, teletrabajo o la flexibilizaci贸n de ciertas mec谩nicas laborales. 2. Las relaciones laborales, particularmente, tienden a minimizarse en la medida en que la situaci贸n genere una nula demanda de ciertas personas para ejecutar algunas actividades. Es decir que, la implementaci贸n y aplicabilidad de tecnolog铆as o procesos que automaticen el trabajo, crear谩n un nuevo 鈥渘icho鈥 para la exploraci贸n sin la intervenci贸n humana. 3. Particularmente, en el 谩mbito del trabajo m谩s profesionalizado, expertos en trabajos de car谩cter m谩s pr谩ctico, cient铆fico y con enfoque manual o cuantificable, ver谩n un incremento en la necesidad que de estos se demanden, dando as铆 una mayor relevancia a este tipo de labores por sobre otras profesiones, cuyo 谩mbito de aplicaci贸n no resulta tan 鈥渘ecesario鈥 en el momento. 4. Puede darse un redise帽o de la manera en que operan las entidades estatales y, a su vez, modernizaci贸n de las ramas, ministerios y otros organismos que pueden cumplir funciones en mayor o medida con la implementaci贸n de las tecnolog铆as. 5. Tambi茅n, es posible una menor demanda de funcionarios en ciertos cargos, lo cual puede conducir a reducir la burocratizaci贸n, y empezar por operar un sistema donde se tramite a la mayor brevedad con las necesidades de mayor importancia de la ciudadan铆a.

Viendo lo anterior, surgen unos nuevos retos para la exploraci贸n de dos cosas: 1) determinar qu茅 importancia adquieren las nuevas tecnolog铆as y si posiblemente releguen a las personas de ciertas labores; y, 2) la utilidad de ciertas profesiones frente a otras, o habilidades de mayor demanda. Esto es importante porque cuando hablamos en materia legal de las relaciones laborales, vemos entonces que puede surgir un nuevo estudio de lo que actualmente manejamos en nuestra legislaci贸n y podemos hacer exploraci贸n de todo esto.

Es importante hablar de lo que llamaremos a grandes rasgos 鈥渆l nuevo jefe鈥, 鈥渆l nuevo empleado鈥 y 鈥渆l nuevo trabajo鈥. En un pa铆s como Colombia, la aplicabilidad de estas nuevas pr谩cticas, se traduce en desarrollo, dir谩n algunos, sin embargo, para nadie es un secreto que en nuestro pa铆s han surgido diversas pol茅micas por un permanente 鈥渃onflicto鈥 entre quienes apoyan la implementaci贸n de las nuevas tecnolog铆as, en reemplazo de tecnolog铆as que por su antig眉edad o tradicionalidad se muestran 鈥渙bsoletas鈥, de cara a los nuevos retos que se afrontan para los pr贸ximos a帽os (v茅ase, y para el caso puntual, la situaci贸n de la llegada de plataformas que modernizan el sistema de transporte p煤blico tipo taxi). Lo anterior nos conduce entonces a repensar la manera en que el trabajo se puede ver transformado gradualmente por los retos que plantean, tanto la crisis que se evidencia, como la aplicaci贸n de las tecnolog铆as.

La crisis nos pone en una encrucijada bastante dif铆cil en materia del Derecho laboral, aunque, particularmente para el legislador, quien, en un pa铆s como el nuestro, debe conducir su capacidad para emanar leyes, sin que terminen por afectar a la poblaci贸n m谩s vulnerable del pa铆s (vemos entonces alarmantes cifras de desempleo e informalidad) o agravando la ya precaria situaci贸n. 驴Qu茅 hacer frente a estos problemas? Esta crisis nos deja una lecci贸n m谩s importante a煤n y es que nos conduce a estudiar m谩s a fondo si verdaderamente, entidades del gobierno, han logrado su cometido de crear condiciones laborales accesorias para las personas, no dejando 鈥渞ezagos鈥 de poblaci贸n vulnerable que, traducidas en d铆gitos reales, son de terror.

La crisis expresa no solo lo que en un principio se plantea en este art铆culo en cuanto a la situaci贸n laboral de las personas, sino que tambi茅n a su vez, hace visible una real y profunda falta de previsibilidad y nos ofrece ahora una visi贸n amplia de la manera en que ha obrado el Estado colombiano frente a la compleja situaci贸n de las personas m谩s vulnerables, para quienes, lamentablemente, no existe legislaci贸n alguna que valga en el terreno del trabajo no formalizado: para estos, no existen leyes que les ampare si ocurren situaciones como estas.

El 鈥渘uevo jefe鈥 es la manera en que llamaremos al empleador que demanda la crisis pero que, seguramente, demandar谩n los tiempos posteriores a la crisis: se trata de un individuo que debe regirse, no solo por lo que exige la legislaci贸n, sino que tambi茅n debe orientar sus esfuerzos por conducir a sus empleados a condiciones laborales donde el desgaste sea mucho menor, pero con rendimientos igual o mayormente 贸ptimos. Su condici贸n le debe orientar tambi茅n a guiar un esp铆ritu de aprovechamiento de los recursos humanos, esto es, de su personal, pero velando porque sus capacidades se mantengan de modo constante y satisfactorio a煤n en condiciones como las del teletrabajo o el trabajo desde casa. Es un nuevo jefe que se adapta a los tiempos posteriores donde el empleado puede desarrollar sus actividades sin la absoluta injerencia del empleador, pero ofreciendo, como ya se dijo, resultados. Debe encaminarse a la creaci贸n de puestos de trabajo que permitan la flexibilizaci贸n de la labor y, a su vez, la integralidad del empleado en no una 煤nica tarea, sino en varias. Es el aprovechamiento del empleado, pero propendi茅ndole herramientas para su instrucci贸n.

El 鈥渘uevo empleado鈥 es aquel que conduce sus esfuerzos a trabajar misionalmente con su empresa mediante la consecuci贸n de objetivos, ofreciendo sus adecuadas capacidades y su adaptabilidad para las condiciones que se demanden a futuro: acopl谩ndose en las tareas solicitadas y, como se dijo en el p谩rrafo anterior, siendo un empleado integral para el desempe帽o de m煤ltiples tareas.

En cuanto al 鈥渘uevo trabajo鈥, se habla ya de modalidades de trabajo conducidas a obtener los mayores resultados mediante el aprovechamiento que brindan las tecnolog铆as y el hecho de permitirse la flexibilizaci贸n de las labores, acondicionando los ambientes y, reitero, optimizando las habilidades de los empleados mediante las capacitaciones necesarias.

Todo este esquema o figuras que planteo en cuanto a un 鈥渘uevo jefe, nuevo empleado鈥 y 鈥渘uevo trabajo鈥, no sirven de nada si no se aplican integralmente, pues son maneras de apreciar la realidad que deviene ahora de lo que acontece, porque, algo que se debe tener por seguro, es que los tiempos no ser谩n quiz谩 los mismos, seg煤n la 贸ptica en que se aprecie, y que en el 谩mbito del Derecho laboral, de la legislaci贸n laboral, esta debe conducir a crear extensiones del trabajo que no solo propendan por estructurar el sistema laboral sino que, a su vez, debe conducir esfuerzos may煤sculos en la creaci贸n del empleo entorno a otras modalidades varias y, sabiendo explotar mejor las capacidades de las personas, pero no sin antes, ofrecerles las herramientas para el aprendizaje de las nuevas habilidades.

