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Teoría de la imputación objetiva: Dos cuestiones ampliadas.

Teoría de la imputación objetiva: Dos cuestiones ampliadas.

posted in Artículos Penal by Super User

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Alejandro J. Rodríguez Morales*

§1. Introducción. Sobre las actuales sistemáticas penales de índole normativista

En el panorama contemporáneo de la dogmática penal puede observarse sin dificultad la presencia fuertemente marcada, particularmente en las contribuciones, por nombrar meros ejemplos, de autores alemanes, españoles, colombianos y argentinos, de una visión de índole normativista, en gran parte debida a la distancia, más en su fundamento que en algunas de sus consecuencias, que se produjo respecto del conocido sistema finalista en un cierto punto del desarrollo doctrinario, el cual tendría un destacable dominio aproximadamente hasta la década de los 70, especialmente en Alemania.

Por supuesto que ese deslinde, vinculado de una manera u otra al surgimiento del pensamiento normativista, se debe sobre todo a un desplazamiento o abandono de la noción de “estructuras lógico-objetivas” tan predicada por Hans WELZEL, considerado el máximo exponente del ya mencionado finalismo, así como de su concepto de acción, fundado sobre la idea de finalidad; pero se debe, también, a la necesidad de no atar la teoría del delito obligatoriamente a conceptos predeterminados por la “naturaleza de las cosas” o lo “ontológico” en cuanto tal, sino permitir más bien la búsqueda de soluciones que, aunque difieran de esa realidad, sean acordes al sistema normativo.

No obstante esto, debe tenerse especial precaución al analizar este cambio de perspectiva en la dogmática penal, en virtud de lo que se indica de seguidas. Históricamente, es de recordar que el sistema finalista de algún modo fue marcado e influido por las atrocidades que se llevaron a cabo en el pasmoso marco de la Segunda Guerra Mundial, especialmente con la mirada impávida, o verdaderamente cómplice, del Derecho penal, entendido como legislación, como jurisprudencia pero también como dogmática1. Tales hechos ignominiosos produjeron ciertamente un impacto en la forma de pensar del mundo entero, aunque más aún en la de los protagonistas o testigos de excepción de los mismos. Por eso no resulta extraño o increíble que el finalismo surgiera de la mano de un penalista precisamente alemán, a saber, WELZEL, como se indicó antes.

Entre otras cosas, lo que se procuraba era desligarse abiertamente de esa historia oscura llamada “Tercer Reich” o “Régimen Nazi”, por ello la norma per se no podía ser vista como algo suficiente con lo que conformarse, pues lo normativo tendría que encontrar como límite lo ontológico, la realidad o la naturaleza de las cosas, para evitar entonces que ésta fuese distorsionada por las normas, trayendo ello consigo el peligro, recién concretado en ese pasado reciente, de que el Derecho pudiera justificar la comisión de inadmisibles arbitrariedades contra los seres humanos, pues ello podría hacerse siempre que sus normas así lo permitieran (algo que, también en ese ambiente post-Segunda Guerra Mundial diera lugar a un resurgimiento del concepto de Derecho Natural, por ejemplo mediante RADBRUCH, o a la distinción entre un “Derecho injusto” y un “Derecho justo”, de la mano de LARENZ). De alguna manera, parece que lo normativo de pronto se había “satanizado”, al suponerse que era una especie de antónimo de la naturaleza humana, de la dignidad y, muy destacadamente, de la Justicia.

Se buscaba, así, que el Derecho encontrara límites efectivos y concretos, los que se veían entonces en esa idea de lo ontológico, algo que el plexo normativo no podía bajo ningún concepto, en consecuencia, desconocer, para de ese modo lograr un “anclaje” del mismo a la realidad, y que ésta no pudiera ser “nunca más” deformada como ocurrió durante el régimen nazi.

La oposición a lo normativo, en consecuencia, debía ser frontal y evidente, para que no hubiese lugar a dudas; el pasado reciente del nazismo era demasiado oscuro como para no manifestar un rechazo total a cualquier pensamiento u opinión que pudiera relacionarse a ese período que rápidamente se quería dejar atrás2. Esta sensación amarga del Holocausto, al fin y al cabo, jugó un papel relevante y de una forma u otra pasó a incidir en la relativa “objetividad” que se podría tener al abordar la problemática jurídico-penal.

Por ello tendría que transcurrir un lapso considerable hasta que los propios juristas alemanes se permitieran incorporar en su forma de hacer dogmática penal a lo normativo, lo cual se llevó a cabo especialmente por las importantes contribuciones en esa dirección de dos de los más reconocidos penalistas de la actualidad, a saber, ROXIN y JAKOBS, éste último, a la sazón, discípulo del propio WELZEL, de cuyo pensamiento, como puede intuirse de lo dicho hasta ahora, terminaría distanciándose.

En efecto, con la aparición de las sistemáticas normativistas (que empiezan a afianzarse desde la década de los ‘70), la dogmática penal comienza a preguntarse si realmente el Derecho penal debe estar atado o sujeto imperativamente a lo ontológico, a conceptos prefijados ineludibles, o si en cambio debe tenerse a sí mismo como referente, pudiendo apartarse por lo tanto de esa realidad o naturaleza de las cosas “predeterminada”. Por ello, se trataría de una supuesta confrontación entre dos extremos que se hallarían insertados en la interrogante señalada, es decir, ontologismo y normativismo, pareciendo que fuesen, a su vez, términos irreconciliables entre sí.

Desde este mismo momento debe desmentirse que lo sean; tanto así que en el “catálogo” de pensamientos sobre lo penal puede encontrarse una variopinta gama que va desde las sistemáticas más ontológicas pasando por las parcialmente ontológicas o normativas (predominando uno u otro elemento según los casos), hasta las más normativas o radicalmente normativas; con lo que no puede sostenerse que en realidad lo ontológico y lo normativo sean términos sin punto alguno de conciliación. De este modo, por ejemplo, en el caso de ROXIN podría hablarse de un normativismo moderado, mientras que en el caso de JAKOBS podría hablarse de un normativismo radical3.

Por supuesto que, de alguna forma, el “fantasma” del repudio al nazismo sigue rondando, al punto que, anecdóticamente (aunque se trata de una triste anécdota, cabe señalar), en un Congreso de Derecho Penal se acusó a JAKOBS de ser una especie de neonazi, acusación que aquí no se comparte de ninguna manera y que ciertamente va demasiado lejos, independientemente de las críticas que puedan formularse a determinadas ideas del referido autor, como es el caso respecto del denominado “Derecho penal del enemigo”4.

Ahora bien, más allá de las exageraciones, debe observarse que, como se dijo al iniciar estas reflexiones, ya hoy en día no es extraño que una mayoría de la doctrina penal incorpore efectivamente consideraciones normativistas en sus elaboraciones, y ello tampoco es, por su parte, algo rechazable ni inconveniente, como pudiera creerse desde una concepción excesivamente “conservadora” apegada a lo ontológico y a concepciones como el finalismo o, incluso, el causalismo, o a sistemas clásicos como el de CARRARA, que serían vistos como exentos de complejidades, las que supuestamente serían propias de las perspectivas normativistas contemporáneas, concretamente las de origen alemán.

En realidad, una perspectiva normativista es necesaria y compatible según como se le entienda con una visión humanista o garantista que privilegie ante todo el respeto por la persona humana y la dignidad que le es inherente, que reconozca, por ende, la necesidad de alcanzar soluciones correctas no sólo formalmente sino también materialmente, o dicho con otras palabras, que sean justas. Esto es cierto, todavía más si cabe la expresión, si se tiene en cuenta que la Constitución, que es una expresión precisamente normativa (de hecho, la más importante expresión normativa de un Estado), incorpora una serie de elementos axiológicos o valores superiores que persiguen dar una ineludible preponderancia al ser humano y su dignidad (lo que se evidencia, por nombrar el ejemplo más relevante, en la adopción de un modelo de Estado como lo es el Estado social y democrático de Derecho, tal y como se consagra en la mayoría de los países occidentales en la actualidad, entre ellos, claro está, también en el caso de Venezuela).

