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La cuestión político criminal sobre los menores de edad (la metáfora de la pecera)

La cuestión político criminal sobre los menores de edad (la metáfora de la pecera)

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LA CUESTIÓN POLÍTICO CRIMINAL SOBRE LOS MENORES DE EDAD (la metáfora de la pecera)

Por: Marisol Palacio Cepeda

Doctoranda de derecho de la Universidad Nacional de Mar de Plata, Argentina Profesora de la Maestría en Derecho Penal de la Universidad del Sinú, Montería Profesora de la Especialización en Violencia Intrafamiliar de la Universidad Autónoma de Bucaramanga Coordinadora Nacional del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes de la Procuraduría General de la Nación

(El criterio jurídico aquí expresado es estrictamente personal y académico, por lo que no compromete las opiniones de la Procuraduría General de la Nación, como tampoco de las Universidades en las que recibo o imparto clases)

Palabras claves: Responsabilidad Penal de los menores de edad, Delito como Violación de Derechos, Dignidad Humana, Interés Superior del Niño

Key words: child guilty, offence criminal, human dignity, the principle of the best interests of the child

1. MOTIVACIONES

La cuestión político criminal sobre los menores de edad afronta la “paradoja” de criminalizarlos y de proteger sus derechos al mismo tiempo, planteamiento que guarda estrecha relación con el cuestionamiento de Eugenio Raúl Zaffaroni de ¿cómo se castiga democráticamente? (1) aunque su formulación cobija indistintamente a quienes han alcanzado o no la mayoría de edad, y en consecuencia, se extiende a los habilitados legalmente para recibir el reproche penal.

Pero a mi juicio, tal paradoja es aparente ya que al interior de este planteamiento no existe una contradicción porque más allá de las “condiciones contradictorias” que pudiera implicar sancionar y proteger los derechos de los menores de edad en forma concurrente, concitando la presencia de varias autoridades y concomitante, o sea, a un mismo tiempo atendiendo la postura del rango integral de los derechos, las dificultades para alcanzar ambos objetivos quedan diluidas bajo la concepción de que el delito es esencialmente una violación de derechos pero en un nivel distinto a otro tipo de transgresiones.

En este sentido, a lo que Claus Roxin (2) nombra como la política criminal se le encomienda la elaboración del portafolio de conductas susceptibles de ser sancionadas en un sentido penal, política criminal que, a mi juicio, adquiere tal preponderancia en el universo jurídico que opera como el carruaje de un coche que arrastran los caballos que simbolizan los principios dogmáticos de la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad.

Esta concepción ha sido transversal a mis escritos jurídicos. Desde el año 2000, en mi primera obra “Contribuciones de la Victimología al Sistema Penal” propuse ubicar al Derecho Penal en lo que denominé “el ámbito de protección de los derechos” y cada vez estoy más convencida de que el Derecho es uno, aunque existan “ramas” y “divisiones” del derecho, esta unidad ha sido planteada por ejemplo por autores como Juan Fernández Carrasquilla (3) cuando expresa a propósito del Derecho Penal que es ante todo derecho y se rige por los valores de la justicia social, la dignidad humana y la constitución material tanto en la teoría como en la praxis.

De modo que, a mi juicio, el derecho y el delito son dos caras de la misma moneda. Es decir, el delito es una expresión de negación de los derechos. El delito es “no derecho”.

En el descrito orden de ideas, en mi criterio, la política criminal cumple una función integradora entre el derecho y el delito, delito que considero debe ser imputado objetivamente desplazando la concepción causalista y la responsabilidad penal basada en el principio de la libertad.

De modo que, al amparo de este nuevo planteamiento si bien no niego que las personas imputables penalmente son sancionadas bajo la consideración de que el hecho incriminado compromete el ejercicio de su libertad, la valoración del mismo no gravita en torno a criterios subjetivos de responsabilidad.

Con base en la premisa de que el derecho es uno y el delito es el “no derecho”, a las diferentes manifestaciones del derecho, conocidas como las ramas y las divisiones del Derecho, corresponden diferentes niveles y/o tipos de protección de los derechos, de modo que, todas las variantes del derecho apuntan a la finalidad esencial de la no violencia que se le puede nombrar como Justicia o Verdad o Paz o cualquier otra, y estas parcelas del derecho vendrían, en cierto modo, a afianzar esa finalidad esencial con finalidades intermedias propias.

