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Excarcelación Masiva

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Juan Trujillo Cabrera*

Muchos afirman que el mundo jamás volverá a ser el mismo después de ésta pandemia planetaria. Ya estamos viendo un cambio drástico de estilo de vida, forzado por el brote de una cepa, que ha obligado a la población a recluirse en casa. Quizás tengan razón y sea el fin del mundo tal como lo conocemos, para dar comienzo a uno nuevo. Y tal vez, por donde debería empezar el cambio, es por abolir el encarcelamiento de seres humanos.

No es descabellado pensar en la estrategia de control Problema-Reacción-Solución. En un abrir y cerrar de ojos la especie humana se sumergió en el problema de la extinción, provocado por una repentina pandemia mutante. La reacción del público no se ha hecho esperar. Nos hemos llenado de pánico y le hemos exigido a los gobiernos que actúen de inmediato. Ya en la tercera fase, las autoridades están recogiendo el clamor por ofrecer la solución al problema.

Nos encontramos en el comienzo de la etapa 3, cuya primera solución es aislarnos en casa y aceptar con gusto un “estado de sitio mundial”. Y en efecto, lo aceptamos sin objeción, pues la sola cercanía física con el infectado, es vehículo de transmisión viral. Pasaríamos por verdaderos canallas –y hasta por criminales- de no aceptar el confinamiento en casa y por no suplicar que nos implanten la sofisticada vacuna que algún día llegará.

El pánico aceleró que traslademos nuestras vidas a las cámaras, las universidades a las video clases, los trabajos a las tele-conferencias y las relaciones humanas a los ciber contactos. Y con ello estamos presenciando el nacimiento del ´Homo videns´, para el cual la tele-imagen cobra mayor valor que lo tangible.

Se termina la resistencia a proteger nuestra intimidad, pues aceptamos sin discusión la invasión de la vida privada en el corazón de nuestros hogares, el reconocimiento biométrico sin oppsición alguna, la hiper-vigilancia en su esplendor, la mutación de la moneda al dinero digital y la vida social al mundo virtual.

Michel Foucault intuyó que nuestra vieja sociedad disciplinaria se encontraba en el ocaso. Según Foucault, el culto a las instituciones de encierro, como la universidad, la cárcel, el hospital y el asilo, estaba llegando a su fin.

Deleuze también alcanzó a decir, que todos los centros de encierro atravesaban una crisis y que las autoridades sabían que en cierto plazo estas se acabarían. Solo se trataba de cuestión de tiempo para que se instalaran las nuevas fuerzas de control, las tecnológicas.

Y en ese puente por el que transitamos, del mundo sólido de las instituciones de encierro al mundo líquido de la vigilancia invisible; sin duda estamos más cerca del punto de llegada que del que partimos. Nos hemos alineando con el derrumbamiento de las viejas estructuras, por lo que hoy, a muchos nos choca que algunos sigan clamando cárcel, en una sociedad capitalista agotada de sí misma.

Lo más preocupante, es que con pandemias o sin ellas, nuestro país se encuentra desde hace décadas en un estado de cosas inconstitucional en materia carcelaria, por el hacinamiento y las precarias condiciones sanitarias, higiénicas y de seguridad.

Si reconocemos que nuestra sociedad disciplinaria es un fracaso, que no pudo cumplir siquiera con el deber de garantizar la higiene y salud de los reclusos; entonces debemos tomar decisiones rápidas para evitar una mortandad sin precedentes, con la propagación de la pandemia en los centros penitenciarios.

Si la agenda geo-política y la fuerza incontenible de la historia, nos obligan a readaptarnos a un nuevo orden, con un omnipoder que nos vigila en nuestras alcobas, con tecnología y la mentada inteligencia artificial; entonces que éste virus sirva para derribar de una vez por todas los muros de la vejación en la que se encuentran miles de personas en cárceles del país.

Exijamos el fin del infame panóptico y replanteemos el derecho a la libertad y sus límites, en un Estado hiper-vigilante que facilite urgentemente la excarcelación masiva.

#ExcarcelacionMasiva

*Abogado Penalista de la Universidad Externado de Colombia.

LLM de la Universidad de Osnabrück (Alemania), Especializado en Derecho Procesal Penal e Investigador asociado al Instituto Max Plack (Freiburg, Alemania).

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22 Mar, 20

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Revista Derecho, debates & personas*

En aras de contribuir en la difusión de material de estudio, estaremos recibiendo artículos y compartiendo para lectura libre a través de nuestro sitio web: http://revistaderecho.com.co y a su vez, en nuestras redes sociales, Requisitos:

- Nombre del autor y breve resúmen de su trayectoria y estudios (Si hay lugar a ello). - Formato: Word - Letra: Time New Roman 12 - Interlineado: sencillo - Describir: Título y área del derecho - Tener en cuenta: Los requisitos mínimos para la elaboración de un texto: Estilo, ortografía, notas bibliográficas, citas, no transcribir textos de referencia muy largos.