Dicha necesidad de procurar la obtención de resultados justos más allá de otras exigencias, es puesta de relieve con meridiana claridad por un exponente del normativismo contemporáneo como lo es ROXIN, quien en su conocido opúsculo sobre “Política criminal y sistema del Derecho penal”, del año 1970, se preguntaba: “¿Para qué sirve la solución de un problema jurídico que, a pesar de su hermosa claridad y uniformidad es, desde el punto de vista político-criminal erróneo?”5. Así, se gestaba la idea de que la perspectiva político-criminal (o, dicho en otras palabras, la orientación a las consecuencias o visión teleológica) debe ser tomada en cuenta y de ese modo permitir la inserción de aspectos normativos en la construcción de las teorías penales, puesto que lo ontológico por sí mismo en más de una ocasión se presenta como algo inadecuado para dar con soluciones materialmente correctas o justas en los casos concretos, donde lo normativo, en cambio, sí puede responder adecuadamente.

Por lo tanto, como se decía al comienzo de estas breves reflexiones, hoy en día la doctrina mayoritaria acude preferentemente al dato normativo (y de allí que se hable de normativismo penal), por lo que ello ha supuesto una gran revisión de los conceptos propios de la dogmática iuspenalista, concretamente de la denominada teoría del delito. Debido a esto se han verificado variaciones importantes en el entendimiento por parte de la ciencia penal de conceptos como la acción, la culpabilidad, la tipicidad, el error, la autoría y la participación, así como la tentativa, entre muchos otros aspectos que se han reformulado de una u otra manera tomando en consideración la relevancia de lo normativo.

No obstante el “triunfo” de lo normativo, es importante retomar la cuestión atinente a la supuesta contradicción irreconciliable entre lo ontológico y lo normativo, toda vez que aquí se considera que es plenamente viable y posible la conciliación entre tales visiones, de modo que no se trata, como pudiera mal interpretarse, de una exclusión de lo uno por lo otro. Im gegenteil! (¡por el contrario!), es preciso recurrir tanto a elementos ontológicos como normativos en aras de construir una sistemática penal acorde con las exigencias de una perspectiva garantista y humanista, en la que el Derecho penal se entienda como un conjunto de condiciones y requisitos que impiden el castigo arbitrario de un ser humano y que a la vez tutelan un conjunto de bienes jurídicos para conseguir la pacífica convivencia de las personas reunidas en sociedad. En efecto, si se quiere un sistema jurídico-penal que respete la dignidad de la persona humana y coloque a ésta en el lugar central, es ineludible tomar lo ontológico y lo normativo según se requiera para llevar a cabo esa tarea, y de allí que se hable también hoy en día de funcionalismo, en el sentido de utilizar todo aquello que sea “funcional” al sistema, orientado a las consecuencias, esto es, a la finalidad que se estima ha de realizar el Derecho penal. Esto, por su parte, pone de manifiesto que la sistemática penal no es, ni puede ser, como frecuentemente parece creerse, cerrada, sino que perfectamente puede ser abierta, sin que ello sea algo criticable o rechazable de por sí.

En todo caso, lo que sí puede exigirse es que la dogmática penal aporte criterios racionales sólidos (que no es lo mismo que cerrados o inamovibles), basados tanto en el dato ontológico como en el normativo, para dar respuesta de la mejor manera posible (o sea, más justa) a los conflictos sociales que se presentan en la realidad y que requieran de una respuesta penal (que no es ni debe ser, la única). Esos criterios, junto con el análisis de cada caso concreto, son los que permiten en definitiva dar el adecuado valor a la persona humana y respetar su dignidad, siendo esto lo más acorde con el ya referido modelo de Estado social y democrático de Derecho, que precisamente busca poner coto a la arbitrariedad, al abuso y a las extralimitaciones que pueden verificarse en el ejercicio de una potestad tan irrenunciable como peligrosa, como lo es la potestad punitiva.

§2. La aparición de la teoría de la imputación objetiva

Es, en consecuencia, en el marco del auge del normativismo y, de alguna manera, del distanciamiento (no absoluto, como se mostró antes) del ontologismo, que aparecería la denominada teoría de la imputación objetiva, en un primer momento para hacerse cargo de un específico problema como lo era la determinación de la responsabilidad penal de un individuo por la causación de un determinado resultado lesivo (por lo tanto, un problema relegado, en principio, únicamente a los delitos de resultado).

En efecto, como es bien sabido, la imputación objetiva surge como un medio para restringir la amplitud de la relación de causalidad que puede ser constatada entre una cierta acción y el resultado que es producto de ésta, vale decir, a manera de causa y efecto, en tanto desde el punto de vista netamente naturalístico u ontológico (dato de la realidad cruda), toda aquella acción sin la cual no se hubiera producido el resultado se define como causante del mismo, lo que conlleva que toda condición que permite la aparición del resultado necesariamente tiene que ser tratada como causa del mismo (esto es, teoría de la equivalencia de condiciones)6.

Mostrado en un ejemplo reiterado constantemente en los manuales de la materia así como en las monografías sobre la imputación objetiva: si el sobrino aconseja a su anciano tío millonario, del que es único heredero, a dar un paseo por el bosque con la esperanza, al haber una tormenta eléctrica, de que un rayo le caiga encima y le ocasione la muerte al anciano, como en efecto sucede, ello puede definirse ontológicamente como una causación de un resultado jurídicamente previsto como delictivo, por lo que podría decirse que el sobrino ha incurrido en una acción típica de homicidio. Con otro ejemplo más extremo, es causante de la muerte de una cierta persona, no sólo el homicida que de propia mano le ha matado, sino también la madre de ese homicida, pues haber dado a luz a tal sujeto supone una condición sin la cual no se hubiera producido el resultado (de nuevo, teoría de la equivalencia de condiciones; todas las condiciones son equivalentes, por lo que todas son causantes del resultado).

La inconveniencia para la Justicia de tal razonamiento ontológico es más que evidente, y nadie estaría seriamente dispuesto a encerrar en la cárcel al sobrino malicioso y menos aún a la madre del homicida, por lo cual lo relevante en estos casos, más que lo ontológico o naturalístico, es lo normativo, y especialmente lo político-criminal, a saber, la pregunta: ¿quiere el Derecho penal castigar a los referidos “causantes”? La respuesta, y en esto hasta la intuición y la lógica pueden ayudarnos, es negativa, ya que ello no se corresponde con la justicia que se persigue en estos casos concretos.

Es por eso que, en definitiva, la teoría de la imputación objetiva aparece para poner límites a la excesiva amplitud de la relación de causalidad propia de la teoría de la equivalencia de condiciones, que en todo caso es correcta, pero no suficiente.

Así, sería ROXIN el gran promotor de la exigencia de una imputación objetiva7, basada en lo normativo, como elemento de mayor importancia, al fin y al cabo, que la mera relación de causalidad a secas, a los fines de conocer si una persona ha incurrido o no en una conducta castigada penalmente, o técnicamente hablando, en una conducta que ha sido tipificada por el legislador.

De esta forma, es necesario subrayar que no toda producción de un resultado lesivo o de un daño es, por ese sólo hecho, también una conducta típica (en consecuencia, con relevancia jurídico-penal), puesto que diariamente se producen tales daños o resultados perjudiciales sin que pueda afirmarse que ello sea algo que haya querido evitar el legislador a través de los respectivos tipos penales contenidos en la ley; así, no son acciones típicas sino, en todo caso, infortunios, desgracias o ilícitos de naturaleza diversa a la penal (ilícitos administrativos, civiles, disciplinarios, entre otros).

Es así como de conformidad con la teoría de la imputación objetiva sólo puede considerarse configurado el hecho típico objetivamente descrito por la norma penal (por ende, tipicidad objetiva), si la conducta del individuo ha creado un peligro desaprobado jurídicamente para la realización del resultado y ese peligro se ha realizado en el hecho concreto causante del resultado8.

No obstante dicha definición, por decirlo de alguna manera, “tradicional”, se ancla a la exigencia de un resultado por lo que, como se decía líneas atrás, quedaría relegada a ella la exigencia de un juicio de imputación objetiva, lo que no se considera acertado en tanto en realidad es posible afirmar que el legislador penal busca evitar y sancionar, más que la aparición de resultados lesivos, los ataques a los bienes jurídicos, esto quiere decir, considerar prohibido el que éstos sean atacados o que se atente contra ellos, independientemente de que se cause o no un cierto resultado9.