Por 煤ltimo, es importante tambi茅n hablar, como dije al principio, de las relaciones laborales. En cuanto a las relaciones laborales (entendidas desde el punto de vista de empleador 鈥 trabajador), presentan diversas modificaciones en su tipo y modo de ser llevadas a cabo, legalmente hablando, es momento para que se ejecuten de modo integral reformas relacionadas a la extensi贸n del trabajo. Es importante remitirnos a leyes como la 1221 de 2008, en donde se reflejan regulaciones con ocasi贸n del teletrabajo, pero el objetivo fundamental, es que en materia de legislaci贸n, se briden alivios para los trabajadores y empleadores, con el objeto de que las relaciones laborales, se diversifiquen o estructuren en mayor medida a trav茅s de una no necesaria injerencia permanente, como podr铆amos hallar en el art. 22 y 23 del C贸digo Sustantivo del Trabajo, de donde se puede decir que, en materia legal, no se puede permitir el detrimento de derechos fundamentales, pues podr铆an surgir 鈥渁busos鈥, crear o ceder libertades de las personas, para que, en su condici贸n de empleados en la distancia, est茅n sometidos a un jefe que ahora se muestre 鈥渏ustificado 鈥減or la v铆a legal para decidir sobre las condiciones de sus empleados o los tiempos que estos dediquen a las actividades. Es una situaci贸n de diversidad de matices que, en consonancia con las entidades estatales, debe vigilar apropiadamente el modo y la reglamentaci贸n apropiada, la hoja de ruta que se ajuste mejor a estos modelos laborales.

Muchas gracias por su dedicada lectura.

#YoEscriboYoLeoDerecho

*Estudiante de II Semestre de Derecho 鈥 Universidad Cooperativa de Colombia.

脕rea de derecho laboral.

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22 Mar, 20

Colonias Agr铆colas. Cuando la pandemia termine.

posted in Art铆culos de Opini贸n by Super User

Helena Hern谩ndez*

Seg煤n la Organizaci贸n Mundial de la salud, los coronavirus son una familia de virus que causan infecciones respiratorias con diferentes repercusiones. La m谩s reciente tipolog铆a descubierta es el Covid-19, catalogado como pandemia, y cuya respuesta para prevenirla y combatirla por parte de cada pa铆s ha requerido del esfuerzo conjunto de autoridades y ciudadanos.

Se llama pandemia a la propagaci贸n mundial de una nueva enfermedad, que, por su car谩cter desconocido, no siempre puede ser prevenida, sino controlada y finalmente combatida. En el caso de Colombia, sus brotes iniciales ocurrieron cuando el resto del mundo lamentaba alrededor de 4.970 v铆ctimas mortales, cifra que al d铆a de hoy supera los 100.000 fallecidos.

El presidente y dem谩s autoridades locales, de inmediato informaron las medidas de contenci贸n a la crisis. Planes de acci贸n que han sido modificados conforme a las nuevas circunstancias, pero sin partir de cero en cuanto a estrategias y fines pretendidos, pues como se adujo, Colombia tuvo a su favor la experiencia del resto de pa铆ses con presencia del virus (109 al momento de confirmarse el primer caso en territorio colombiano).

El Covid-19 pasar谩. Sin embargo, tal vez sea 煤til hallar s铆miles en males sociales, pues las propuestas para contrarrestarlos deber谩n llegar cuando la pandemia termine. De las m煤ltiples equivalencias posibles, el fen贸meno de la violencia encuentra coincidencias en relaci贸n a su respuesta pol铆tico criminal a lo largo de la historia nacional, que cada vez pareciera enfrentarse a un nuevo virus, pese a ser uno muy viejo y conocido.

Un vistazo a mediados del siglo XX, muestra el constante estado de sitio vivido en Colombia para enfrentar cada situaci贸n considerada cr铆tica. La mayor铆a de normas penales se expidieron mediante decretos del ejecutivo, con premura y sin diagn贸stico riguroso. Esto signific贸 un d茅ficit deliberativo en la producci贸n del derecho, que ni siquiera cambi贸 radicalmente con la Constituci贸n de 1991, ante la prevalente iniciativa ejecutiva en proyectos de ley penal.

La apelaci贸n a los estados de excepci贸n o a las pr谩cticas de emergencia, so pretexto de combatir el problema r谩pidamente, ha dejado un rasgo esencialmente reactivo en nuestra pol铆tica criminal y penitenciaria. Como si cada brote de violencia hubiese respondido a una nueva causa aislada del resto, y las soluciones anteriores no sirvieran para concatenar acciones futuras eficaces.

Lo cierto es que los diagn贸sticos de las violencias en Colombia no son sorpresivos, por el contrario, responden a fen贸menos enquistados desde otrora, pese al incipiente desarrollo y concreci贸n de pol铆ticas p煤blicas de mediano y largo plazo, con suficiente proyecci贸n para prevenir y disminuir progresivamente los diferentes tipos de violencias.

Una de las respuestas a dichos males, ha sido sancionar a los delincuentes con la inocuizaci贸n, a trav茅s de la prisi贸n. Al margen de las discusiones sobre su ut贸pica abolici贸n, es innegable el deber de replantear la utilidad del encierro para los fines de la pena, entre los que se encuentra la reinserci贸n social del privado de la libertad.

Ning煤n delincuente aprende a vivir en sociedad mediante la desocializaci贸n, por lo que resulta un sinsentido las penas adversas a dicho objetivo, que para el caso colombiano podr铆a tener alguna relaci贸n con las cifras oficiales del INPEC sobre el n煤mero de reincidentes en el pa铆s (21.151 personas).

La realidad del castigo debe cambiar, siendo razonable explorar alternativas que excedan su finalidad retributiva. Materializar este prop贸sito implica comenzar a desmontar la c谩rcel/prisi贸n tradicional, facilitando un fin resocializador, capaz de surtir efecto a mediano plazo. Una opci贸n ser铆a las c谩rceles o colonias agr铆colas.

En el art铆culo Aproximaci贸n a la c谩rcel agr铆cola de Kassavetia, la investigadora en pol铆tica criminal y carcelaria 脕ngela Mar铆a Pardo L贸pez, presenta este exitoso tratamiento penitenciario en Grecia, cuyas caracter铆sticas podr铆an ser aplicables al caso colombiano.

Una de las particularidades de las c谩rceles agr铆colas es el trabajo obligatorio. Los internos que no lo deseen, no pueden ser admitidos all铆 y deben cumplir su pena en un establecimiento cerrado tradicional. Dicho trabajo es remunerado y cumple a su vez prop贸sitos resocializadores.

Existen varias c谩rceles agr铆colas en Grecia, con diferenciaciones en su principal producto. La c谩rcel de Tirintha por ejemplo, tiene naranjas, alimentos para animales, ganader铆a; adem谩s del funcionamiento de una panader铆a, cuya producci贸n es de alrededor 550 kilos de pan cada d铆a, cubriendo las necesidades de la c谩rcel.

Otro ejemplo es la c谩rcel de Kassavetia. Sus instalaciones cuentan con invernadero, edificio de la administraci贸n, biblioteca, sal贸n m煤ltiple, centro de odontolog铆a, gimnasio, panader铆a, dep贸sito para los productos agr铆colas del establecimiento, cultivos y diferentes lugares para ganader铆a.

Los resultados en Grecia han sido muy favorables. El desarrollo de actividades agr铆colas en estas c谩rceles ha logrado que se generen los productos para su consumo, adem谩s de permitir a los reclusos aprender actividades productivas que ser谩n 煤tiles en el futuro. Las buenas condiciones de reclusi贸n, derivan en la baja tasa de reincidencia y los rar铆simos casos de fuga. Pa铆ses como Noruega y Suecia tambi茅n comparten este tipo de c谩rceles agr铆colas con experiencias favorables.