- Extensión: Mínimo página y media, con los requisitos anteriormente descritos.

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21 Mar, 20

En Defensa De Macondo

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Por: Diana Carolina Beltrán
@CeidDiana

Coincidiendo con el aniversario número 50 de la magnífica obra de Gabriel Garcia Márquez, Cien Años de Soledad, Macondo sigue siendo la metáfora constante a la cual nos referimos cada vez que como sociedad nos enfrentamos a un nuevo caso de ilegalidad. Sí, casi con orgullo lo llamamos Macondo, decimos y escribimos “esto solo pasa en “Macondo””, cuando queremos señalar un caso de ilicitud tal, que raya con lo absurdo.

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23 Jul, 19

¿Por qué la emergencia carcelaria es un saludo a la bandera? Acerca de la ineficacia de las políticas gubernamentales para afrontar la crisis carcelaria

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José Manuel Díaz Soto*

Que 23 reclusos hayan perdido la vida en un centro de reclusión de la capital del país, ubicado a pocas cuadras de la principal sede de la Fiscalía General de la Nación, debería ser suficiente para motivar un serio debate acerca del sistema penitenciario nacional. Infortunadamente, la opinión pública, consternada por el avance de la pandemia, se limitó a respirar tranquila con la noticia de que ningún reo escapó, sin prestar mayor atención al elevado número de muertos, de heridos -más de 80- o al sufrimiento de las familias de los privados de la libertad.

La respuesta del gobierno consistió en el decreto de la emergencia penitenciaria, medida de carácter administrativo que, mucho me temo, en nada va contribuir a mejorar las condiciones de vida de los más de 124.000 colombianos recluidos en las cárceles y penitenciaria administradas por el Inpec. Al respecto, conviene recordar que la emergencia penitenciaria no es una medida novedosa, por el contrario, hace apenas 4 años fue también decretada, cuando el cambio de los operadores del sistema de salud condujo a que la inmensa mayoría de los centros de reclusión permanecieran durante meses sin ningún tipo de atención médica. Como en 2016, todo indica que los efectos de la emergencia carcelaria serán, por mucho, modestos, por la muy sencilla razón que la susodicha emergencia no faculta a las autoridades penitenciarias a adoptar las medidas que amerita la gravedad de la crisis penitenciaria.

En efecto, la emergencia penitenciaria no es un más que un nombre rimbombante con el cual se designa la facultad que tiene el Director del Inpec, previa autorización del Consejo Directivo de la entidad, para realizar traslados de sindicados, quienes usualmente deben estar recluidos en el lugar donde se desarrolla su proceso, autorizar el ingreso de los miembros de la fuerza pública al interior de los centros de reclusión, remover o trasladar a funcionarios del Instituto involucrados en los hechos que motivan el decreto de la emergencia -recuérdese el paro protagonizado por los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia hace un par de años-, y solicitar el apoyo de entidades nacionales y territoriales para atender situaciones de calamidad al interior de las cárceles y penitenciarias. Adicionalmente, y de manera excepcional, durante la vigencia del estado de emergencia penitenciaria se faculta al Director del Instituto para realizar traslados presupuestales y contratar directamente los bienes y obras que requiera para conjurar la emergencia; facultad que también se concede al Director de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios.

La falta de idoneidad de estas medidas para paliar la crisis penitenciaria salta a la vista para cualquier persona que tenga un mínimo conocimiento de la dinámica del sistema penitenciario. La causa eficiente de la crisis es el hacinamiento, motivado por una política criminal expansiva y extremadamente punitivista, así como por la ralentización de la construcción y adecuación de nuevos cupos en las cárceles y penitenciarias durante la última década. En palabras más sencillas: la vida e integridad de los colombianos recluidos en las cárceles del país está en permanente riesgo porque no cabe un preso más en nuestros centros de reclusión, y ello obedece, por una parte, a que el Gobierno Nacional, el Congreso de la República y los Jueces penales, incluidos los de ejecución de penas, han hecho un uso excesivo de la cárcel como herramienta de política criminal y, por otra, a que el programa de construcción y adecuación de nuevos cupos carcelarios ha mostrado escasos resultados en los últimos 10 años.