Aunque las ramas y las divisiones en cierto modo, se apoyan entre sí, las finalidades de cada una consideradas como finalidades intermedias frente a la finalidad esencial que se predica del derecho concebido como una unidad obliga igualmente a replantear la subsidiariedad que regularmente se ha adjudicado a las mismas. Afirmación, que sin duda, merece una reflexión más pausada que por ahora escapa a la presente disertación.

Así las cosas, resulta impensable concebir el derecho y por lo tanto sus ramas y divisiones para desproteger o desmejorar la situación de derechos de las personas, menos aun en el supuesto de un caso concreto de afectación a este.

Han transcurrido 25 años pensando y “repensando” el Derecho Penal en “el ámbito de protección de los derechos” encontrando en la cuestión político criminal sobre los menores de edad un largo camino para andar, porque el legislador impone a los intérpretes de las normas jurídicas que orientan la materia, la responsabilidad no sólo de dar alcance a la orden de reproche penal contra aquéllos, sino también de proteger sus derechos con mayor y mejor esfuerzo que a los adultos al amparo del principio del Interés superior del niño y el principio de la prevalencia de sus derechos respecto de los adultos, como reconocimiento entonces de un supremo y especial interés en asegurar este propósito de protección.

En tal virtud, cualquier decisión administrativa o judicial de una autoridad que afecte a los menores de edad que incurran en comportamientos delictivos debe ser adoptada considerando el carácter prevalente de sus derechos, en el entendido de que como menores de edad han de ser tomados con la “consideración primordial” en sus fallos o pronunciamientos.

¿Dónde radica la razón del carácter prevalente de los derechos de los menores de edad? La respuesta que emerge inmediatamente como explicación es la de su minoría de edad. Sin embargo, tendríamos que volver a preguntar ¿Por qué la minoría de edad?

Tal vez, la expresión “menor de edad” supone un reconocimiento tácito del Estado de que a los menores de edad les debe algo aun cuando sean objeto de una incriminación penal.

En otras palabras, cuando la desprotección de los derechos recae en menores de edad, el Estado amplía el círculo de protección de sus derechos, lo cual implica acciones de protección integral con carácter preferente a su favor, lo que al parecer, no sucede, ni tendría que ocurrir, en principio, con los adultos que también son objeto de reproche penal.

Los intérpretes de las normas jurídicas en materia de infancia y adolescencia afrontan responsabilidades frente a los cometidos de sanción y de protección de los derechos de los menores de edad que incurren en comportamientos delictivos como si fueran excluyentes o las asumen con cierta indiferencia.

En este estado de la cuestión es procedente la reflexión de los operadores jurídicos sobre la viabilidad de sancionar y proteger simultáneamente los derechos de los menores de edad en conflicto con la ley penal, la cual puede conducir a plantear que es conveniente “hacer lo que pueda se puede hacer” de cara al cumplimiento de ambos cometidos, en el entendido de que no están obligados a lo imposible.

Lo manifestado en precedencia, no pretende desconocer al gran número de operadores jurídicos que asumen con responsabilidad el Servicio Público y por ende, se cuestionan, estudian y escriben permanentemente sobre las cuestiones político criminales en materia de infancia y adolescencia.

En suma, para mí es posible el reproche penal contra los menores de edad y el cometido de proteger sus derechos en el ámbito propiamente penal, por lo que me niego a regresar al asistencialismo que los categoriza como “niños pobres” o al positivismo criminológico que los nombra como “chicos malos”.

Existe pues, un largo recorrido por transitar en la comprensión de la responsabilidad penal de los menores de edad, por la “nueva racionalidad dogmática jurídica” que implica para la ciencia jurídico penal incorporar principios y reglas sobre infancia y adolescencia, como el Interés Superior del Niño y la prevalencia de sus derechos respecto de los adultos, para que paralelamente al reproche penal se restablezcan los derechos de los menores de edad implicados en la comisión de delitos al amparo de la justicia nombrada como “Restaurativa” que se pretende alcanzar a través de la imposición de medidas y sanciones a esta población (Artículos 50, 51, 52, 100, 140, 177 y 187 de la Ley 1098 de 2006) (4).

¿Cómo lograr el cumplimiento cabal de las normas jurídicas que orientan la cuestión político criminal sobre los menores de edad? ¿Cómo materializar el contenido de los principios y de las reglas establecidas para el caso concreto sometido a la interpretación del operador jurídico?