De esta forma, de acuerdo con la posición adoptada en estas reflexiones, la imputación objetiva no es más que un requisito normativo del tipo objetivo en virtud del cual se determina si la persona ha llevado a cabo el ataque objetivo contra el bien jurídico protegido descrito en el tipo penal (que se quiere evitar amenazando su comisión con una pena), para lo cual se hace necesaria la verificación de dos extremos: que se haya creado un peligro jurídicamente relevante y que dicho peligro se haya realizado o materializado en el resultado concreto. Siendo de esta manera, puede pensarse en un ulterior ejemplo: dos obreros que trabajan en la construcción de un edificio se encuentran en su tiempo de descanso, repentinamente uno de ellos se percata que una carretilla llena de cemento se ha desprendido de una altura considerable y viene cayendo en dirección directa de su compañero, por lo que rápidamente le empuja, salvándole la vida pero causándole una fractura en su brazo derecho. Frente a tal ejemplo, desde lo causal, puede decirse perfectamente que este sujeto ha causado la fractura, y por tanto un resultado lesivo, constitutivo, “naturalística u ontológicamente” hablando, del tipo penal de las lesiones. Sin embargo, eso no es lo que resulta esencial para la valoración penal del caso, sino el juicio correspondiente de imputación objetiva, en relación al cual se constata que no ha habido por parte del sujeto un ataque al bien jurídico protegido (no hay la creación de un peligro jurídicamente relevante), sino por el contrario, una disminución del riesgo, una acción que en todo caso “colabora” con la norma en la protección del bien jurídico, por lo que mal podría castigarse al sujeto por la fractura del compañero, algo que, ni siquiera desde la perspectiva de alguien ajeno al debate jurídico, tendría sentido.

Ahora bien, la teoría de la imputación objetiva, apenas reiterada aquí de manera muy breve y modesta, es una construcción teórica sobre la cual no todo está dicho, sino que más bien está aún en desarrollo, a lo que ha de agregarse que en torno a la misma no hay efectivamente un consenso considerable en lo atinente a los contenidos concretos de esta doctrina, por ejemplo, respecto a las hipótesis en que habría que considerar excluido el juicio de imputación objetiva (disminución del riesgo, principio de confianza, prohibición de regreso, entre otras).

De cualquier modo, ese estado de desarrollo y apertura de la referida teoría no implica que la misma deba ser rechazada o que no tenga utilidad en la práctica, puesto que en definitiva diversos conceptos doctrinarios se caracterizan por ser abiertos y no, en cambio, totalmente cerrados y estáticos; lo que hace oportuno citar las palabras del poeta Fernando Pessoa cuando decía: “No me pregonen sistemas completos”.

No se trata de algo que genere inseguridad, sino más bien de dotar al operador jurídico de un instrumental teórico que le permita, en cada caso, acudir a la solución materialmente correcta del mismo, pues si se tuviera un constructo teórico absolutamente cerrado eso obligaría a “encasillarse” dentro del mismo y atar de manos a la Justicia en determinados casos, pues se le daría más importancia, entonces, a una especie de “purismo dogmático” antes que a la finalidad a que debe tender el ordenamiento jurídico-penal, a saber, contribuir a la convivencia social a través de la justicia.

De esa manera, no puede más que reconocerse que en la actualidad, aún después de transcurridos más de cuarenta años de discusión en torno a la teoría de la imputación objetiva, todavía es necesario seguir analizando la misma y reconocer que hay aspectos abiertos al debate, tanto doctrinario como jurisprudencial, sin que ello constituya, en sí mismo, algo negativo.

Ahora bien, hechas estas reflexiones esenciales para fundamentar la posición adoptada en este trabajo respecto a la teoría de la imputación objetiva, es posible pasar a referir de manera breve las dos cuestiones, ampliadas aunque reiterativas, que quieren destacarse de esta construcción propia de la dogmática penal, si bien no por ello carente de consecuencias en la praxis.

§3. La primera cuestión: el valor político-criminal de la imputación objetiva

Así, pues, la primera cuestión sobre la que se hará una sucinta reflexión en este análisis es la relativa al valor político-criminal de la imputación objetiva, vale decir, determinar si es que la misma posee dicho valor y cómo se materializa el mismo.

En ese sentido, impera comenzar diciendo que parecería posible presentar una objeción a ese pretendido valor político-criminal, a saber, que la teoría de la imputación objetiva es demasiado compleja y en ella se pierde de vista la importancia de la persona humana como protagonista de lo penal.

Podría agregarse, por lo demás, que lo anterior vendría dado asimismo por el afán de llevar a cabo construcciones dogmáticas sumamente elaboradas pero que no podrían contribuir a una mejor y más justa aplicación de la legislación penal.

A diferencia de lo que ha sido dicho por BELLO RENGIFO en cuanto a una presunta inexistencia de compromiso ético o político en mi análisis de la imputación objetiva10; considero, por el contrario, que mi comprensión es una que precisamente destaca el valor político-criminal y el compromiso ético y político de la teoría de la imputación objetiva, que estimo enmarcada en un Derecho penal propio del modelo, justamente ético y político, de Estado social y democrático de Derecho y de Justicia.

En efecto, y con esto comienzo a responder a la objeción que en apariencia podría hacerse al referido valor político-criminal de la imputación objetiva, es necesario decir que la dogmática (y no únicamente la teoría de la imputación objetiva) solamente puede justificarse si está comprometida con valores éticos y políticos desde los cuales debe ser entendida la totalidad del sistema penal, en el que la persona humana es protagonista indiscutible y en el que la justicia sin lugar a dudas es una finalidad que nunca puede perderse de vista.

Así, y como se verá de seguidas más en detalle, la imputación objetiva es una construcción dogmática que sirve justamente a que se cumplan tales criterios éticos y políticos, teniendo a la vez consecuencias prácticas tan concretas y tan trascendentales como salvar de la cárcel a alguien que injustamente pudiera ser llevado a ella si no se acudiera a la teoría de la imputación objetiva para excluir su pretendida responsabilidad penal. Se trata entonces, de la posibilidad de evitar que un inocente sea castigado, pero también de que un culpable quede impune, ya que la imputación objetiva permite asimismo afirmar la responsabilidad de una persona que de lo contrario podría no ser castigada (por ejemplo, si se adoptara en cambio la teoría de la causa eficiente). Ahora bien, pasando a responder de manera concreta o detallada a la objeción que podría oponerse al valor político-criminal de la imputación objetiva, debe comenzarse indicando que la misma hace posible reforzar y comprender adecuadamente un principio jurídico-penal al que tanta falta le hace justamente ser reforzado y comprendido.

Se trata del principio de lesividad u ofensividad, y más exactamente, de la idea conforme a la cual no es posible castigar a una persona si no se ha verificado la afectación de un bien jurídico penalmente protegido (nullum crimen, nulla poena sine inuria). Más aún, resulta válido, como lo he explicado en otro lugar11, aludir a la máxima romana “alterum non laedere” (no dañar a otros) para limitar la potestad punitiva.

En efecto, en una concepción liberal y garantista del bien jurídico y del principio de lesividad solamente los daños a terceros (los comportamientos que supongan la afectación de un bien jurídico-penal) han de ser susceptibles de ser tipificados como hechos punibles. Esto se encuentra respaldado por la teoría de la imputación objetiva, dado que para ella, como es entendida aquí, resulta esencial la noción de bien jurídico, debiendo acotarse que la misma es relevante, también, en muchos otros ámbitos (por ejemplo, en cuanto a la técnica legislativa penal, la comprensión de la conducta antijurídica en clave material, o la individualización de la pena).

Como se dejó dicho líneas atrás en estas mismas reflexiones, para afirmar la imputación objetiva es necesario, precisamente, que pueda verificarse la existencia de un ataque objetivo contra el bien jurídico protegido por el tipo penal, de manera tal que la idea de bien jurídico es la piedra de toque, la clave, de la propia idea de imputación objetiva, que por lo tanto supone un límite importante en la aplicación de los tipos penales. Al respecto, ROXIN ha dicho con meridiana claridad que “el injusto penal presupone la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico” y que “sobre esta base, la teoría de la imputación objetiva fija el ámbito de lo penalmente prohibido ponderando los particulares intereses de protección y de libertad”12.

Así, no puede ser “endilgado” o imputado a alguien un determinado tipo penal (por ejemplo, el de homicidio doloso en grado de consumación) si no se puede afirmar el correspondiente juicio de imputación objetiva que, se reitera, amerita determinar que se ha creado un peligro jurídico-penalmente relevante (que alude, claro está, a un cierto bien jurídico, y no a otro) y que además ese peligro se haya materializado o cristalizado en el resultado concreto.