En lo que respecta al hacinamiento, lo primero que debe destacarse es que el porcentaje global de hacinamiento, que ubica la sobrepoblación carcelaria entre un 52 y 53%, obedece a una metodología errada que oculta más de lo que revela. En efecto, el Inpec toma los porcentajes de hacinamiento de cada cárcel y los divide por el total de establecimientos, como si los reclusos de Riohacha, que padecen niveles de hacinamiento del 360%, pudieran emplear el espacio de las pocas cárceles en las que no se registra sobrepoblación.

Más grave aún, conforme al último boletín estadístico del Inpec, correspondiente al mes de enero de 20201, 87 de los 114 establecimientos de reclusión registran niveles de hacinamiento superiores al 50%, es más, varias de las cárceles con mayor capacidad sufren niveles de sobreocupación que superan el 100%. Así, por ejemplo, la Cárcel Villahermosa, de la ciudad de Cali, reporta un hacinamiento del 192%, la Cárcel Bellavista, en Medellín, del 143%, La Modelo, en Bogotá, del 61% y La Picota del 79,5%.

Si este panorama no fuera lo suficientemente preocupante, la Corte Constitucional, en sentencia T-762 de 2015, en la que ratificó el estado de cosas inconstitucionales en las cárceles y penitenciarias del país, advirtió deficiencias graves en la metodología para establecer la capacidad de los centros de reclusión y ordenó que se adelantara una evaluación objetiva de la real capacidad de las cárceles y penitenciarias conforme a los mínimos internacionales de protección de derechos humanos; ejercicio que el Gobierno Nacional, inexplicablemente, aún no ha adelantado. Sin embargo, existen suficientes razones para afirmar que la capacidad reportada de los centros de reclusión está muy sobrevalorada, lo que supone que el hacinamiento carcelario es mucho mayor al informado. Así, por ejemplo, la capacidad reportada de la cárcel de Riohacha es de 100 personas, si se considera que, conforme a estándares mínimos adoptados por la Corte Constitucional, cada recluso debería contar con un espacio de alojamiento no inferior a 3,4 m2, el área de alojamiento de esta cárcel debería tener, cuando menos, 340 m2, pero las zonas de alojamiento en este centro de reclusión no superan los 120 m2, es más, informes de la Defensoría del Pueblo reportan que en este establecimiento carcelario los reclusos cuentan con 60cm2 para dormir2, si esto es así, el hacimiento en la única cárcel del Departamento de la Guajira no sería del 360%, como lo registra la estadística oficial, sino de más del 1000%.

Ahora bien, en cuanto la ralentización del proceso de construcción de nuevos cupos carcelarios, los datos del Inpec, desde junio de 1998, momento en que se declaró el primer estado de cosas inconstitucionales en las cárceles, hasta junio de 2019, revelan que la capacidad del sistema penitenciario creció en un 143%, pasando de 33.090 cupos, en el año 1998, a 80.236 en junio de 2019. Sin embargo, la población privada de la libertad creció en un 243% en el mismo período, aumentado de 49.816 a 122.004 personas recluidas. El análisis del incremento de cupos del sistema penitenciario y carcelario permite advertir que, de los 47.227 cupos creados durante el período señalado, el 85,6% fue construido entre los años 1998 hasta 2011, momento desde el cual se advierte un rezago de la capacidad del sistema penitenciario y carcelario para generar cupos nuevos; hasta el punto que durante los últimos 7 años apenas se habilitó el 14,3% de los cupos creados en los últimos 20 años.

No puede pasarse por alto que la construcción de nuevos cupos carcelarios ha disminuido sustancialmente desde que esta función fue delegada Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios, entidad creada en 2011 con el propósito, paradójicamente, de incrementar la capacidad del Estado para mantener y ampliar la infraestructura carcelaria.

Ante este panorama, resulta evidente que la única forma de garantizar la vida e integridad de la población privada de la libertad es sustituyendo, de forma masiva, aunque plenamente razonada, la pena de prisión en establecimiento penitenciario a la que están sometidos miles de compatriotas por la también drástica pena de prisión domiciliaria; cuando menos hasta que aumente la capacidad real de los centros de reclusión. Infortunadamente, el régimen jurídico penal vigente, fruto del populismo punitivo, impide que se adopte tal medida, pero nada es óbice para que el Presidente de la República, amparado en las facultades legislativas que le confiere la Constitución Política durante el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, adopte esta decisión.

En conclusión, hoy, como nunca antes, el Presidente de la República tiene en sus manos la posibilidad de adoptar medidas eficientes para disminuir la crisis del sistema penitenciario y garantizar la vida de los privados de la libertad. Si el Gobierno Nacional no actúa inmediatamente y, por el contrario, continúa limitándose a adoptar medidas ineficaces como la emergencia carcelaria, mucho me temo que las cárceles serán el escenario en el que la pandemia golpeará con mayor furia en nuestro país.