Es justamente en este escenario de perplejidad donde fácilmente el intérprete se expone a ser tentado o atrapado por los tentáculos del “asistencialismo” o del “peligrosismo” o de la mera indiferencia.

Debo expresar que existen normas jurídicas que fueron concebidas en “propiedad” para el Sistema nombrado como el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes y otras fueron dadas “en comodato” por parte de otros Sistemas como el Sistema Penal Acusatorio, por lo que en principio, están y estarían llamadas a ser asumidas como propia por aquel, ya que fueron ofertadas con vocación de permanencia y de esa forma apropiadas por el intérprete de las mismas.

En el escenario de perplejidad planteado, a mi juicio, los 4 ejes problemáticos más relevantes se relacionan con: (i) la materialización o la efectividad del principio del Interés superior de los menores de edad que incurren en comportamientos delictivos, así como del principio de prevalencia de sus derechos respecto de los adultos en el sistema judicial especializado creado para investigar y juzgar tales hechos; (ii) la coexistencia de la finalidad restaurativa que se predica del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, del proceso penal que se inicia contra los menores de edad en conflicto con la ley penal, de las decisiones y de las sanciones penales que se les imponen con las medidas administrativas establecidas para restablecer sus derechos, habida cuenta de que la estructura judicial colombiana incorpora en el debate penal al Defensor de Familia con éste último propósito; (iii) la integración y la armonización de los principios y de las reglas que orientan la cuestión político criminal sobre los menores de edad como los principios de la Dignidad humana, el Interés superior del niño, la prevalencia de sus derechos respecto de los adultos y la Protección integral de sus derechos, entre otros y (iv) la coexistencia y la convivencia del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes con otros Sistemas interdependientes, como el sistema de responsabilidad penal acusatorio establecido para los adultos, entre otros cuestionamientos.

Estos ejes problemáticos los identifico en las órdenes contenidas en el inciso y en el parágrafo del artículo 140 y en el artículo 144 de la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia) relativas a: (i) que en caso de conflictos normativos entre las disposiciones del Estatuto de Infancia en mención y otras leyes, así como para todo efecto hermenéutico, las autoridades judiciales deben privilegiar el interés superior del niño; (ii) que en ningún caso, la protección integral puede servir de excusa para violar los derechos y garantías de los niños, las niñas y los adolescentes y (iii) que el procedimiento del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes se rige por las normas establecidas en la Ley 906 de 2004 (Sistema Penal Acusatorio para los adultos), exceptuando aquéllas que sean contrarias al interés superior del adolescente, respectivamente, habida cuenta de que a estas disposiciones el intérprete puede dar diverso alcance, por lo que la operatividad de las mismas requeriría ser abordada con mayor quietud más adelante (Código de la Infancia y la Adolescencia) (5).

En mi criterio, el principio del Interés superior del niño y el principio de la prevalencia de sus derechos respecto de los adultos coloca en verdadero aprieto a la dogmática jurídico penal existente al punto de plantearme si debería existir una dogmática jurídico penal para la cuestión político criminal sobre los menores de edad o introducir variantes a la dogmática jurídico penal existente, en el entendido de que la incorporación de los mismos a la ciencia jurídico penal demanda una “nueva racionalidad jurídica”.

Sin propósito de exhaustividad, propongo una previa reflexión al abordaje de los 4 aspectos problemáticos mencionados sobre el sentido de la imputación de delitos a los menores de edad en un Estado social y democrático de derecho, desde la línea conceptual planteada según la cual el delito es una violación al derecho y la finalidad del derecho es la no violencia, la cual emparento con la teoría jurídica de los derechos del constitucionalismo moderno para afianzar la comprensión de tal enfoque y despejar el mar de incertidumbre al cual nos vemos compelidos los juristas al indagar sobre el asunto que concita el presente artículo.

En el mismo sentido, debo remarcar que la eficacia del derecho penal está respaldada por el no retorno de los menores de edad comprometidos en la comisión de delitos al Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, como tampoco de sus víctimas e incluso su contribución para evitar o reducir el riesgo de que ambos sujetos transiten por otros sistemas.

2. REFLEXIONES

En consonancia con los anteriores argumentos presento algunas consideraciones sobre la Dignidad humana en la teoría jurídica de los derechos y en un próximo artículo abordaré como complemento a esta disertación una reflexión sobre el sentido de la imputación de delitos a los menores de edad.