En Colombia se cuenta con una colonia agr铆cola de M铆nima Seguridad en Acac铆as (Meta), en la que funcionan diferentes proyectos productivos. Lo cierto es que esta modalidad penitenciaria ha sido inexplorada en el resto del territorio nacional, pese a que la normativa penal consagra este tipo de establecimientos de reclusi贸n, adem谩s de prever la producci贸n para su autoabastecimiento, as铆 como la comercializaci贸n de sus excedentes (art铆culos 11 y 20 de la ley 1709 de 2014, que modifican a su vez los art铆culos 20 y 28 del C贸digo Penitenciario y Carcelario- ley 65 de 1993).

Por otro lado, el proyecto de colonia agr铆cola en Yarumal-Antioquia continua sin materializarse, pese a que su funcionamiento representar铆a una ayuda a la crisis de hacinamiento penitenciario y carcelario del departamento, adem谩s del avance en la implementaci贸n de un modelo con enfoque resocializador.

Si este encierro obligatorio no conlleva a cavilar y cambiar las normalizadas, indignas e in煤tiles condiciones de nuestro Sistema Penitenciario y Carcelario, tal vez sean s铆ntomas de una pandemia que se resiste a concluir. Incluso, los utilitaristas a ultranza podr谩n coincidir en el desproporcionado costo social que genera el hacinamiento y la falta de un modelo pol铆tico criminal bienestarista o de inclusi贸n social1, que contrarreste los efectos de un modelo securitario o excluyente2. El tiempo que tardemos en tomar medidas de cambio se medir谩 en vidas, no solo al interior de las prisiones, pues nada de lo que sucede all铆 es intrascendente para el resto de confinados en libertad.

Citas

1 Sobre el tema: D铆ez Ripoll茅s, J. L., 鈥淟a dimensi贸n inclusi贸n / exclusi贸n social como gu铆a de la pol铆tica criminal comparada鈥, 13-12 (2011).

2 D铆ez Ripoll茅s, J. L., 鈥淓l nuevo modelo penal de la seguridad ciudadana鈥, 06-03 (2004).

#YoEscriboYoLeoDerecho

* Abogada de la Universidad de Medell铆n. Mag铆ster y Especialista en Derecho Penal de la Universidad EAFIT y candidata a Magister en Derecho Penal y Pol铆tica Criminal de la Universidad de M谩laga, Espa帽a. Entre los cargos desempe帽ados se encuentra el de Juez Penal de la Rep煤blica de Colombia. Actualmente vinculada como docente en posgrado de las universidades del Rosario (Bogot谩) y La Gran Colombia (Armenia). Columnista especializada en temas jur铆dicos en el peri贸dico 脕mbito Jur铆dico, la Revista Derecho, Debates & Personas y la emisora URosario Radio. Conferencista nacional e internacional en temas de Derecho Procesal Penal y G茅nero.

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11 Apr, 20

Aplicaci贸n De La Costumbre Mercantil En Los Contratos De Cooperaci贸n Empresarial

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Por: Luisa Jim茅nez M.
Abogada Consultora
Integra Gesti贸n Legal empresarial
Universidad del Rosario

La costumbre mercantil, entendida como aquella fuente subsidiaria del derecho, en la cual los comerciantes realizan conductas uniformes, reiteradas y p煤blicas, en una determinada 谩rea geogr谩fica1, es una herramienta de interpretaci贸n para jueces y 谩rbitros. A trav茅s de la costumbre mercantil, se puede esclarecer el sentido de las palabras t茅cnicas del comercio e interpretar las estipulaciones contractuales de los comerciantes, de conformidad con el C贸digo de Comercio.

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23 Jul, 19

El decreto 546 de 2020. La soluci贸n in煤til

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Por: Oscar Sierra Fajardo*

Dadas las criticas circunstancias actuales en lo que se refiere al coronavirus, el gobierno nacional ha tomado ciertas medidas en relaci贸n con la poblaci贸n recluida en centros penitenciarios. Lo anterior, aparentemente con el fin de mitigar el da帽o que una pandemia pudiera causar en dicha poblaci贸n que vive en condiciones insalubres y en un hacinamiento que supera el doble o el triple de cupos destinados en los establecimientos.

Y es que la situaci贸n es catastr贸fica, por la forma de trasmisi贸n que ha demostrado tener esta enfermedad, el aislamiento social y el cuidado personal han sido las 煤nicas herramientas para contrarrestarlo, ahora imaginemos esas medidas en un sector de la poblaci贸n que ha sido privado de ambas desde hace mucho tiempo y que tendr谩 que afrontar esta crisis sin poder usar ninguna de las dos medidas necesarias para impedirla.

En cuanto al aislamiento social, si bien se encuentran apartados de la sociedad, las condiciones de reclusi贸n no son salubres ni las recomendadas, lo cierto es que tan pronto uno de ellos se enferme de COVID-19, la propagaci贸n ser谩 tal que posiblemente ninguno podr铆a librarse. Por otro lado, su aislamiento insalubre y hacinado tampoco los protege del virus del exterior, hay potenciales puntos de contagio, como los guardias o los nuevos reclusos cuyo ingreso al sistema carcelario no cesa. As铆 pues, los ciudadanos privados de la libertad est谩n expuestos a contagiarse y de manera exponencial.

De la segunda medida se hace imposible su ejecuci贸n, en casi todos los centros de reclusi贸n del pa铆s los servicios sanitarios tienen condiciones precarias, por causa del hacinamiento mismo, los ba帽os son usados como dormitorios y en pocos de esos ba帽os hay servicio de acueducto garantizado, en esas condiciones insalubres 驴c贸mo exigirles que se laven sus manos?, si no se les garantiza un servicio digno para sus actividades b谩sicas. Estas situaciones de condiciones inhumanas son anteriores a la pandemia, y es incre铆ble que se obligue a vivir as铆 a los seres humanos, es por eso, que la Corte Constitucional en al menos 3 ocasiones (T-153 de 1998, T-388 de 2013 y T-762 de 2015) ha decretado un estado de cosas inconstitucional al interior de las c谩rceles del pa铆s, es decir que ha aceptado que en ellas se vive de manera contraria a los derechos fundamentales garantizados en la Constituci贸n, sin embargo las medidas propuestas por la Corte, que aducen a la no privaci贸n de la libertad de un ser humano en condiciones indignas, no han sido acatadas por el Gobierno, legisladores ni jueces. Pese a la gravedad de la situaci贸n, fuera de lo esperado, la practica judicial ha tenido o铆dos sordos a estos llamados y se aumenta el hacinamiento carcelario con procesados, es decir, con personas cuya presunci贸n de inocencia se mantiene vigente y con condenados por delitos de menor trascendencia o a penas m铆nimas que por sus condiciones subjetivas de arraigo social, familiar, educativo o laboral no deber铆an ser enviados a prisi贸n efectiva.

Desde antes de ese tr谩gico episodio que puso de presente la gravedad de la situaci贸n, algunos sectores sociales, acad茅micos e instituciones del estado ven铆amos pidiendo que las medidas de emergencia incluyeran a esta poblaci贸n, sectores como: la Procuradur铆a, la Defensor铆a del Pueblo, el Grupo de Prisiones de la universidad de los Andes y el Colegio de Abogados Penalistas de Colombia. Este 煤ltimo, por medio de un comunicado p煤blico, hizo varios llamados para tomar medidas urgentes, entre ellas se encontraba como medida que se decretara el estado de emergencia carcelaria.