P.D. Para el momento en que termino de escribir estas líneas, los medios de comunicación anuncian que el Presidente se dispone a adoptar un decreto legislativo en el que establece nuevas causales de prisión o detención domiciliaria que deberán ser decretadas por los jueces penales que ejercen funciones de control de garantías y de ejecución de penas; medida con la que se espera la excarcelación de alrededor de 15.000 reclusos. Celebramos esta decisión, pero ¿no sería mejor que directamente las autoridades penitenciarias concedieran la prisión o detención domiciliaria? Infortunadamente, la precaria infraestructura carcelaria y la dificultad de coordinar la labor de jueces y abogados hará sumamente difícil que se concedan con celeridad estos subrogados penales, lo que puede restar todo efecto útil a la medida. Si el Presidente de la República puede crear delitos con ocasión de un estado de excepción, arrogándose facultades que, en condiciones normales, son sólo del legislador, no hay razón jurídica para que no haga lo propio con el otorgamiento de la prisión domiciliaria; en especial si se considera que lo que está en juego es la vida de miles de colombianos.

Citas

1 El Informe puede ser consultado en el link: http://www.inpec.gov.co/web/guest/estadisticas Consultado por última vez el 24 de marzo de 2020.

2 Defensoría del Pueblo. Crisis Humanitaria en La Guajira 2014. Acción Integral de la Defensoría del Pueblo en el departamento. Bogotá, Defensoría del Pueblo, 2014.

#YoEscriboYoLeoDerecho

*Abogado de la Universidad Externado de Colombia.

Magíster en Derecho Penal y Criminología de la Universidad Externado de Colombia. Magíster en Derecho Internacional de la Universidad de los Andes. Se ha desempeñado como Defensor Delegado para la Política Criminal y Penitenciaria y asesor de la Dirección de Política Criminal del Ministerio de Justicia y del Derecho en materia penitenciaria. Actualmente labora como docente del Departamento de Derecho Penal y Criminología de la Universidad Externado de Colombia, abogado litigante y consultor. E-mail: This email address is being protected from spambots. You need JavaScript enabled to view it.

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25 Mar, 20

¿Qué Tipo De Política Criminal?

posted in Artículos de Opinión by Super User

Por: Diego Araque*

 
Con ocasión de la reciente conmemoración de los 25 años de la Fiscalía General de la Nación, el señor Fiscal General, en su respectiva intervención, expresamente cuestionó algunas normas y ciertos proyectos de ley que cursan trámite y que están relacionados con la política criminal del Estado colombiano. Claramente inconforme con las más recientes reformas, vehementemente se opuso a lo que según él es la “perversidad del garantismo” en nuestro contexto nacional. Textualmente señaló: “El garantismo ha adquirido un carácter superlativo a partir de la teoría de Ferrajoli, que dejando de lado las victimas, fórmula una teoría ‘del lado de los sujetos más débiles para exigir la racionalización del sistema represor del Estado’. Esa hipérbole del garantismo es lo que está inspirando las últimas reformas legales en Colombia, enviando un mensaje a la sociedad equívoco. Los delincuentes deben entender que por encima de sus garantías están los de la sociedad”.

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23 Jul, 19

Aplicación De La Costumbre Mercantil En Los Contratos De Cooperación Empresarial

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Por: Luisa Jiménez M.
Abogada Consultora
Integra Gestión Legal empresarial
Universidad del Rosario

La costumbre mercantil, entendida como aquella fuente subsidiaria del derecho, en la cual los comerciantes realizan conductas uniformes, reiteradas y públicas, en una determinada área geográfica1, es una herramienta de interpretación para jueces y árbitros. A través de la costumbre mercantil, se puede esclarecer el sentido de las palabras técnicas del comercio e interpretar las estipulaciones contractuales de los comerciantes, de conformidad con el Código de Comercio.

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23 Jul, 19

Érase Una Vez La Soberanía

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Autora: Mónica Andrea Avella Herrera

Master 1 en Derecho Internacional de la Universidad Paris 1, Panthéon Sorbonne.
Abogada de la Universidad del Rosario
Miembro del CEID

“La soberanía consiste en potestad absoluta, es decir perfecta y entera de todo punto; y por consiguiente no tiene grado de superioridad, pues el que tiene superior no puede ser supremo y soberano1”

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24 Jul, 19

El Derecho Preventivo Para La Eficacia Del Derecho Del Consumo En Materia De Publicidad Digital

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El derecho preventivo es el deber ser jurídico. EL AUTOR

En este escrito concreto se presentan algunos fundamentos personales sobre la forma en que el derecho preventivo permite el aseguramiento del cumplimiento de las normas del régimen publicitario (general) de las relaciones de consumo, permitiendo su eficacia formal y material. Cabe anotar que las relaciones de consumo son aquellas en las que un extremo es una empresa y el otro un consumidor. Esto delimita el campo de aplicación del derecho del consumo.