En tal sentido, si una mujer da a luz a un sujeto que con treinta años de edad asesina a otra persona, claramente dicha mujer (aunque ha puesta una condición sin la que no se habría producido el resultado) no ha realizado un ataque objetivo contra el bien jurídico vida que permita afirmar el respectivo juicio de imputación objetiva, de manera que se excluye gracias a ello la posibilidad de castigarle por la muerte del sujeto en cuestión perpetrada por su hijo.

De esta forma, entonces, gracias a la teoría de la imputación objetiva puede sostenerse que la idea de bien jurídico sigue vigente, con lo que incluso tendría que enfrentarse un autor como JAKOBS, quien ha dejado a un lado la relevancia de la misma para darle su lugar, en cambio, a la noción de “vigencia de la norma” por considerar que el Derecho penal siempre llega demasiado tarde en orden a la protección o tutela de los bienes jurídicos13. Al respecto, este autor se encuentra enfrentado al hecho, según se acaba de explicar, de afirmar la relevancia de la noción de bien jurídico al considerar necesario el análisis de la imputación objetiva (que también en su versión, aunque no de manera explícita, tiene un ineludible punto de conexión con la noción de bien jurídico, por ser el objeto de protección último de todo tipo penal para que el mismo pueda tener validez material).

Una segunda respuesta concreta en relación con la pretendida objeción contra el valor político-criminal de la imputación objetiva se vincula a otro principio esencial del Derecho penal enmarcado en un Estado social y democrático de Derecho y de Justicia como lo es el venezolano de acuerdo a su propia Constitución. Se trata, en esta oportunidad, del principio de culpabilidad.

En efecto, conforme a dicho principio de culpabilidad no es posible afirmar la existencia de un delito (y en consecuencia, de una responsabilidad penal por la comisión del mismo) si no es posible llevar a cabo el correspondiente juicio de imputación personal (nullum crimen, nulla poena, sine culpa).

Debido a la existencia de este esencial principio, la responsabilidad en materia penal ha de considerarse siempre como una responsabilidad subjetiva, de manera tal que se excluye por completo la posibilidad de imponerle a alguien una sanción penal mediante un juicio de responsabilidad objetiva. Ello, en cambio, es posible en el ámbito civil, donde se admite dicha responsabilidad objetiva (por el hecho de terceros, por ejemplo).

Que en materia penal solamente pueda hablarse de un responsabilidad subjetiva entraña que la misma sea obligatoriamente de carácter personal, no extensiva a ninguna otra persona que no sea la que ha perpetrado efectivamente el hecho delictivo. Esta premisa tiene en el ordenamiento jurídico venezolano incluso rango constitucional.

Así, el artículo 44, numeral 3, de la Constitución venezolana dispone que la pena no puede trascender de la persona condenada. Como se ha dicho en otra oportunidad, dicha norma constitucional consagra la no trascendencia de la pena y por lo tanto el carácter personal que tiene la sanción penal14.

Adicionalmente, y como apunta de forma acertada MURMANN, el principio de culpabilidad también encuentra recepción en el ámbito constitucional (algo válido tanto para Alemania como para Venezuela) dado que se reconoce y protege la dignidad humana como valor fundamental del Estado de Derecho. Al respecto, precisamente sólo es posible preservar tal dignidad imponiendo una pena dependiente de la culpabilidad, mediante la cual, además, se reconozca la propia responsabilidad de la persona, como aspecto inherente a su misma dignidad humana 15.

En punto al mencionado principio de culpabilidad, entonces, la teoría de la imputación objetiva demuestra igualmente su valor político-criminal en tanto ella contribuye a que se cumpla dicho principio. Debe advertirse, teniendo a la vista alguna eventual crítica a este respecto, que no puede confundirse el principio de culpabilidad con el elemento culpabilidad propio de la teoría del delito.

De acuerdo a lo anterior, el principio de culpabilidad es relevante y puede ser salvaguardado no solamente en el ámbito de dicho elemento de culpabilidad sino también en otros ámbitos diversos. Uno de esos ámbitos es el que permite preservar la teoría de la imputación objetiva ya en el ámbito de la tipicidad.

Ciertamente, si el principio de culpabilidad exige una responsabilidad subjetiva, la teoría de la imputación objetiva garantiza que una persona sea castigada solamente por haber perpetrado un ataque objetivo al bien jurídico (en virtud de la creación de un peligro jurídico-penalmente relevante que se ha concretado o materializado en el resultado concreto). Se evita, en consecuencia, castigar a alguien por la mera producción, fortuita o naturalísticamente causal, de un resultado lesivo (lo que constituiría, de admitirse, una verdadera hipótesis de responsabilidad objetiva violatoria del principio de culpabilidad).

Es pertinente recordar también, en este punto, que gracias a la teoría de la imputación objetiva puede asegurarse el principio de culpabilidad en tanto ella pone una barrera a la posibilidad de castigar a una persona de acuerdo al adagio latino “versari in re illicita” (estar en algo ilícito), que en definitiva es otra forma de responsabilidad meramente objetiva.

Debe tenerse en cuenta, respecto a lo anterior, que según la antigua idea del “versari in re illicita”, todos aquellos efectos o resultados delictivos de una determinada conducta ilícita serían solamente por ello imputables a la persona, aunque los mismos se produzcan de manera incluso accidental o fortuita. La teoría de la imputación objetiva hace imposible que se castigue a una persona por cualquier efecto derivado de la causa que esta haya puesto, por ende, se resguarda así, también, el principio de culpabilidad16.

Queda evidenciado, conforme a las consideraciones realizadas, que hoy por hoy no resulta posible hablar de culpabilidad sin reconocer la teoría de la imputación objetiva como herramienta dogmática que puede imponer límites a eventuales formas de responsabilidad que vulneran de modo evidente la exigencia de que la responsabilidad penal sea una de carácter subjetivo y no meramente objetivo.

Por último, una tercera respuesta ante la objeción relativa a la pretendida carencia de valor político-criminal de la teoría de la imputación objetiva es la atinente a la supuesta “complejidad u oscuridad” que le sería inherente a la misma. En cuanto a ello, debe decirse que en realidad, más que de “complejidad”, parece posible hablar de “desconocimiento” por parte de quienes consideran a la teoría de la imputación como algo de difícil comprensión.

La verdad es que postular que sea necesario para considerar como objetivamente típico un determinado comportamiento (y su resultado, cuando este sea parte de la descripción típica) la comprobación de la creación de un peligro jurídicamente relevante que se materialice en el resultado (esto es, la realización de un ataque objetivo contra el bien jurídico protegido), es algo bastante claro. Y es que lo que se procura, simplemente, es evitar que pueda castigarse la producción de resultados lesivos que no sean consecuencia de un ataque objetivo contra los bienes jurídicos que es lo que, en definitiva, quiere prohibirse mediante la tipificación de hechos delictivos en la legislación penal.

Por lo demás, parece haber una cierta aprehensión, no expresada como tal en la literatura jurídica, pero sí en comentarios que pueden escucharse en el foro penal, en relación a la teoría de la imputación objetiva por el hecho de ser “novedosa” (aunque ya tiene una historia bastante sólida de más de cuarenta años) y por ser de origen alemán (lo que, al parecer, podría implicar que fuese más difícil de entender por la complejidad propia del pensamiento germánico, impregnado históricamente de profundas consideraciones filosóficas).

Se trata, como apenas hace falta decirlo, de prejuicios respecto del avance de la ciencia penal, que en tal virtud deben ser descartados precisamente para poder dotar a la dogmática de una necesaria capacidad de adaptación y perfeccionamiento, tarea que tiene que ser permanente si no se desea una teoría estéril y desligada de la realidad que, por supuesto, es cambiante.

A su vez, si se estima necesaria, como ocurre en la sistemática de no pocos autores contemporáneos, una visión teleológica, político-criminal u orientada a los fines de la pena, claramente será ineludible dar paso a construcciones como la teoría de la imputación objetiva que permitan, precisamente, ajustar la praxis a soluciones que puedan cumplir los referidos fines, todos ellos vinculados, directa o indirectamente, con la noción de convivencia social. A tener presente, al respecto, que dicha convivencia social mal puede alcanzarse en un sistema que, por ejemplo, castigue a alguien por resultados que no se le pueden imputar objetivamente. Vistas las cosas de esta manera, puede decirse, para concluir las reflexiones correspondientes a esta primera cuestión, que son posibles al menos tres respuestas ante la objeción de la sedicente carencia de valor político-criminal de la teoría de la imputación objetiva, a saber: aseguramiento del principio de lesividad o de protección de bienes jurídicos, preservación del principio de culpabilidad así como claridad y adecuación de la teoría de la imputación objetiva una vez que se derriban los prejuicios respecto a su adopción y uso en la teoría y la práctica.