En efecto, ante la emergencia el Gobierno adopt贸 medidas: el pasado 22 de marzo, el director del INPEC, amparado en el art铆culo 92 de la Ley 1709 de 2014, decret贸 el estado de emergencia carcelaria, sin embargo en el documento no se especific贸 ninguna medida m谩s que el decreto mismo de la emergencia que lo faculta para tomar decisiones respecto a la contrataci贸n para mitigar la crisis, la suspensi贸n de recibir personal en determinados centros de reclusi贸n o cancelar el traslado o trasporte de internos. No obstante, las facultades que da la Ley al director del INPEC se quedan cortas, y por ello, la respuesta del Gobierno fue que el presidente, amparado en el estado de emergencia previamente decretado, regulara la situaci贸n carcelaria con el decreto 546 del 14 de abril de 2020, que aparentemente permite medidas m谩s contundentes, pero dicha disposici贸n naci贸 viciada por la enfermedad que agobia hace mucho tiempo a nuestra pol铆tica criminal, el populismo punitivo.

Veamos, la principal medida contenida en el decreto es la siguiente: durante los pr贸ximos 6 meses se ha creado un nuevo subrogado 鈥減risi贸n domiciliaria transitoria o detenci贸n domiciliaria transitoria鈥 que como su nombre lo indica busca permitir la prisi贸n domiciliaria provisional sobre cierto sector de la poblaci贸n carcelaria, ya sean condenados o procesados, es el caso de los privados de la libertad mayores de 60 a帽os, madres gestantes o con hijo menor de 3 a帽os, personas previamente diagnosticadas con enfermedades de riesgo o alto impacto y/o personas con movilidad reducida o con alguna discapacidad, condenados que hubiesen pagado m谩s del 40% de su condena, condenados por delitos culposos o a penas menores de 5 a帽os, entre otros.

Si bien el fundamento de las medidas es anticiparse a la tragedia que pueda suponer un contagio al interior de las penitenciar铆as del pa铆s, medida que llega tarde, pues en la c谩rcel de Villavicencio ya ha habido reportes de contagios, el decreto contiene varias excepciones por la naturaleza del delito en la concesi贸n de este nuevo subrogado, tristemente las excepciones son tantas que nos ponen de presente una realidad lamentable, la pol铆tica criminal de nuestro pa铆s provenga de quien provenga: el ejecutivo, legislativo o judicial opera con una suerte de doble discurso, ante un llamado para regular una situaci贸n, lo hace, al parecer cumpliendo con lo encomendado, pero en su desarrollo termina no solo limitando el nuevo beneficio que concede, sino haciendo una ley penal mucho m谩s restrictiva en garant铆as y ampliando el cat谩logo de prohibiciones a las disposiciones antes contenidas y esto sucede aun en caso de emergencia, cuando hay en juego vidas humanas.

Para ilustrar este punto conviene recordar la ley 1709 de 2014, disposici贸n normativa que naci贸 motivada por la necesidad de contener el desde entonces alarmante hacinamiento carcelario y que si bien aument贸 los criterios objetivos para la concesi贸n de subrogados penales (no enviar a prisi贸n a condenados por ciertos delitos a cambio de compromiso o prisi贸n domiciliaria) es decir el limite punitivo contenido en la ley, en realidad la ley aument贸 el listado de delitos que se encuentran prohibidos de la concesi贸n de cualquier subrogado, es decir al problema del hacinamiento se respondi贸 con una ley que contribuy贸 a poner en desuso las medidas alternativas a la prisi贸n, en otras palabras el problema de hacinamiento se resolvi贸 con una ley que aument贸 el hacinamiento.

Lo propio parece haber ocurrido con este nuevo decreto, lo bueno, se salvar谩n algunas vidas de poblaci贸n vulnerable, lo malo, los destinatarios son muy pocos y esto apenas si modificar谩 las condiciones de hacinamiento actual y por ende de salubridad, el decreto agrava la situaci贸n de los recluidos en centros transitorios, pues los mantiene en dichos sitios por 3 meses m谩s donde las condiciones de salubridad y hacinamiento son peores que en un centro de reclusi贸n, exponiendo igualmente a quienes trabajan all铆, tambi茅n con su amplio cat谩logo de excepciones uno no puede evitar preguntarse: 驴no se pretend铆a salvar la vida de los vulnerables? 驴el vulnerable deja de serlo dependiendo de su delito? Aun en emergencia legislamos con el revanchismo propio de un derecho penal del enemigo.

Insisto, la gravedad de la situaci贸n nos obligaba a tomar medidas dr谩sticas como los mencionados sectores ven铆amos proponi茅ndolo, especialmente desde el colegio de abogados penalistas, pero la enfermedad que agobia a nuestro sistema penal de no poder ver a los condenados o procesados como iguales, nos trae un decreto con un amplio cat谩logo de excepciones que no contribuyen en mucho a la situaci贸n real de crisis y en lo personal creo que persiste una comparaci贸n grave y es el trato que se da a los procesados y a los condenados por igual, 驴por qu茅 el decreto equipara a los procesados por delitos graves, que no han sido condenados a los efectivamente condenados? Este es un impase de orden constitucional e internacional, pues no tiene sentido desde ning煤n punto de vista jur铆dico que se pueda equiparar la situaci贸n del procesado con la del condenado. Todos los ciudadanos sometidos a medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario (quiz谩 solo salvo reincidentes) y cuyas sentencias no est茅n en firme, con condiciones de vulnerabilidad cobijada en el decreto deber铆an haber recibido el beneficio temporal all铆 contenido.

Dentro de las medidas procesales, llama la atenci贸n que no se ha concedido el derecho a la segunda instancia y que no se hubiese minimizado el procedimiento a un control judicial excepcional, aumentando la carga de los juzgados que impedir谩 decisiones oportunas acorde a la urgencia de la situaci贸n.

Ahora queda en manos de los jueces, ver c贸mo van a atender el llamado que hace la sensatez y las garant铆as constitucionales ya que el gobierno no estuvo a la altura de las circunstancias, los jueces de la republica tienen las herramientas constitucionales para en casos concretos inaplicar las excepciones contenidas en el decreto o en cualquier norma dicho sea de paso y aplicar directamente la constituci贸n, beneficiando a la poblaci贸n de riesgo y salvaguardando sus derechos fundamentales a la salud y a la vida, m谩s que pertinente resulta recordar lo que la Corte Constitucional ya hab铆a decantado respecto a estas excepciones generalizadas, cuando en la sentencia C- 318 de 2008 analizando las limitaciones a la sustituci贸n de la detenci贸n preventiva en establecimiento carcelario, por la detenci贸n preventiva en domicilio consider贸 que la 鈥渆xclusi贸n generalizada y absoluta de esta medida para un amplio cat谩logo de delitos conlleva a situaciones de inequidad injustificables鈥 desde esa decisi贸n existe el soporte para privilegiar la salud por encima de la naturaleza del delito imputado.

Tristemente esta situaci贸n nos pone de presente un problema que esperemos no sea olvidado una vez superada la crisis mundial, pues las condiciones inhumanas de los presos seguir谩n siendo una realidad, incluso despu茅s de la tragedia que se viva al interior de las c谩rceles del pa铆s, cuando pese a las medidas del Gobierno, la enfermedad llegue a este sector de la poblaci贸n quienes probablemente se contagiar谩n masivamente.

Es hora de pensar en medidas penales alternas a la prisi贸n, pero esta vez hacerlo a conciencia, realmente atacando el problema y no aprovechando la oportunidad para legislar generar el efecto contrario, amparados en una falta sensaci贸n de seguridad, es urgente ampliar el uso de los subrogados penales y dejar la prisi贸n como lo que debe ser: una excepci贸n para los casos m谩s graves, que no esperemos otra pandemia para recordar la realidad en la que estamos.