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23 Jul, 19

El Aumento De La Eficacia De Los Derechos Del Consumidor Frente A La Publicidad En El Comercio Electrónico

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Por: Camilo Alfonso Escobar Mora Ph.D.

En este escrito se afirma que la publicidad a la medida del consumidor aumenta el nivel de eficacia de sus derechos y crea un esquema de logro colectivo (donde gana la empresa al fidelizar más clientes, el consumidor al estar protegido y gozar de sus derechos y el Estado en general al cumplirse con el orden público establecido para este tema), dando así un ambiente de armonía de derechos y deberes que se obtiene por medio del derecho preventivo -es decir, la generación de validez permanente, con el consecuente aumento de la eficacia jurídica-.

Los numerales 12 y 13 del artículo 5 de la Ley 1480 de 2011 (estatuto del consumidor, Colombia) otorgan las siguientes definiciones, respectivamente: “Publicidad: Toda forma y contenido de comunicación que tenga como finalidad influir en las decisiones de consumo; Publicidad engañosa: Aquella cuyo mensaje no corresponda a la realidad o sea insuficiente, de manera que induzca o pueda inducir a error, engaño o confusión”. A su vez, el artículo 29 consagra: “Las condiciones objetivas y específicas anunciadas en la publicidad obligan al anunciante, en los términos de dicha publicidad”. En complemento, en el artículo 30 se establece: “Está prohibida la publicidad engañosa. El anunciante será responsable de los perjuicios que cause la publicidad engañosa”. Finalmente, en el artículo 61 se indican diversas sanciones (administrativas) que se pueden imponer por la violación de las normas de protección al consumidor.

Con este panorama, las empresas tienen que desarrollar mecanismos eficaces para asegurar que su publicidad sea válida para los consumidores. El concepto generalizado sobre dicha validez es que la publicidad no sea engañosa. Sin embargo, más que esto se debe generar una publicidad que cumpla -con adecuada capacidad comunicativa- los criterios informativos, de forma y fondo, que contemplen las normas generales y especiales que sean aplicables en cada caso (por ejemplo, si se trata de una publicidad de productos de salud se tiene que cumplir con las disposiciones del INVIMA y demás entidades de este sector, además de las pautas ordinarias establecidas en el estatuto del consumidor y en las premisas generales de diligencia empresarial consagradas en el Código de Comercio y el Código Civil).

Es decir que lo determinante es que el modelo de fundamentación jurídica (detección, sistematización, conceptualización, interpretación, argumentación, instrumentalización y aplicación de las normas vinculantes) de la publicidad sea idóneo. Modelo que se materializa en el mensaje que se le emite al consumidor. Este aspecto que se mide según el nivel de armonía que el mensaje genere entre los derechos y deberes que sean aplicables en cada situación (por mandato de fuentes de orden público o por actos de las partes) a la empresa y a sus grupos de interés (consumidores, trabajadores, aliados, proveedores, comunidad de impacto, etc.). Dicha armonía se verifica según la eficacia de todos los derechos y deberes presentes en el caso concreto.

En este punto se pone de relieve la complejidad que existe en la determinación de la validez jurídica de la publicidad. Wittgenstein señala en su obra “Sobre la Certeza” (pág. 12c, editorial Gedisa, reimpresión del año 2015): “Con la verdad de mis enunciados se prueba que comprendo esos enunciados. Es decir: si hago cierta clase de enunciados falsos no está claro que los comprenda. Lo que ha de ser considerado como prueba suficiente de un enunciado pertenece a la lógica. Pertenece a la descripción del juego del lenguaje. La verdad de algunas proposiciones empíricas pertenece a nuestro sistema de referencia”.