En virtud de las referidas respuestas se considera en estas reflexiones que efectivamente no es posible negar o dejar de reconocer el efectivo valor político-criminal que tiene y que se debe dar a la teoría de la imputación objetiva.

§4. La segunda cuestión: la naturaleza objetiva de la teoría de la imputación objetiva.

La otra cuestión a la que he querido referirme en estas modestas reflexiones en torno a la teoría de la imputación objetiva, es la atinente a la naturaleza objetiva de la misma, siendo que su propia denominación expresaría que en efecto tiene tal naturaleza. Esto, por otra parte, estaría relacionado igualmente con la ubicación misma de la imputación objetiva que, en opinión de una buena cantidad de autores, sería precisamente el ámbito del tipo objetivo17.

Ahora bien, ante esta cuestión podría oponerse una eventual objeción según la cual al introducirse en el juicio de imputación objetiva los denominados conocimientos especiales del autor (de naturaleza eminentemente subjetiva) entonces ese juicio dejaría de ser objetivo. Formulada dicha objeción como pregunta, ¿puede la imputación objetiva efectivamente ser “objetiva” a pesar de que toma en cuenta un factor de naturaleza indudablemente subjetiva como lo es el conocimiento especial que pueda tener la persona que realiza la acción u omisión de la que, causalmente, se deriva la afectación de un bien jurídico protegido?

Hay quien incluso ha dicho que respecto a la teoría de la imputación objetiva cabría poner en duda que efectivamente sea “objetiva” por entender que en realidad no se trataría siquiera de un verdadero juicio de imputación, sino que se trataría más bien de una valoración. Ello, por cuanto desde su perspectiva lo que estaría llevándose a cabo no se ajusta a la idea de atribuirle algo a alguien sino de hacer una valoración del hecho en sí como típico18.

Como procedí respecto de la primera cuestión lo haré en cuanto a esta segunda, para lo que expondré brevemente cuatro posibles respuestas a la crítica u objeción recién enunciada.

Así, pues, una primera respuesta que puede darse a efectos de sostener la naturaleza objetiva de la imputación objetiva es una que procura definir ante todo de qué se habla cuando se habla de “conocimientos especiales del autor” (en ocasiones llamados también “saberes especiales”), dado que ello permitirá luego fundamentar la posición adoptada.

En el sentido indicado es posible, antes de aportar un concepto, hacer mención del ejemplo que quizá sea no solamente el más conocido sino también del que probablemente ha partido toda la discusión en cuanto a los referidos conocimientos especiales del autor, el llamado caso del “biólogo camarero”.

Se trata de un ejemplo puesto de relieve por JAKOBS en el que un estudiante de biología, trabajando de camarero en un restaurante, descubre en una ensalada exótica, gracias a los conocimientos (especiales) obtenidos en su carrera, una fruta venenosa, y a pesar de ello sirve la ensalada en cuestión19. El debate, como no es difícil intuir, gira en torno a si dicho “biólogo camarero” sería responsable o no de la eventual afectación del bien jurídico protegido (la salud o la vida del comensal que ingiere en definitiva la venenosa ensalada).

En relación a este caso, y a la vez sobre los conocimientos especiales en general que el mismo permite ejemplificar, es necesario dilucidar si estos son relevantes o no a los fines de decidir acerca de si la persona ha llevado a cabo una conducta típica, vale decir, de las que el legislador penal ha prohibido por considerarla un ataque contra un bien jurídico protegido.

Así las cosas, puede decirse que cuando se habla de “conocimientos especiales del autor” se está haciendo referencia a los conocimientos que tiene una persona más allá del hombre promedio, generalmente vinculados a una profesión, arte o técnica, y que esa misma persona ha adquirido por su formación o por haber tenido acceso a ellos a pesar de no ser los mismos del conocimiento público. Por lo demás, tales conocimientos especiales se refieren a esos “saberes” cuando se esté fuera del contexto o del área a que corresponden los mismos.

A destacar, además, que, como lo sostiene correctamente MURMANN, en las hipótesis de “conocimientos especiales del autor”, ese saber especial (“Sonderwissen”) no es uno que, en el contexto concreto de que se trate, esté obligado a tener el autor20.

De acuerdo a todo ello, y para seguir con el mismo ejemplo de JAKOBS, no se hablaría de “conocimientos especiales” si el “biólogo camarero” estuviese en el jardín botánico en el que trabaja y fuera consultado en ese contexto acerca de la toxicidad de una planta determinada. No es, entonces, tanto el rol como el contexto, la situación objetiva concreta en la que se encuentra la persona, lo que interesa a efectos de la discusión sobre los “conocimientos especiales del autor”.

Teniendo a la vista dicho concepto, debe indicarse aquí que efectivamente se trata de un factor de naturaleza subjetiva que vendría a integrarse al juicio de imputación objetiva, pero que no por ello convierte al mismo en uno que tenga también esa naturaleza o respecto del cual no pueda ya afirmarse su carácter objetivo.

En efecto, como he tenido ocasión de poner de relieve en otro lugar21 no constituye un secreto para nadie que, así como para conocer el elemento intencional con el que ha actuado la persona necesariamente ha de tenerse en cuenta el contexto objetivo22, para establecer una determinada situación objetiva también debe tenerse en cuenta el aspecto subjetivo de la misma; así, por supuesto que varía la solución objetiva en virtud del elemento subjetivo en un ejemplo como el de la persona que maneja su vehículo a 120 kilómetros por hora en una autopista en la que dicha velocidad es totalmente permitida, pero estando al tanto de que carece de frenos, lo cual desprecia en virtud de lo cual termina chocando contra otro vehículo dando muerte a su conductor; frente al caso en que la persona conduce el vehículo por la misma autopista y a la misma velocidad pero desconociendo que su carro se encuentra sin frenos. Ejemplos como éste podrían ponerse muchos, puesto que la realidad es que esos conocimientos especiales del autor van a ser decisivos para determinar si la conducta ha constituido o no un ataque objetivo al bien jurídico protegido y en consecuencia saber si se afirma o se excluye en el caso concreto el respectivo juicio de imputación objetiva.

Es por lo recién explicado que se puede coincidir aquí con lo dicho por MIRÓ LLINARES, para quien “el conocimiento no hace el hecho, pero la valoración del hecho exige partir de lo que el sujeto conocía”23, de manera tal que, se reitera, para proceder a la adecuada comprensión de la situación y definir si la misma se configura o no como un ataque objetivo contra el bien jurídico, habrá que acudir también a los conocimientos especiales del autor.

Como respuesta adicional a la pretendida objeción de no poder incorporar algo subjetivo como los conocimientos especiales en un análisis objetivo como el planteado por la imputación objetiva, valga hacer mención de dos casos adicionales, mediante los que una vez más puede ilustrarse lo aquí sostenido.

Piénsese en el ejemplo de quien, perteneciendo a una organización terrorista que ha planificado hacer explotar un avión comercial y habiendo colocado a tal efecto una bomba en el mismo, le regala a un tercero un boleto aéreo para que tome dicho avión, lo que efectivamente hace el tercero, quien muere al explotar la bomba durante el vuelo correspondiente. Dicha conducta (regalarle a alguien un boleto aéreo) tendrá que considerarse, en el ejemplo, claramente como un ataque objetivo contra el bien jurídico vida de ese tercero a quien se regaló el boleto aéreo24. En cambio, si, para ese mismo vuelo, en ese mismo avión, alguien que desconoce por completo del futuro atentado terrorista respectivamente organizado le regala un boleto aéreo a su hijo para que vaya a visitarle, muriendo éste al explotar la bomba, parece indudable la necesidad de tener que negar la imputación objetiva respecto de ese padre por la muerte de su hijo.