#YoEscriboYoLeoDerecho

* Abogado de la Universidad Externado de Colombia. Especialista en Derecho Penal de la Universidad Externado de Colombia, Especialista en Prevenci贸n de Lavado de Activos de la Fundaci贸n Universidad de Salamanca, Magister en Derecho Penal de la Universidad Santo Tom谩s.

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15 Apr, 20

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posted in Art铆culos de Opini贸n by Super User

Revista Derecho, debates & personas*

En aras de contribuir en la difusi贸n de material de estudio, estaremos recibiendo art铆culos y compartiendo para lectura libre a trav茅s de nuestro sitio web: http://revistaderecho.com.co y a su vez, en nuestras redes sociales, Requisitos:

- Nombre del autor y breve res煤men de su trayectoria y estudios (Si hay lugar a ello). - Formato: Word - Letra: Time New Roman 12 - Interlineado: sencillo - Describir: T铆tulo y 谩rea del derecho - Tener en cuenta: Los requisitos m铆nimos para la elaboraci贸n de un texto: Estilo, ortograf铆a, notas bibliogr谩ficas, citas, no transcribir textos de referencia muy largos.

- Extensi贸n: M铆nimo p谩gina y media, con los requisitos anteriormente descritos.

- Enviar, adem谩s: Una foto, puede ser tomada con m贸vil, por favor tomarla de forma horizontal.

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21 Mar, 20

El Derecho Preventivo Para La Eficacia Del Derecho Del Consumo En Materia De Publicidad Digital

posted in Art铆culos de Opini贸n by Super User

El derecho preventivo es el deber ser jur铆dico. EL AUTOR

En este escrito concreto se presentan algunos fundamentos personales sobre la forma en que el derecho preventivo permite el aseguramiento del cumplimiento de las normas del r茅gimen publicitario (general) de las relaciones de consumo, permitiendo su eficacia formal y material. Cabe anotar que las relaciones de consumo son aquellas en las que un extremo es una empresa y el otro un consumidor. Esto delimita el campo de aplicaci贸n del derecho del consumo.

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23 Jul, 19

Breves reflexiones sobre la cadena perpetua

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Julio Enrique Acosta Dur谩n*

La C谩mara de Representantes aprob贸 en sexto debate la reforma Constitucional que busca establecer la cadena perpetua para delitos considerados atroces cuando la v铆ctima es menor de edad. Este proyecto de Ley, tuvo en su momento el empujoncito que necesitaba con la dolorosa tragedia de 28 de septiembre de 2018 en Fundaci贸n Magdalena, donde fue abusada y luego asesinada la menor G茅nesis R煤a. Por estos brutales hechos su autor, Adolfo Enrique Arrieta Garc铆a, fue condenado a casi 54 a帽os de prisi贸n1.

Por supuesto que estos comportamientos son desde todo punto de vista repudiables, causan un efecto predecible en casi todos los sectores sociales, que a una sola voz claman por castigos m谩s severos para este tipo de conductas y permiten que personajes p煤blicos se autoproclamen adalides de la lucha contra este terrible flagelo, enarbolando las banderas de la tolerancia cero.

Este tema fue vital en la 煤ltima contienda electoral, al punto que muchos de los electores del hoy ejecutivo exigen cumplimiento de esta promesa de campa帽a, y que, reitero, esta vez, pese a su notoria inconstitucionalidad, tiene al parecer fuerza suficiente para lograr la reforma del art铆culo 34 Superior y de paso elevar un p贸stumo homenaje cargado de populismo.

Muchos creen que existen casos, como el de Fundaci贸n, en los cuales la cadena perpetua se legitima por la gravedad y modalidad misma de la conducta, sin embargo, la justicia colombiana en esos eventos ha actuado imponiendo penas cercanas al m谩ximo permitido actualmente, es decir 60 a帽os de prisi贸n2, que en la pr谩ctica significan una prisi贸n de por vida, pues como es de p煤blico conocimiento, de acuerdo con lo ordenado por la Ley de Infancia y Adolescencia3, una persona condenada por este delito no tiene derecho a un solo d铆a de rebaja de pena por aceptaci贸n de cargos, a la libertad condicional de las 3/5 partes de la pena, ni a la sustitutiva domiciliaria en ning煤n momento de la ejecuci贸n de la sanci贸n4, luego se puede afirmar con fuerza de verdad, que un procesado castigado de esa forma permanecer谩 privado de su libertad por lo menos 48 a帽os, lo que en consonancia, con la expectativa de vida del colombiano promedio significa, sin m谩s ni m谩s, una reclusi贸n perpetua.

Dicho de otra manera, y desde el punto de vista pr谩ctico, podemos decir sin temor a equivocarnos que hoy por hoy en Colombia existe la cadena perpetua para esos delitos.

No se puede olvidar que los llamados delitos sexuales contra menores de edad han sufrido aumentos sistem谩ticos de pena y prohibici贸n de beneficios, pese a ello, se han incrementado los casos a lo largo y ancho del pa铆s. Recu茅rdese que la ley 599 de 2000 fue reformada dr谩sticamente por la ley 1236 de 2008 que casi duplic贸 las sanciones, sin que esto haya sido suficiente para frenar la comisi贸n de estas conductas5. Seguramente si hoy se aprueba la cadena perpetua, tampoco traer谩 consigo la materializaci贸n de la prevenci贸n general negativa que se busca y entonces en poco tiempo estaremos dando del debate de la pena de muerte, abolida en 1910. De manera que, es indudable que las penas y prohibiciones actuales son desproporcionadas en comparaci贸n con otro tipo de conductas de mayor gravedad.

Con un ejemplo sencillo, dirigido a la gente del com煤n, se puede demostrar lo afirmado: En caso de condena, qui茅n pagar谩 m谩s tiempo de prisi贸n: 驴el que ordena matar a la mam谩, o aquel que "toca" lascivamente a un ni帽o menor de 14 a帽os con cualquier agravante del art铆culo 211 del c贸digo penal? Sin ser puritano y sin querer decir que la segunda conducta sea leve, es absolutamente indiscutible que matar a la mam谩 es mucho m谩s grave y por ello ser铆a merecedor de una pena much铆simo mayor. Eso nos dice la experiencia y el sentido com煤n, pues en esa hip贸tesis se est谩 afectando el bien jur铆dico m谩s importante que es la vida, que permite el goce de todos los dem谩s derechos. Por eso en las sociedades civilizadas la preeminencia de la vida se protege con penas severas muy por encima de las sanciones a otros delitos.

No obstante, en Colombia esto no es as铆. De acuerdo a la ley vigente, en el primer supuesto 鈥determinar la muerte de la madre o del padre, es decir homicidio agravado- generalmente supone penas de m谩s o menos 36 a帽os de prisi贸n6. Si el parricida decide aceptar los cargos, puede obtener una rebaja de hasta la mitad de la pena si no media flagrancia, con lo cual la sanci贸n se reducir铆a aproximadamente a 18 a帽os y, como no hay prohibici贸n expresa, esta persona puede optar por la libertad condicional una vez cumpla las 3/5 partes de la condena y haya observado buena conducta en el establecimiento de reclusi贸n, con lo cual su sanci贸n penal quedar铆a reducida a 10 u 11 a帽os. Pero ah铆 no para todo, seg煤n el C贸digo Penitenciario y Carcelario tendr铆a derecho a que por cada dos d铆as de trabajo o estudio se le redima efectivamente un d铆a de condena7, con lo que la pena f铆sica efectiva quedar铆a en 9 a帽os de prisi贸n (!).