Con esto se da paso a una visión de empatía en la publicidad, se trata de pensar para el consumidor -y no por el consumidor-. La empresa no puede argumentar que su publicidad es válida -más que verdadera- porque subjetivamente lo considere así -o porque se base en un concepto sumamente abstracto de consumidor promedio-. Todo dependerá de la capacidad comunicativa y del acuerdo del lenguaje objetivo que la publicidad establezca con el consumidor, permitiendo de este modo un mayor grado de seguridad jurídica en este campo. Por ello, es determinante establecer los múltiples subsistemas de perfiles de consumidores que recepcionarán el mensaje en cada caso (desde lo más abstracto, como son las edades, los dispositivos que usan, el nivel de alfabetización digital, el idioma que maneja, las preferencias comerciales, la clase de género -hombre o mujer-, el lugar de ubicación, el presupuesto, etc-, hasta lo más concreto, como es obtener la información de la necesidad específica que tiene un consumidor en particular). Claro está, el consumidor tiene el deber de colaborar otorgando datos completos y veraces para que este perfilamiento sea idóneo. No obstante, es la empresa la que debe establecer que tipos de datos recolecta y para qué tratamientos y finalidades lo hará, aquí se trata de una responsabilidad y diligencia directa de la compañía -si no recolecta datos para el perfilamiento de los receptores, los consumidores, previo a la emisión del mensaje deberá responder por un incremento injustificado del nivel de riesgo permitido sobre la publicidad, dado que aumentan las posibilidades de ambigüedad o vaguedad en la interpretación del mensaje, generando un mayor grado de responsabilidad para la empresa-.

En este punto cobra relevancia la publicidad a la medida en el comercio electrónico. Para generar un sistema comunicativo válido es necesario tener claridad sobre los aspectos que rigen la validez del mensaje que se le proyectará al consumidor así como sobre el perfil específico de éste sujeto. De ese modo, la empresa contará con mayores elementos de juicio y aumentará las premisas objetivas para la generación y comunicación de su publicidad. Ahora, se puede considerar que el perfilamiento de un consumidor trae como consecuencia inmediata la vulneración de su derecho a la intimidad en el sentido en que se conocerá su información personal privada o semiprivada.

Vale indicar que la validez de la publicidad a la medida depende de la validez en el tratamiento de los datos personales del consumidor. Por ende, desde su recolección hasta los demás tratamientos estratégicos que se realicen para emitirle una publicidad lo más personalizada posible -entre más precisa mejor- se deben respetar las premisas (condiciones) sine qua non que se consagran en las normas de protección de datos personales -tales como obtener la autorización previa, expresa e informada del titular de los datos para posteriormente estar facultado para realizar tratamientos sobre los mismos, la determinación proporcional del principio de necesidad para evitar recolectar datos que resulten excesivos e inoficiosos con la labor publicitaria directa, y el contar los adecuados niveles de seguridad de la información en los ambientes donde estén presentes o relacionados tales datos-, so pena de entrar en el campo de la ilegalidad.

Si todo esto se cumple se genera un esquema de logro colectivo (donde gana la empresa al fidelizar más clientes, el consumidor al estar protegido y el Estado en general al cumplirse con el orden público que se encuentra establecido en esta materia); ambiente de armonía de derechos y deberes que se obtiene por medio del derecho preventivo -es decir, generar validez en todo momento y, en consecuencia, eficacia jurídica-. Incluso, es posible que la publicidad a la medida sea un valor agregado de las empresas si comunica más allá de lo que establezcan los deberes básicos de información consagrados en las normas jurídicas que sean vinculantes (V. gr. una publicidad que incluso permita simular la experiencia de uso del producto en el perfil específico del consumidor que se encuentre interactuando con el sistema digital), aumentando aún más el nivel de validez de la publicidad y el grado de eficacia jurídica de los derechos del consumidor.

Las empresas deben innovar acerca de la forma de generar un cumplimento oportuno e integral de las normas jurídicas, las tecnologías de la información y las comunicaciones (TIC) son una interesante herramienta para lograrlo. Afirmación que tiene alta relevancia en los modelos de negocio del comercio electrónico, pues los medios digitales brindan múltiples soluciones para lograrlo. Se trata de una sinergia (armónica) entre el derecho y la tecnología. Esto se obtiene si se promueve una cultura de derecho preventivo en materia publicitaria -visión intrínseca-, sumado al diseño de idóneos esquemas de autorregulación para la planeación, creación, emisión y gestión de los mensajes -visión extrínseca-.

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23 Jul, 19

Perspectivas en materia laboral: Tiempos post-crisis

posted in Artículos de Opinión by Super User

Álvaro Johan Beltrán Jiménez*

Actualmente, hemos visto que el gobierno, en cabeza del Ministerio del Trabajo, ha puesto a disposición de la ciudadanía una serie de lineamientos, expresados en circulares como la 0021, la cual tiene como propósito establecer lineamientos a seguir por parte de empleadores y trabajadores del sector privado, con el fin de sobrellevar de la mejor manera la crisis. Sin embargo, lo anterior, mi propósito en las próximas líneas, no es otro que realizar un análisis de opinión generalizado entorno a qué creo le depara a Colombia y a sus regulaciones, en la evolución que tenga el modelo de trabajo, sugerencias en cuanto a posibles evoluciones de la manera en que se desarrolla el trabajo, entre otros.