En un sentido similar, puede también pensarse en el caso del médico alergólogo que, conociendo perfectamente el historial médico y por ende la grave alergia a los mariscos, de un determinado paciente, le invita a cenar en su casa, colocando en la comida, de forma enmascarada, un potente caldo de mariscos sin decirle nada a su invitado, quien al ingerir la cena prontamente es víctima de su alergia, asfixiándose y muriendo en consecuencia. Ante ello, es claro que habría que afirmar la imputación objetiva, puesto que, al poseer ese saber especial, el médico alergólogo realizó un ataque objetivo contra el bien jurídico vida de su paciente. Entretanto, será distinto el caso, si una persona invita a su nuevo vecino a cenar en su casa y le sirve un plato que contiene un caldo de mariscos sin comentar nada al respecto, y sin saber que su vecino es alérgico a los mariscos, en virtud de lo cual el sujeto ingiere el alimento al no observar que contiene mariscos, siendo víctima de su grave alergia y asfixiándose en consecuencia. Aquí, la solución del caso tendrá que variar, ya que al no estar presente el “conocimiento especial del autor” no será posible afirmar la imputación objetiva. Como puede verse en ambos casos, el de la bomba en el avión y el del médico alergólogo, son los conocimientos especiales del autor los que permiten establecer, objetivamente (y no subjetivamente) si ha habido o no un ataque objetivo al bien jurídico y, debido a ello, si puede o no afirmarse el correspondiente juicio de imputación objetiva.

Ello es así, se insiste, por cuanto la teoría de la imputación objetiva, tal como es entendida aquí, debe llevar a cabo un ejercicio de comprensión global de la conducta del autor como ataque objetivo al bien jurídico, lo que incluye, de manera inevitable, la concreción de lo que ese autor específico conocía de modo tal que le permitía precisamente valerse de ello, también, para perpetrar el respectivo ataque objetivo contra el bien jurídico.

Es de igual modo relevante dejar dicho que para imputar objetivamente algo es ineludible hacer una valoración objetiva de lo que quiere imputarse, pero esa valoración objetiva no puede ignorar elementos, aunque subjetivos, que configuran el hecho y lo definen (o no) como un ataque objetivo contra el bien jurídico. Por otro lado, y esto también forma parte de la respuesta a la pretendida objeción de que la imputación objetiva no puede serlo si incorpora en el análisis a los conocimientos especiales del autor, hay que decir que es necesario diferenciar estos de lo que en cambio es propiamente el juicio de imputación subjetiva, vale decir, el que tiene lugar en el momento de analizar el tipo subjetivo.

En efecto, si bien como apunta HOFFMANN-HOLLAND no es suficiente la realización del tipo objetivo para hacer responder penalmente a la persona que ha realizado el comportamiento descrito en el tipo, sino que es necesario que además la persona haya realizado el tipo subjetivo que en todo caso linda con el tipo objetivo25, debe dotarse de contenido a ese análisis de la tipicidad subjetiva.

Al respecto, cabe indicar que el tipo subjetivo es la parte interna o subjetiva de la conducta que una norma penal describe como delictiva, por lo que se trata de la intencionalidad exigida por el tipo penal en cada caso 26. En virtud de ello, la denominada imputación subjetiva orbita en torno a dos conceptos, a saber, el dolo y la culpa (o imprudencia).

Ahora bien, tal imputación subjetiva es diferente a los “conocimientos especiales del autor” (que hay que analizar en el ámbito de la imputación objetiva) porque lo que interesa en la primera es la determinación de la existencia de dolo o culpa por parte del sujeto en relación a la conducta que ha desplegado, vale decir, respecto de lo que ha querido o no en el caso concreto. Aquí, por lo demás, debe hacerse énfasis en la necesidad de preservar un elemento volitivo en el dolo, a pesar de algunas tendencias en la dogmática penal de hoy que propugnan una renuncia al mismo para definir al dolo únicamente de la mano del elemento cognitivo que le es inherente27.

Así, que la persona haya actuado de manera dolosa o imprudente es algo que tendrá que ser discutido en el ámbito de la imputación subjetiva, mientras que a efectos de la imputación objetiva lo que será necesario verificar es si se ha configurado o no un ataque objetivo contra un bien jurídico, para lo cual habrá que tomar en cuenta también los “conocimientos especiales” que pudiera tener el autor, como se ha explicado líneas atrás. Para ilustrarlo con un ejemplo ya mencionado, si el conductor sabe que el vehículo carece de frenos y a pesar de ello conduce a 120 kilómetros por hora porque confía en que por su pericia al volante podrá evitar cualquier resultado lesivo, que sin embargo termina causando, la imputación objetiva se afirma, pero en cuanto a la imputación subjetiva habrá que sostener la existencia de una culpa consciente, por ende, la configuración de un tipo imprudente.

Entretanto, si en el mismo caso el conductor es indiferente, dándole igual que se produzca el resultado lesivo que por ello mismo asume, entonces se estará ante un comportamiento doloso, de manera que desde el punto de vista de la imputación subjetiva la calificación cambiará, verificándose la configuración de un tipo doloso, dada la existencia de dolo eventual en esta otra hipótesis.

Queda evidenciado, de acuerdo a lo antedicho, que lo que se analiza en sede de imputación objetiva (aunque incluya un elemento subjetivo como lo son los “conocimientos especiales del autor”) es ciertamente distinto de lo que debe ser analizado en el ámbito de la imputación subjetiva, que irá referido, siempre, a la determinación de una conducta dolosa o imprudente.

Finalmente, otra respuesta que puede darse a la pretendida objeción sobre la imposibilidad de incorporar los “conocimientos especiales del autor” en el juicio de imputación objetiva, so pena de que el mismo pierda su carácter objetivo, es una que toma en cuenta el denominado principio de confianza y la prohibición de regreso. Como es bien sabido, y se ha procurado explicar en la obra de la que estas reflexiones son una adenda, los casos de principio de confianza y de prohibición de regreso aluden a supuestos en que la imputación objetiva queda excluida.

Así, respecto al principio de confianza ello es de esa manera por cuanto una persona, cuando existe una división de tareas determinada, está legitimada para confiar o esperar que los demás participantes harán o llevarán a cabo adecuadamente sus tareas (así, por ejemplo, el cirujano que confía en su instrumentista). En cuanto a la prohibición de regreso, de un modo cercano a lo acabado de indicar, la imputación objetiva se excluye dado que un tercero convierte o transforma la conducta permitida del autor en un comportamiento delictivo (así, por ejemplo, quien para asesinar a otro extrae el arma del saco de una persona aprovechando que ésta ha ido un momento al baño).

Pues bien, tanto en uno como en otro caso, en efecto la imputación objetiva queda excluida a menos que se verifique en el caso concreto lo que la dogmática penal ha llamado una cognoscible “propensión al hecho”, que entonces cambia el sentido del hecho pudiendo tornarlo en un ataque objetivo al bien jurídico que por ello permita afirmar el correspondiente juicio de imputación objetiva.

Es por la existencia de tal excepción o salvedad que FRISTER señala, hablando de la prohibición de regreso, que “cuando el potencial autor doloso ya se ha inclinado a cometer el hecho de modo reconocible, el posibilitarle a otro un hecho doloso debe ser valorado como riesgo no permitido”28. Siendo así, dicha hipótesis supondrá la necesidad de afirmar, en cambio, la existencia del respectivo ataque objetivo al bien jurídico.

Es el caso, entonces, que tal posibilidad de reconocer la propensión al hecho por parte de la otra persona será siempre algo que haya que juzgar desde la perspectiva de los “conocimientos especiales del autor” ya que será éste quien, en cada caso, podrá percibir o no dicha propensión. Y habiendo de acotarse, en consecuencia, que a pesar de ser un factor subjetivo, nuevamente, tendrá que tomarse en cuenta en sede de imputación objetiva con la finalidad de conocer si se ha configurado o no el ataque objetivo al bien jurídico en el supuesto de hecho concreto.

Recientemente, GOECKENJAN fija posición en un sentido similar, cuando señala que para la determinación de la base del juicio inherente a la imputación objetiva deben estar incluidos elementos subjetivos (a saber, los conocimientos especiales del autor), sin que esto excluye el carácter “objetivo” de la imputación objetiva29; con lo que se refuerza el planteamiento formulado en estas reflexiones.

§5. A modo de conclusión

Tal y como se ha procurado mostrar en estas sucintas reflexiones, la teoría de la imputación objetiva, a pesar de lo que algunos podrían pensar en un sentido contrario, tiene una íntima vinculación con una perspectiva garantista del Derecho penal así como un relevante valor político-criminal que la dota de un significado humanista.