Haciendo el mismo ejercicio en la segunda hip贸tesis -la persona que toca a un ni帽o-8, tendr铆amos que la pena ser铆a m谩s o menos de 12 a帽os de prisi贸n, es decir la m铆nima permitida en virtud del principio de legalidad estricta. Como quiera que no tiene derecho a obtener una rebaja de pena por aceptaci贸n de cargos, ni tiene derecho a la libertad condicional por el pago de las 3/5 partes de la pena, se puede afirmar con certeza que la condena f铆sica ser谩 de diez a帽os y ni un d铆a menos (!), y esto gracias a que normativamente se considera que la redenci贸n de penas por trabajo y estudio es un derecho y no un beneficio9.

Leyes como la ya citada 1098 de 2006, al ser restrictiva, cambian el concepto de gravedad de la conducta, pues, como se demostr贸 en el ejemplo de marras, la gravedad del delito no se ve por la pena impuesta sino por la pena efectivamente pagada, y conforme a ello, es evidente que, en Colombia es m谩s grave tocar a un menor de edad que matar a la mam谩 (!).

De todos modos, pese a la voluntad pol铆tica del gobierno, al apoyo de muchos personajes p煤blicos, y sobre todo al clamor social, la implementaci贸n de la cadena perpetua en Colombia tiene serios problemas10, lo cual nos permite afirmar que hoy es constitucionalmente inviable y alejada de lo que debe ser la pol铆tica criminal11, no solo por contravenir Principios Superiores, sino porque significar铆a cambiar el modelo de Estado social de derecho, y adem谩s dejar de lado el principio fundante de nuestro sistema penal, la dignidad humana.

No puedo pasar por alto que ha existido un velado juego sucio por parte de los promotores de esta iniciativa legislativa que, como bien lo ha dicho en otros escenarios el profesor 脫scar Sierra Fajardo, tiende a descalificar a sus contradictores llam谩ndolos 鈥渆nemigos de los derechos de los ni帽os鈥, o en menor medida 鈥渄efensores de los abusadores de ni帽os鈥, al punto que en pasados d铆as publicaron una especie de 鈥渕uro de la infamia鈥 con la foto y el partido de los 22 Representantes a la C谩mara que valientemente se apartaron de las mayor铆as y votaron NO a este proyecto. Esto es inaceptable y demuestra la fragilidad de sus argumentos.

Tarde o temprano nos daremos cuenta que el derecho penal en un estado social de derecho debe ser 煤ltima ratio y que el instrumento m谩s eficaz para prevenir la comisi贸n de delitos no es el endurecimiento indiscriminado de las penas sino la educaci贸n de la sociedad y el reforzamiento de los valores, hoy perdidos.

Retomando las palabras de la Dra. Liliana Guti茅rrez, quien en esta misma tribuna comparti贸 su postura frente al tema y que por obvias razones suscribo en su totalidad: 鈥渜ue el gobierno pretenda robustecer una cadena perpetua que ya se encuentra vigente es, por decir lo menos, populista y farandulero, cuando solo basta ser efectivos al momento de aplicar las normas existentes. Queda claro que en Colombia se desconoce la concepci贸n pol铆tica criminal por colmarla de propaganda de populismo punitivo鈥12.

Definitivamente el populismo punitivo no puede estar dentro de mis aficiones, y tengo la esperanza que alg煤n d铆a se supere la terrible confusi贸n que hoy d铆a existe entre justicia y venganza, porque 鈥渘adie tiene un derecho fundamental a que se sancione a sus agresores con una pena cruel, inhumana y degradante鈥13 como es la prisi贸n perpetua.

Citas

1 Leer

2 No obstante, el art铆culo 6潞. de la Ley 1453 de 2011 que adicion贸 el art铆culo 188C del C贸digo Penal sanciona con pena de 30 a 60 a帽os de prisi贸n el tr谩fico de ni帽as, ni帽os y adolescentes, y establece 4 circunstancias agravantes que aumentan los extremos punitivos de una tercera parte a la mitad, es decir, normativamente la pena mayor es de noventa (90) a帽os de prisi贸n.

3 Ley 1098 de 2006 publicada en el Diario Oficial No. 46.446 de 8 de noviembre de 2006.

4 鈥淎rt. 199. BENEFICIOS Y MECANISMOS SUSTITUTIVOS. Cuando se trate de los delitos de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formaci贸n sexuales, o secuestro, cometidos contra ni帽os, ni帽as y adolescentes, se aplicar谩n las siguientes reglas: 1鈥 4. No proceder谩 el subrogado penal de Suspensi贸n Condicional de la Ejecuci贸n de la Pena, contemplado en el art铆culo 63del C贸digo Penal. 5. No proceder谩 el subrogado penal de Libertad Condicional, previsto en el art铆culo 64 del C贸digo Penal. 6. En ning煤n caso el juez de ejecuci贸n de penas conceder谩 el beneficio de sustituci贸n de la ejecuci贸n de la pena, previsto en el art铆culo 461 de la Ley 906 de 2004. 7. No proceder谩n las rebajas de pena con base en los 鈥減reacuerdos y negociaciones entre la fiscal铆a y el imputado o acusado鈥, previstos en los art铆culos 348 a 351 de la Ley 906 de 2004. 8. Tampoco proceder谩 ning煤n otro beneficio o subrogado judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboraci贸n consagrados en el C贸digo de Procedimiento Penal, siempre que esta sea efectiva鈥.

5 Como bien lo ense帽a el profesor Rodrigo Uprimny Yepes 鈥淓sto confirma emp铆ricamente la intuici贸n que formul贸 en el Siglo XVIII el padre del derecho penal moderno, Cesare Beccaria, cuando escribi贸 que lo que frena el delito no es la 鈥渃rueldad de las penas鈥, sino su 鈥渋nfalibilidad鈥, pues 鈥渓a certidumbre del castigo, aunque moderado, har谩 siempre mayor impresi贸n que el temor de otro m谩s terrible, unido con la esperanza de la impunidad鈥, en Cadena Perpetua/ De Justicia, diciembre 11 de 2016.

6 El art铆culo 104.1 del C贸digo Penal establece penas de entre 400 y 600 meses de prisi贸n para este evento.

7 Conforme a los art铆culos 82 y 97 de la Ley 65 de 1993, C贸digo Penitenciario y Carcelario.

8 Art铆culo 209 del C贸digo Penal, esto es Actos sexuales con menor de 14 a帽os, cuyos l铆mites punitivos est谩n entre los 9 y los 13 a帽os de prisi贸n. Con cualquier agravante del art铆culo 211 la pena quedar铆a entre 12 y 19.5 a帽os de prisi贸n.

9 Causa estupor que en d铆as pasados los medios se hayan escandalizado porque al confeso feminicida Rafael Uribe Noguera se le haya reconocido algunos d铆as de redenci贸n de pena por su trabajo o estudio en el sitio de reclusi贸n, cuando, reiteramos, eso es un derecho consagrado en la Ley (Art. 103 L. 65 de 1993) y no un beneficio caprichoso otorgado por el Juez de Ejecuci贸n de Penas. De todos modos, de acuerdo a la pena impuesta en ese caso y a las prohibiciones ya mencionadas es previsible que esta persona permanezca por lo menos 46 a帽os f铆sicos privado de su libertad.