2.1. La Dignidad Humana en la teoría jurídica de los Derechos

El principio-derecho de la Dignidad humana imprime legitimidad al Estado social y democrático de derecho, por lo que los modelos de protección de los derechos humanos responden a exigencias éticas de dignidad del mismo.

En mi criterio, pueden plantearse tantos modelos de protección de los derechos humanos como contenidos se incorporen al principio-derecho de la Dignidad humana.

La teoría jurídica de los derechos pone de presente que el Estado social y democrático de derecho está llamado a proteger los derechos de las personas ante su amenaza o efectiva conculcación, por lo que es inaceptable que por su causa se agrave o ponga en mayor riesgo por acción o por omisión la situación de desprotección identificada.

El Estado social y democrático de derecho está obligado a asumir los efectos desfavorables de la desprotección de los derechos de las personas, más aún cuando, en cierto modo, ha favorecido esta situación.

A mi juicio, los modelos de protección de los derechos humanos para prevenir o restablecer los derechos de las personas han sido adoptados en mayor o menor medida, ante situaciones visibles de desprotección de los mismos, por lo que la sociedad democrática ha exigido progresivamente al Estado social y democrático de derecho: (i) la protección de todos sus derechos y en todo momento y (ii) la creación de condiciones favorables para materializar el ejercicio de los derechos, como una profundización de la advertencia de su responsabilidad doméstica e incluso internacional por la inobservancia de sus obligaciones, en el entendido de que existe una “conciencia jurídica universal” de respeto por los derechos humanos con especial preocupación por las personas que se encuentran en especiales circunstancias de indefensión o desprotección como los menores de edad.

El Estado social y democrático de derecho debe abstenerse de favorecer, facilitar, contribuir, acompañar, asistir o tener alguna incidencia o participación en situaciones lesivas de los derechos de las personas, so pena de incurrir no solamente en las responsabilidades referidas.

Existe pues, una estrecha relación entre la Dignidad humana y los derechos de suerte que, referirse a la Dignidad humana en la teoría jurídica de los derechos, significa reconocer el tránsito de los derechos como: (i) exigencias éticas de dignidad y otros valores; (ii) los derechos como criterios de legitimidad del poder y (iii) los derechos como normas superiores que estructuran el sistema jurídico en su dimensión objetiva en tanto que deben respetarse “sin y a pesar del titular de los derechos”, tal y como expone la profesora María del Carmen Barranco Avilés (6).

En suma, la Dignidad humana ha transitado por el modelo liberal pasando por el modelo garantista hasta llegar al modelo republicano de los derechos, el cual se identifica con el modelo republicano de libertad y el modelo constitucional de los derechos fundamentales como por ejemplo se evidencia en pronunciamientos del Tribunal Constitucional español en la década de los noventas sobre los derechos a la vida y a la libertad de expresión (7).

El reconocimiento de los derechos como exigencias éticas de Dignidad y de otros valores significa que, un comportamiento contrario a los derechos convierte a su titular en mero instrumento.

Así mismo, el poder político sólo es legítimo si se compromete con el reconocimiento y la protección de los derechos.

En este contexto de análisis, aparece en principio, como contradictorio el predicar la protección de los derechos de las personas por y a pesar de ellas mismas como titulares paralelamente con el respeto por su libertad, ya que claramente podrían negarse a recibir la protección ofrecida por el Estado, supuesto que se complejiza cuando no pueden expresar su voluntad directamente sino a través de otras que los representan legalmente.

De otro lado, en el modelo constitucional de los Derechos, la dimensión objetiva del concepto de los derechos humanos es el resultado de la incorporación de los derechos a la normas de la máxima jerarquía del sistema, con lo cual, la Constitución Política de un Estado, se sitúa por encima de la ley y se configura en un medio para promover al más alto nivel jurídico la efectividad de los Derechos Humanos, en consecuencia, la Constitución es instrumento del derecho para que sean considerados como bienes debidos y exigencias de justicia material.

Sin embargo, comparto junto con Juan Fernández Carrasquilla que: “la Constitución (positiva) no es el último referente valorativo del derecho penal ni de los derechos morales universales de las personas. Aunque ella sea desde luego esencial para la configuración del Estado social y democrático de derecho y por tanto para la positivización de principios y valores supremos, no por ello habrá de creerse que con la sola fórmula constitucional está satisfecho el problema de una sociedad democrática, ni alcanzada la realización general de los derechos” (8).