Así, se ha intentado poner de relieve aquí que gracias a la teoría de la imputación objetiva se hace posible, de una manera mucho más adecuada frente a otras teorías o visiones tanto de la causalidad como de la verificación de la tipicidad objetiva, la correcta asignación de este primer estadio de responsabilidad así como también, cuando, procede, su negación o exclusión. Persigue de tal modo, la imputación objetiva, que se entiendan como punibles los comportamientos que en efecto deban considerarse tales y que, por su parte, se consideren impunes aquellos otros que efectivamente tienen que considerarse excluidos del ámbito de lo punible. A ese respecto, por lo demás, cabe concluir que, como aquí es entendido, el garantismo penal no es una comprensión del Derecho penal, como a veces parece creerse en la opinión pública, favorable a los delincuentes en desmedro de las víctimas, sino, por el contrario, se trata más bien de una visión que propugna el efectivo castigo de los delincuentes, pero en la medida y en la forma en que ello se encuentra consagrado en el ordenamiento jurídico, y solamente cuando en efecto deba tener lugar la imposición de la sanción penal que, valga reiterar, es la consecuencia jurídica de mayor gravedad de toda la legislación de un Estado.

Es debido a lo anterior que el garantismo penal tiene que ver más bien con el respeto de las garantías (como su propia denominación lo indica), de modo que se castigue, sí, a quien ha incurrido en una conducta delictiva, pero que en cambio no se castigue a quien no haya realizado esa clase de conductas30.

Sumado a ello, también se ha ensayado acá una explicación más completa respecto a la discutida cuestión de los “conocimientos especiales del autor” y si su incorporación, al ser un elemento subjetivo, harían que la imputación objetiva dejara de ser por ello “objetiva”.

En lo atinente a este tema, se esperar haber puesto en evidencia que para el análisis objetivo de la conducta que la imputación objetiva pretende hacer, vale decir, el relativo a la determinación de si dicha conducta puede considerarse o no como un ataque objetivo contra el bien jurídico, será ineludible tener presentes también los mencionados “conocimientos especiales del autor”, puesto que solamente ellos podrán permitir entender correctamente el hecho concreto.

De esa manera, además del ejemplo del “biólogo camarero” aquí desmenuzado, y un par de ejemplos más que se pusieran de relieve también aquí, puede aludirse en esta breve conclusión a un ulterior ejemplo que demuestra una vez más la necesidad de recurrir, en sede de imputación objetiva, al “saber especial” que puede tener el sujeto actuante en el momento del hecho que se requiere analizar.

Puede acudirse, así, al ejemplo en el cual tres personas se encuentran en un desierto (A, B y C), siendo que A coloca en la botella de agua de C un potente veneno con la intención de matarlo, algo de lo que se percata B, quien cuando C se disponía a beber el agua envenenada le arrebata la botella y vierte el agua (única de la que disponía C) en la arena, lo que más tarde conlleva la muerte por sed de C, siendo B causante de la misma31.

Pues bien, en ese caso, desde el punto de vista de la imputación objetiva, será muy distinta la conclusión a la que se llegue según si B, como se indica en la formulación del ejemplo utilizada, conoce (por ende, “conocimiento especial”) que el agua de C ha sido envenenada por A, o si en cambio, B desconociera dicho detalle y aun así vertiera el agua de C en la arena para que éste más tarde muriese de sed al ser la única botella de agua de la que disponía.

Es claro que el elemento clave para la resolución del caso es, aquí, precisamente el “saber especial del autor”, en el ejemplo del sujeto B, dado que en la formulación original éste lo que ha hecho, el sentido de su conducta o su significado (“Handlungssinn, Bedeutung”), es salvarle la vida a C, evitando su muerte inmediata por efecto del veneno colocado por A en el agua. De no tomarse en cuenta ese dato, subjetivo, se castigaría a alguien por salvarle la vida a otro, resultado que indudablemente sí atenta contra una comprensión político-criminal del Derecho penal que procure respetar a la persona humana y su dignidad.

Y, por el contrario, si, en la segunda formulación del ejemplo, B no sabe que el agua está envenenada sino que impide a C tomarla para causarle la muerte por sed, claramente sería injusto dejarle impune, ya que el sentido de su acción ha sido precisamente el de ocasionar la muerte de C, por lo que en esta otra versión del caso colocado, B ha realizado efectivamente un ataque objetivo contra un bien jurídico y, por lo tanto, es posible afirmar el respectivo juicio de imputación objetiva.

Cabe añadir en esta conclusión que si bien lo “novedoso” suele encontrar resistencias por parte de la “tradición”, también lo es que la dogmática penal contemporánea, ya desde hace mucho, ha integrado en su concepción de la teoría del delito, con más o menos variantes, la teoría de la imputación objetiva, que en tal sentido se ha ganado un merecido lugar en la misma.

Quizá quedan algunos autores o estudiosos del Derecho penal venezolano a los que les pueda generar resistencia el estudio y aceptación de la teoría de la imputación objetiva, quizá debido a la idea de mantener una dogmática penal tradicional solamente “por tradición”.

La verdad es que la dogmática penal, si quiere tener consecuencias prácticas que sean acordes con la Justicia que se procura, debe renovarse de manera perenne, y la teoría de la imputación objetiva precisamente ha implicado eso, una necesaria renovación de la teoría jurídica del delito.

Para finalizar estas reflexiones, se estima importante citar las palabras de ROXIN, quien hace ya unas cuantas décadas, en la que seguramente es una de las contribuciones más relevantes sobre la temática, decía con meridiana claridad: “Cada vez gana más terreno la concepción de que para el Derecho penal es menos importante averiguar si y con qué requisitos se puede calificar como una conducta humana, que establecer cuándo y hasta qué punto se le puede imputar como fundamentador de la responsabilidad un resultado a una persona”32.

Citas

1 Paradigmático en ese sentido es el caso concreto de Edmund MEZGER, como se demuestra en la exhaustiva investigación de MUÑOZ CONDE, Francisco. Edmund Mezger y el Derecho Penal de su tiempo. Estudios sobre el Derecho Penal en el Nacionalsocialismo. 4ta Edición. Tirant Lo Blanch. Valencia, España. 2003.

2 Lo que en la actualidad todavía, después de más de medio siglo, sigue en el aire en la sociedad alemana, y también en la legislación del país teutón, en la cual subsiste una disposición penal (el §130.3 del Código penal alemán) que castiga, y por ende considera delictiva, la mera aprobación, negación o minimización de los hechos relativos al Holocausto, lo que también se conoce como “revisionismo”.

3 Un modesto y breve resumen de las notas esenciales de las sistemáticas de ROXIN y JAKOBS puede verse en RODRÍGUEZ MORALES, Alejandro J. Síntesis de Derecho Penal. Parte General. 3ra Edición. Revisada y ampliada. Ediciones Paredes. Caracas, Venezuela. 2014.

4 El cual yo mismo he rechazado por diferentes razones, las que he manifestado previamente en RODRÍGUEZ MORALES, Alejandro J. El denominado “Derecho penal del enemigo”: Descripción de una realidad, ¿aceptable? En, del mismo autor: Dogmática Penal y Crítica. Vadell Hermanos Editores. Caracas, Venezuela. 2008.

5 ROXIN, Claus. Política Criminal y sistema del Derecho penal. 2da Edición. Pág. 36. Editorial Hammurabi. Buenos Aires, Argentina. 2000.

6 Sobre la teoría de la imputación objetiva la bibliografía es casi inabarcable, por lo que me limito a remitir a mi sencilla contribución, contenida en RODRÍGUEZ MORALES, Alejandro J. El tipo objetivo y su imputación jurídico-penal, y en que ahora se incluye esta contribución a manera de “Adenda”.

7 Así, a partir de ROXIN, Claus. Reflexiones sobre la problemática de la imputación en el Derecho penal. En, del mismo autor: Problemas básicos del Derecho Penal. Págs. 128 y siguientes. Editorial Reus. Madrid, España. 1976.

8 Como lo señala, entre otros autores, RUDOLPHI, Hans Joachim. Causalidad e imputación objetiva. Pág. 30. Universidad Externado de Colombia. Santa Fe de Bogotá, Colombia. 1998.

9 Como lo resalto expresamente desde la segunda edición de El tipo objetivo y su imputación jurídico-penal, y lo reafirmo en mi Síntesis de Derecho Penal. Parte General, ambas obras previamente citadas.

10 Así en BELLO RENGIFO, Carlos Simón. La dogmática penal venezolana en tiempos de imputación objetiva. En MODOLELL y SERRANO NAVEDA, Juan Luis y Carla (Coordinadores). Estudios sobre Derecho de la Niñez y Ensayos penales. Libro homenaje a María Gracia Morais. Pág. 393. Universidad Católica Andrés Bello. Caracas, Venezuela. 2011.