10 Por ejemplo, aparte de que eliminar铆a la reinserci贸n social como fin de la sanci贸n penal, 鈥渟e contrapone a los principios b谩sicos del derecho penal moderno como son, entre otros, el de legalidad y temporalidad de las penas y prohibici贸n de penas inhumanas y degradantes鈥, como bien lo advert铆an destacados profesores y abogados espa帽oles en un conocido Manifiesto contra la cadena perpetua firmado en 2018, y compartido por la profesora Susana Escobar en su cuenta de twitter @susanaescobar81

11 Contundente fue el Concepto de la Comisi贸n Asesora en materia de Pol铆tica Criminal justo hace un a帽o 鈥搃ncre铆blemente desechado por el Gobierno Nacional-, cuando advirti贸 que esta propuesta incumple los requisitos previstos por la Corte Constitucional en la sentencia T-762 de 2015 para la pol铆tica criminal, seg煤n la cual, esta debe: 鈥(i) tener un car谩cter preventivo; (ii) respetar el uso del derecho penal como 煤ltima ratio; (iii) respetar el principio de la libertad personal, de forma estricta y reforzada; (iv) buscar como fin primordial la efectiva resocializaci贸n de los condenados; (v) las medidas de aseguramiento privativas de la libertad deben ser excepcionales; (vi) ser coherente; (vii) estar sustentada en elementos emp铆ricos; (viii) ser sostenible; (ix) hacer una medici贸n de costos en derechos econ贸micos; y, finalmente, (x) proteger los derechos humanos de los presos鈥.

12 Revista Derecho, Debates & Personas, columna online 9 de mayo de 2020.

13 Concepto de la Comisi贸n Asesora en materia de Pol铆tica Criminal de 23 de mayo de 2019 鈥淐onsideraciones sobre la implementaci贸n de la pena de prisi贸n perpetua en Colombia鈥.

#YoEscriboYoLeoDerecho

* Abogado de la Universidad Libre de Colombia. Especialista en Derecho Penal de la Universidad Santo Tom谩s de Bogot谩. Especialista en Casaci贸n Penal de la Universidad La Gran Colombia de Bogot谩. Estudios de Maestr铆a (c) en Derecho Penal de la Universidad Santo Tom谩s. Ex Defensor P煤blico de la Unidad de Casaci贸n, Revisi贸n y Extradici贸n ante la Corte Suprema de Justicia. Docente Universitario. Conferencista en Casaci贸n Penal. Abogado en litigaci贸n Oral y Casaci贸n Penal. Columnista en Hora Judicial de la Universidad del Rosario. Miembro Junta Directiva Nacional del Colegio de Abogados Penalistas de Colombia.

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24 May, 20

Resoluci贸n CIDH: Pandemia y Derechos Humanos en las Am茅ricas

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CIDH*

"Recordando que al momento de emitir medidas de emergencia y contenci贸n frente a la pandemia del COVID-19, los Estados de la regi贸n deben brindar y aplicar perspectivas interseccionales y prestar especial atenci贸n a las necesidades y al impacto diferenciado de dichas medidas en los derechos humanos de los grupos hist贸ricamente excluidos o en especial riesgo, tales como: personas mayores y personas de cualquier edad que tienen afecciones m茅dicas preexistentes, personas privadas de libertad, mujeres, pueblos ind铆genas, personas en situaci贸n de movilidad humana, ni帽as, ni帽os y adolescentes, personas LGBTI, personas afrodescendientes, personas con discapacidad, personas trabajadoras, y personas que viven en pobreza y pobreza extrema, especialmente personas trabajadoras informales y personas en situaci贸n de calle; as铆 como en las defensoras y defensores de derechos humanos, l铆deres sociales, profesionales de la salud y periodistas".

Para leer el texto completo, por favor haga clic en el enlace al final

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11 Apr, 20

La peligrosidad del juicio de sustituci贸n de la constituci贸n

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H茅ctor Mario Sulbaran 脕lvarez*

La gestaci贸n y adopci贸n de la doctrina de sustituci贸n de la constituci贸n al interior de la jurisprudencia constitucional, representa, por decir lo menos, un asunto problem谩tico para la vigencia de la democracia, as铆 como para la justicia constitucional misma. Esto con ocasi贸n a que: 1. El denominado Juicio de Sustituci贸n entra帽a realmente una falacia de afirmaci贸n del consecuente, la cual hace operante una funci贸n jurisdiccional auto-atribuida so pretexto de la protecci贸n del poder constituyente primario, el cual resulta parad贸jicamente trasgredido con ese proceder; y 2. La aceptaci贸n de la creaci贸n judicial de derecho no es patente de corso para la invenci贸n de instituciones jur铆dicas sacadas de la manga de manera artificial u oficiosa; acto que lesiona la confianza ciudadana en las instituciones y altera el orden impuesto por la misma Carta Superior a los actores del debate democr谩tico.

A continuaci贸n profundizar茅 medianamente sobre las precitadas anotaciones:

La noci贸n conceptual a partir de la cual se presenta el test de sustituci贸n de la Constituci贸n, es bastante sagaz en exhibirse como un limite competencial al poder de reforma, pues de este modo mantiene, en apariencia, el ejercicio de sus funciones circunscrito a los mandatos dictados por la misma Constituci贸n (Art. 241 Superior), dado que al concebirse desde la antiqu铆sima instituci贸n adjetiva de la competencia propia del derecho ritual, libra de tajo las previstas contra argumentaciones sobre su palmaria extralimitaci贸n.

Sin embargo, tal astucia no subsiste en la explicaci贸n metodol贸gica y operativa del juicio de sustituci贸n, debido a que es en sus pasos donde se coloca de manifiesto la real pr谩ctica de un control material de constitucionalidad. As铆 se observa del recorrido que dicha doctrina plantea, en el entendido que luego de precisar el Elemento esencial definitorio presuntamente suplantado por la reforma, desde amplios referentes normativos de la misma Carta que dan fe de su car谩cter identificador, y que este no se consuma en una 煤nica disposici贸n constitucional, se sigue un inocultable ejercicio comparativo in extenso sobre la compatibilidad de la enmienda pretendida con los Elementos esenciales definitorios de la Constituci贸n, 驴A partir de qu茅? De los mismos c谩nones constitucionales, luego si se efect煤a un parang贸n material entre la reforma y la norma superior vigente, con resultados vaticinados por la l贸gica como de f谩cil deducci贸n toda vez que el prop贸sito de un acto modificatorio es precisamente cambiar a su destinataria; pedirle congruencia ser铆a un verdadero ox铆moron constitucional1.

La otra dificultad estriba en un abuso a la regencia del 鈥淣uevo derecho鈥; si bien se acepta el innegable cambio de paradigma jur铆dico de tradici贸n positivista por una cultura neoconstitucionalista, la vigencia y vocaci贸n de permanencia en el tiempo de dicha escuela est谩 supeditada a la superaci贸n de un riesgo casi 铆nsito a ella: el subjetivismo interpretativo, por lo que se le acusa, no infundadamente, de hallar su 煤ltimo recurso en el gobierno de los sabios.

Retomando el punto anterior, la identificaci贸n de los llamados elementos esenciales definitorios comporta un acto de selecci贸n antojadiza por m谩s carga argumentativa que se exija, porque en donde no encuentre fundamentaci贸n, la crear谩. De igual modo que en la teorizaci贸n de la esfera de lo indecidible, se est谩 en mora de explicar objetivamente, sin apelar a principios y valores, quien realiza tal disgregaci贸n, as铆 acontece en este caso del juicio de sustituci贸n.

Resulta llamativo que se haga una interpretaci贸n amplia del Art. 240 Superior para fundamentar la doctrina del juicio de sustituci贸n hasta cobijar el aspecto de competencia que, sin embargo, es efectuado desde un cotejo material. M谩s a煤n cuando no se trata de un caso complejo o de contradicci贸n de textos superiores. Teniendo que la disposici贸n es clara, se deber铆a aplicar el principio seg煤n el cual donde no distingue el legislador [Constituyente] no le es dado al interprete [Corte Constitucional] hacerlo.