Hoy por hoy Colombia en materia laboral enfrenta un reto crucial que debe asumir y sobrellevar de la mejor manera en cuanto a las relaciones laborales del nexo empleador-trabajador y lo que se configura como contrato laboral. Se trata entonces de una situación que llama a la puerta: solicitando modernización, ampliación e integración progresiva. Nuestra legislación cuenta con modalidades laborales que van desde manera presencial o tradicional, hasta modalidades que nacen de la aplicabilidad de herramientas informáticas, permitiendo el empleo de las personas desde la comodidad de su hogar. Ahora bien, la crisis del COVID-19 nos trae a colación numerosas preguntas en cuanto a qué perspectivas debe asumir Colombia en la manera en que se emplean a las personas y, como no, qué resulta más conveniente de ser regulado para, de modo apropiado, integrar y materializar mejores condiciones en la vida laboral.

Procedo entonces a realizar una serie de apreciaciones, siendo así:

1. La situación por causa del virus, crea espacios para la experimentación de modelos alternativos con relación al trabajo desde casa, teletrabajo o la flexibilización de ciertas mecánicas laborales. 2. Las relaciones laborales, particularmente, tienden a minimizarse en la medida en que la situación genere una nula demanda de ciertas personas para ejecutar algunas actividades. Es decir que, la implementación y aplicabilidad de tecnologías o procesos que automaticen el trabajo, crearán un nuevo “nicho” para la exploración sin la intervención humana. 3. Particularmente, en el ámbito del trabajo más profesionalizado, expertos en trabajos de carácter más práctico, científico y con enfoque manual o cuantificable, verán un incremento en la necesidad que de estos se demanden, dando así una mayor relevancia a este tipo de labores por sobre otras profesiones, cuyo ámbito de aplicación no resulta tan “necesario” en el momento. 4. Puede darse un rediseño de la manera en que operan las entidades estatales y, a su vez, modernización de las ramas, ministerios y otros organismos que pueden cumplir funciones en mayor o medida con la implementación de las tecnologías. 5. También, es posible una menor demanda de funcionarios en ciertos cargos, lo cual puede conducir a reducir la burocratización, y empezar por operar un sistema donde se tramite a la mayor brevedad con las necesidades de mayor importancia de la ciudadanía.

Viendo lo anterior, surgen unos nuevos retos para la exploración de dos cosas: 1) determinar qué importancia adquieren las nuevas tecnologías y si posiblemente releguen a las personas de ciertas labores; y, 2) la utilidad de ciertas profesiones frente a otras, o habilidades de mayor demanda. Esto es importante porque cuando hablamos en materia legal de las relaciones laborales, vemos entonces que puede surgir un nuevo estudio de lo que actualmente manejamos en nuestra legislación y podemos hacer exploración de todo esto.

Es importante hablar de lo que llamaremos a grandes rasgos “el nuevo jefe”, “el nuevo empleado” y “el nuevo trabajo”. En un país como Colombia, la aplicabilidad de estas nuevas prácticas, se traduce en desarrollo, dirán algunos, sin embargo, para nadie es un secreto que en nuestro país han surgido diversas polémicas por un permanente “conflicto” entre quienes apoyan la implementación de las nuevas tecnologías, en reemplazo de tecnologías que por su antigüedad o tradicionalidad se muestran “obsoletas”, de cara a los nuevos retos que se afrontan para los próximos años (véase, y para el caso puntual, la situación de la llegada de plataformas que modernizan el sistema de transporte público tipo taxi). Lo anterior nos conduce entonces a repensar la manera en que el trabajo se puede ver transformado gradualmente por los retos que plantean, tanto la crisis que se evidencia, como la aplicación de las tecnologías.

La crisis nos pone en una encrucijada bastante difícil en materia del Derecho laboral, aunque, particularmente para el legislador, quien, en un país como el nuestro, debe conducir su capacidad para emanar leyes, sin que terminen por afectar a la población más vulnerable del país (vemos entonces alarmantes cifras de desempleo e informalidad) o agravando la ya precaria situación. ¿Qué hacer frente a estos problemas? Esta crisis nos deja una lección más importante aún y es que nos conduce a estudiar más a fondo si verdaderamente, entidades del gobierno, han logrado su cometido de crear condiciones laborales accesorias para las personas, no dejando “rezagos” de población vulnerable que, traducidas en dígitos reales, son de terror.