11 En RODRÍGUEZ MORALES, Alejandro J. El bien jurídico en el Derecho penal de hoy. Técnica legislativa, Big Crunch e injusto penal. En: Sistema Penal. Revista de Ciencias Penales. 2008-No. 2. Pág. 158. Editorial Ubijus. Ciudad de México, México. 2008.

12 ROXIN, Claus. El injusto penal en el campo de tensiones entre la protección de bienes jurídicos y la libertad individual. En, del mismo autor: La teoría del delito en la discusión actual. Tomo I. Pág. 103. Editora y Librería Jurídica Grijley. Lima, Perú. 2016.

13 Véase, paradigmáticamente, JAKOBS, Günther. ¿Qué protege el Derecho penal: bienes jurídicos o la vigencia de la norma?. Ediciones Jurídicas Cuyo. Mendoza, Argentina. 2001.

14 RODRÍGUEZ MORALES, Alejandro J. Constitución y Derecho penal. Un análisis de las disposiciones constitucionales con incidencia en el ámbito jurídico-penal. Pág. 38. Ediciones Líber. Caracas, Venezuela. 2001.

15 MURMANN, Uwe. Grundkurs Strafrecht. Pág. 77. Verlag C.H. Beck. Munich, Alemania. 2011.

16 Véase, en el mismo sentido, a ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Pág. 219. Editorial Civitas. Madrid, España. 1997.

17 En mi caso hago alusión con frecuencia a la noción de “tipo objetivo y su imputación jurídico-penal”. En la dogmática penal ubican la imputación objetiva en el ámbito del tipo objetivo (o tipicidad objetiva), entre muchos otros, ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Op. cit., págs. 342 y siguientes; JAKOBS, Günther. Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación. Págs. 222 y siguientes. Marcial Pons Ediciones Jurídicas. Madrid, España. 1997; MIR PUIG, Santiago. Derecho penal. Parte general. Págs. 240 y siguientes. Editorial B de F. Buenos Aires, Argentina. 2004; BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio et al. Lecciones de Derecho penal. Parte General. Págs. 161 y siguientes. Editorial Praxis. Barcelona, España. 1999; MURMANN, Uwe. Grundkurs Strafrecht. Op. cit., págs. 142 y siguientes; PUPPE, Ingeborg. Strafrecht. Allgemeiner Teil im Spiegel der Rechtsprechung. Págs. 22 y siguientes. Nomos Verlagsgesellschaft. Baden-Baden, Alemania. 2011; HOFFMANN-HOLLAND, Klaus. Strafrecht. Allgemeiner Teil. Págs. 42 y siguientes. Verlag Mohr Siebeck. Tubinga, Alemania. 2015; así como KÜHL, Kristian. Strafrecht. Allgemeiner Teil. Págs. 19 y siguientes. Verlag Franz Vahlen. Múnich, Alemania. 2017.

18 Tal es la posición fijada por SÁNCHEZ-OSTIZ, Pablo. ¿En qué medida imputa y es objetiva la «imputación objetiva»? En, del mismo autor: La libertad del Derecho penal. Estudios sobre la doctrina de la imputación. Págs. 105 y siguientes. Atelier Libros Jurídicos. Barcelona, España. 2014.

19 JAKOBS, Günther. Representación del autor e imputación objetiva. En, del mismo autor: Estudios de Derecho penal. Pág. 225. Editorial Civitas. Madrid, España. 1997. También en JAKOBS, Günther. La imputación objetiva en Derecho penal. Pág. 137. Editorial Civitas. Madrid. España. 1999.

20 MURMANN, Uwe. Grundkurs Strafrecht. Op. cit, pág. 154.

21 En RODRÍGUEZ MORALES, Alejandro J. ¿Cuándo comienza el delito? La distinción entre preparación y tentativa. Pág. 157. Ediciones Paredes. Caracas, Venezuela. 2009.

22 Por lo cual he señalado hace algún tiempo que “el elemento intencional… no puede verificarse sin la ayuda de lo perceptible, es decir, de lo externo, ya que lo interno, que es precisamente la intención y el conocimiento que haya tenido el agente, no es visible, por lo que ha de colegirse de los hechos y las circunstancias del acto”, concluyendo que “para conocer lo interior hace falta el referente exterior que da luces sobre aquél”. Así lo he sostenido en RODRÍGUEZ MORALES, Alejandro J. La Corte Penal Internacional. Complementariedad y competencia. Pág. 180. Vadell Hermanos Editores. Caracas, Venezuela. 2005.

23 MIRÓ LLINARES, Fernando. Imputación ¿objetiva?, conocimientos ¿especiales? y conductas ¿neutrales? Análisis a partir del caso de la mujer que lavaba la ropa del secuestrado (Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2005). En MIRÓ LLINARES, Fernando (Director). ¿Casos difíciles o irresolubles? Problemas esenciales de la Teoría del delito desde el análisis de paradigmáticos casos jurisprudenciales. Pág. 285. Editorial Dykinson. Madrid, España. 2010.

24 Un ejemplo parecido plantea ROXIN cuando habla del caso de alguien que aconseja a otro que dé un paseo, sabiendo que en el camino está al acecho un asesino; así en ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Op. cit., pág. 367.

25 Como lo pone de manifiesto en HOFFMANN-HOLLAND, Klaus. Strafrecht. Allgemeiner Teil. Op. cit., pág. 51.

26 Así ya en RODRÍGUEZ MORALES, Alejandro J. Síntesis de Derecho Penal. Parte General. Op. cit., pág. 234.

27 Pudiendo ser cierto, sin embargo, lo que afirma KINDHÄUSER en cuanto a que las consecuencias prácticas de la discusión respecto a si lo volitivo debe considerarse o no como elemento constitutivo del dolo, son considerablemente menos importantes de lo que parecen. Lo manifiesta así en KINDHÄUSER, Urs. Strafrecht. Allgemeiner Teil. Pág. 126. Nomos Verlagsgesellschaft. Baden-Baden, Alemania. 2015.

28 FRISTER, Helmut. La imputación objetiva. En SANCINETTI, Marcelo A. (Compilador). Causalidad, riesgo e imputación. 100 años de contribuciones críticas sobre imputación objetiva y subjetiva. Pág. 509. Editorial Hammurabi. Buenos Aires, Argentina. 2016.

29 GOECKENJAN, Ingke. Revision der Lehre von der objektiven Zurechnung. Pág. 280. Moher Siebeck. Tübingen, Alemania. 2017.

30 En relación a mi entendimiento del garantismo penal en el sentido indicado, puedo remitir a RODRÍGUEZ MORALES, Alejandro J. Filípica contra el punitivismo. En, del mismo autor: Dogmática penal y crítica. Págs. 212 y siguientes. Vadell Hermanos Editores. Caracas, Venezuela. 2008.

31 El ejemplo lo he tomado de HOYER, Andreas. Causalidad y/o incremento del riesgo. En SANCINETTI, Marcelo A. (Compilador). Causalidad, riesgo e imputación. 100 años de contribuciones críticas sobre imputación objetiva y subjetiva. Op. cit., pág. 461.

32 ROXIN, Claus. Reflexiones sobre la problemática de la imputación en el Derecho penal. En, del mismo autor: Problemas básicos del Derecho Penal. Pág. 147. Editorial Reus. Madrid, España. 1976.

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* Abogado egresado de la Universidad Católica Andrés Bello (Venezuela), Estudios en Ciencias Criminales y Dogmática Penal Alemana en la Georg-August Universität Göttingen (Alemania). Maestría en Derecho Penal Internacional en la Universidad de Granada (España). Especialización en Responsabilidad de la Empresa y Compliance en la Universidad de Salamanca (España). Profesor de Derecho Penal, Derecho Penal Económico y Derecho Penal Internacional en la Escuela Nacional de Fiscales (Venezuela) y de Derecho Penal Económico en la Universidad Católica Andrés Bello - sede Guayana (Venezuela). Autor de 14 libros sobre Derecho Penal, Derecho Procesal Penal, Derecho Penal Internacional y Compliance.

Versión actualizada y ampliada de la conferencia dictada en las I Jornadas de Derecho Penal, Procesal Penal y Penitenciario, organizadas por el Centro de Estudios Jurídicos Dr. Cristóbal Mendoza de la Universidad del Valle de Momboy (Valera, Venezuela). El autor desea manifestar su agradecimiento a dicha casa de estudios, a la organizadora del evento (Profesora Yamely Torrealba así como a su colaboradora, Profesora Marisela Carrasco), y muy particularmente a los estudiantes que tan entusiastamente participaron en el evento.
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