Posici贸n de alcance restrictivo de supervisi贸n sobre actos reformatorios que en sus inicios hab铆a recogido la jurisprudencia constitucional en providencia C-543 de 1998 (M.P. Carlos Gaviria D铆az) y que no obstante, fue variada posteriormente; agudizando las criticas sobre la heterogeneidad de la pr谩ctica constitucional. Adem谩s de llamativo, adquiere tintes ir贸nicos tales excesos de activismo constitucional, pues so pretexto de la defensa del poder constituyente primario, adultera lo por 茅l estatuido.

Todo ello, patentiza un riesgo cierto y grave sobre la democracia mientras se contin煤en ideando instituciones jur铆dicas que restrinjan la deliberaci贸n p煤blica sin provenir de esta, y para la justicia constitucional misma, en el sentido que excita las pasiones ciudadanas a niveles altos que seguramente generar谩n conductas reactivas hacia su desmontaje con ocasi贸n a un actuar propio, ya no de referee sino de jugador en las interacciones del debate pol铆tico.

Citas

1 Expresi贸n De Ignacio Villaverde Men茅ndez en: El Control de Constitucionalidad de las Reformas Constitucionales: 驴Un ox铆moron constitucional? Comentario al ATC 9/2012. Teor铆a y Realidad Constitucional (30), 483-498.

#YoEscriboYoLeoDerecho

* Abogado de la Universidad de la Costa. Especialista en Derecho Constitucional de la Universidad del Norte. @SulbaranHM

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04 May, 20

COVID19: El gobierno ante la crisis

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Jos茅 Gregorio Hern谩ndez Galindo*

La calamidad p煤blica generada en el mundo entero por la irrupci贸n y expansi贸n del denominado coronavirus o COVID19, calificado por la Organizaci贸n Mundial de la Salud como pandemia -que al momento de escribir estas l铆neas se extiende peligrosamente y frente al cual los gobernantes de distintos pa铆ses reaccionaron demasiado tarde, con medidas improvisadas que no pudieron contener su propagaci贸n, ni el aumento exponencial de los contagios y las muertes de miles de personas- condujo en Colombia a la declaraci贸n del Estado de Emergencia Econ贸mica, Social y Ecol贸gica por parte del Presidente de la Rep煤blica Iv谩n Duque (Decreto 417 del 17 de marzo de 2020), y a la adopci贸n de numerosas medidas mediante decretos legislativos.

Lo cierto es que nuestro gobierno tambi茅n reaccion贸 tarde, y, por ejemplo, dej贸 pasar demasiado tiempo para cerrar la frontera a茅rea, de manera que, desde Europa y por el aeropuerto Eldorado, importamos la mayor parte del virus. Y pocos d铆as antes de la disposici贸n presidencial sobre cuarentena preventiva obligatoria en todo el territorio, la Ministra del Interior consideraba innecesario e inconveniente el toque de queda y la protecci贸n de municipios a los cuales 鈥渘i siquiera ha llegado el virus鈥.

Ahora bien, la decisi贸n pol铆tica tomada por el Jefe del Estado en el sentido de asumir las superiores facultades propias de dicho estado de excepci贸n, era la indicada. Quiz谩 nunca antes se hab铆a justificado de manera tan ostensible. Por lo cual se espera que, lejos del formalismo probatorio, la Corte Constitucional entienda que nos encontramos ante un acontecimiento p煤blico y notorio de enorme gravedad, que no necesita demostraci贸n. Y declare la constitucionalidad del Decreto 417/20.

Probablemente 鈥搚 esto lo deber铆an tener en cuenta en la Casa de Nari帽o-, la Corte, al revisar de oficio los decretos legislativos, habr谩 de reiterar su consolidada jurisprudencia sobre el car谩cter extraordinario, estricto y delimitado de la figura, que no convierte al Ejecutivo en titular de poderes omn铆modos, ni lo habilita para reformar todo el sistema jur铆dico en vigor, ni para invadir la 贸rbita propia de otros 贸rganos del poder p煤blico, sino 煤nicamente para enfrentar 鈥搈ediante la expedici贸n de decretos dotados de fuerza legislativa- el da帽o y los peligros que implica la pandemia y para evitar que proliferen en nuestro territorio sus mort铆feras consecuencias.

En virtud de esa naturaleza excepcional del Estado de Emergencia, de conformidad con el art铆culo 215 de la Constituci贸n 鈥揹esarrollado por la Ley Estatutaria 137 de 1994- los decretos con fuerza de ley que, en uso de la misma, dicte el Gobierno, deben estar destinados 鈥渆xclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensi贸n de sus efectos鈥 y 鈥渄eber谩n referirse a materias que tengan relaci贸n directa y espec铆fica con el estado de emergencia鈥. Es decir, como lo ha subrayado varias veces la jurisprudencia, tales decretos deben tener relaci贸n directa, exclusiva y espec铆fica con las razones invocadas por el Gobierno en el decreto declaratorio, lo que se conoce como requisitos de conexidad y finalidad. Y deben ser respetados los derechos sociales de los trabajadores.

Por eso, el Presidente y sus ministros y asesores deben evitar la adopci贸n de medidas que no guardan esa triple relaci贸n 鈥揹irecta, exclusiva y espec铆fica- con la situaci贸n expuesta al asumir las facultades excepcionales, toda vez que, con ello, adem谩s de generar confusi贸n y divisiones innecesarias en momentos en que todos los colombianos debemos unirnos contra la amenaza, pueden llevar a la Corte a dictar sentencias de inconstitucionalidad, que no convienen a la seguridad jur铆dica ni al liderazgo gubernamental que la comunidad necesita.

En esta coyuntura, el Gobierno debe hacer uso de las atribuciones extraordinarias propias del Estado de Emergencia, no para favorecer a sectores como el financiero, ni a las grandes empresas, ni para reestructurar organismos, ni para solucionar problemas end茅micos del sistema econ贸mico, sino que se debe ocupar y dise帽ar, en consecuencia, mecanismos y normas de aplicaci贸n urgente, dirigidos de manera expresa y prevalente a proteger a la poblaci贸n, a impedir la propagaci贸n del virus, a fortalecer el sistema de salud, a brindar apoyo y elementos suficientes, aptos y seguros a los m茅dicos y al personal de sanidad, a establecer precios m谩ximos y control eficiente contra los abusos de distribuidores en materia de medicamentos y productos de primera necesidad durante la cuarentena. A proteger a los sectores informales en situaci贸n calamitosa. Y a evitar que las circunstancias y necesidades generadas por la pandemia sean aprovechadas por los corruptos.

Es eso, ante todo, lo que debe preocupar al gobernante, y para eso la propia Constituci贸n le exige concentrarse en el problema central y de fondo. La situaci贸n no est谩 para intervenir en la pol铆tica interna de Venezuela, ni para apoyar una invasi贸n norteamericana a su territorio, menos todav铆a permitiendo el tr谩nsito de tropas extranjeras por el nuestro y sin autorizaci贸n del Senado.

Tampoco es el momento de dictar normas orientadas a fortalecer el sistema financiero, ni de modificar las competencias y funciones de las comisar铆as de familia, ni de disminuir el porcentaje de programaci贸n nacional en los canales de televisi贸n, ni de afectar a quienes est谩n por pensionarse, permitiendo la no cotizaci贸n transitoria durante varios meses, pero sin el reconocimiento expl铆cito, a favor de los trabajadores 鈥搎ue no son los causantes de la crisis-, de las semanas correspondientes.

#YoEscriboYoLeoDerecho

* Abogado. Catedr谩tico universitario, ex presidente de la Corte Constitucional, actual Director de LA VOZ DEL DERECHO

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14 Apr, 20