La crisis expresa no solo lo que en un principio se plantea en este artículo en cuanto a la situación laboral de las personas, sino que también a su vez, hace visible una real y profunda falta de previsibilidad y nos ofrece ahora una visión amplia de la manera en que ha obrado el Estado colombiano frente a la compleja situación de las personas más vulnerables, para quienes, lamentablemente, no existe legislación alguna que valga en el terreno del trabajo no formalizado: para estos, no existen leyes que les ampare si ocurren situaciones como estas.

El “nuevo jefe” es la manera en que llamaremos al empleador que demanda la crisis pero que, seguramente, demandarán los tiempos posteriores a la crisis: se trata de un individuo que debe regirse, no solo por lo que exige la legislación, sino que también debe orientar sus esfuerzos por conducir a sus empleados a condiciones laborales donde el desgaste sea mucho menor, pero con rendimientos igual o mayormente óptimos. Su condición le debe orientar también a guiar un espíritu de aprovechamiento de los recursos humanos, esto es, de su personal, pero velando porque sus capacidades se mantengan de modo constante y satisfactorio aún en condiciones como las del teletrabajo o el trabajo desde casa. Es un nuevo jefe que se adapta a los tiempos posteriores donde el empleado puede desarrollar sus actividades sin la absoluta injerencia del empleador, pero ofreciendo, como ya se dijo, resultados. Debe encaminarse a la creación de puestos de trabajo que permitan la flexibilización de la labor y, a su vez, la integralidad del empleado en no una única tarea, sino en varias. Es el aprovechamiento del empleado, pero propendiéndole herramientas para su instrucción.

El “nuevo empleado” es aquel que conduce sus esfuerzos a trabajar misionalmente con su empresa mediante la consecución de objetivos, ofreciendo sus adecuadas capacidades y su adaptabilidad para las condiciones que se demanden a futuro: acoplándose en las tareas solicitadas y, como se dijo en el párrafo anterior, siendo un empleado integral para el desempeño de múltiples tareas.

En cuanto al “nuevo trabajo”, se habla ya de modalidades de trabajo conducidas a obtener los mayores resultados mediante el aprovechamiento que brindan las tecnologías y el hecho de permitirse la flexibilización de las labores, acondicionando los ambientes y, reitero, optimizando las habilidades de los empleados mediante las capacitaciones necesarias.

Todo este esquema o figuras que planteo en cuanto a un “nuevo jefe, nuevo empleado” y “nuevo trabajo”, no sirven de nada si no se aplican integralmente, pues son maneras de apreciar la realidad que deviene ahora de lo que acontece, porque, algo que se debe tener por seguro, es que los tiempos no serán quizá los mismos, según la óptica en que se aprecie, y que en el ámbito del Derecho laboral, de la legislación laboral, esta debe conducir a crear extensiones del trabajo que no solo propendan por estructurar el sistema laboral sino que, a su vez, debe conducir esfuerzos mayúsculos en la creación del empleo entorno a otras modalidades varias y, sabiendo explotar mejor las capacidades de las personas, pero no sin antes, ofrecerles las herramientas para el aprendizaje de las nuevas habilidades.

Por último, es importante también hablar, como dije al principio, de las relaciones laborales. En cuanto a las relaciones laborales (entendidas desde el punto de vista de empleador – trabajador), presentan diversas modificaciones en su tipo y modo de ser llevadas a cabo, legalmente hablando, es momento para que se ejecuten de modo integral reformas relacionadas a la extensión del trabajo. Es importante remitirnos a leyes como la 1221 de 2008, en donde se reflejan regulaciones con ocasión del teletrabajo, pero el objetivo fundamental, es que en materia de legislación, se briden alivios para los trabajadores y empleadores, con el objeto de que las relaciones laborales, se diversifiquen o estructuren en mayor medida a través de una no necesaria injerencia permanente, como podríamos hallar en el art. 22 y 23 del Código Sustantivo del Trabajo, de donde se puede decir que, en materia legal, no se puede permitir el detrimento de derechos fundamentales, pues podrían surgir “abusos”, crear o ceder libertades de las personas, para que, en su condición de empleados en la distancia, estén sometidos a un jefe que ahora se muestre “justificado “por la vía legal para decidir sobre las condiciones de sus empleados o los tiempos que estos dediquen a las actividades. Es una situación de diversidad de matices que, en consonancia con las entidades estatales, debe vigilar apropiadamente el modo y la reglamentación apropiada, la hoja de ruta que se ajuste mejor a estos modelos laborales.

Muchas gracias por su dedicada lectura.

#YoEscriboYoLeoDerecho

*Estudiante de II Semestre de Derecho – Universidad Cooperativa de Colombia.

Área de derecho laboral.

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22 Mar, 20