Destaco cómo a partir de la triada argumentativa que vincula la Dignidad humana con el derecho y con la protección del mismo, la teoría jurídica de los derechos amplía el círculo de protección de los derechos cuando impone a los Estados la carga de protegerlos por y a pesar del titular sin desmedro o perjuicio de la autonomía de las personas, escenario éste, en el que a mi juicio, se encuentra el foco actual de la discusión.

Ahora bien, ni el concepto de derechos, ni el contenido de cada derecho concreto puede ser aprehendido exclusivamente a partir de las determinaciones del derecho positivo y la consolidación del Estado Constitucional, este reclama una teoría del Derecho alternativa al iusnaturalismo y al positivismo jurídico, así como una nueva teoría de la interpretación de los derechos (9).

La Dignidad humana aparece como el principio fundamental y la regla suprema del Sistema Jurídico en el entendido de que ninguna decisión debe contradecir el contenido de los derechos, la libertad y la igualdad han de ser protegidas como expresión de dignidad.

La Constitución Política configura el instrumento por excelencia que contiene la dogmática de los derechos, lo que significa que está llamada a desarrollar el orden constitucional de los derechos.

Según lo expuesto, el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes en Colombia no puede sustraerse al orden constitucional bajo el cual se edifica nuestro ordenamiento jurídico y por lo tanto ha de asegurar el contenido material de los derechos de los menores de edad imputables penalmente, así como remover los obstáculos para que la dignidad se haga efectiva con especial consideración en la estructura judicial.

2. LA METÁFORA DE LA PECERA

La incorporación del principio del Interés superior del niño y el principio de la prevalencia de sus derechos respecto de los adultos implica un cuidadoso ejercicio de imputación penal para el Juez en tanto que debe consultar el mandato de trato preferente como una expresión esencialmente del derecho a la igualdad de los menores de edad y trasciende el carácter instrumental regularmente reconocido a la normas jurídicas para viabilizar la protección de sus derechos con la amplitud que las mismas exigen.

Si tuviera que graficar lo expresado en este artículo se me ocurre plantear lo que he nombrado como la metáfora de la pecera. Consistente en una pecera cubierta en la parte superior ubicada en medio del océano que resguarda a un pez chico. En un primer plano se advierte, que esto sucede para evitar que un pez más grande se lo coma o que el pez chico se coma a otro más chico que él, en el entendido de que algunos peces, grandes o chicos, selectivamente estarían llamados a sobrevivir más tiempo en relación con otros, es decir, que la pecera tendría un sentido instrumental, en términos de mera supervivencia.

Ahora bien, la misma metáfora podría ser visualizada de un modo diferente, en una perspectiva panorámica, ya que la pecera con independencia del tamaño y procedencia del pez que ella contiene y de los peces que se encuentran por fuera de la misma, ha sido diseñada para proteger a todos los peces.

Esta metáfora trasladada al derecho penal permite comprender la ubicación del derecho penal en el ámbito de protección de los derechos, de modo, que a este ya no se le abroguen finalidades puramente instrumentales para la contención y la regulación de los comportamientos socialmente reprochables sino esencialmente para la protección de los derechos de las personas involucradas en estos hechos como víctimas o victimarios.

Plantear que la existencia de los peces se encuentra en realidad determinada por el agua, indistintamente provenga del océano o la pecera, significa indagar por la función que cumple la pecera para la protección de la vida de los peces, cuestionamiento que en el ámbito de la imputación penal equivale a preguntarse sobre la función de protección de derechos del derecho penal que propongo. En este sentido, el mar equivaldría al derecho y la pecera a las normas jurídicas que lo recogen.

En suma, espero haber dejado planteado una nueva racionalidad argumentativa para la ciencia jurídico penal cuando compromete la responsabilidad de los menores de edad en la comisión de delitos.

5. BIBLIOGRAFÍA

(1) Zaffaroni Raul Eugenio. La Cuestión Criminal. Grupo Editorial Ibáñez. Bogotá, Colombia. Páginas 9 a 46 y 209 a 247 (2013). (2) Roxin Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La Estructura de la Teoría del Delito. Traducción de la 2ª. Edición alemana. Editorial Civitas S.A. Madrid, España. Páginas 49 a 103. (1997). (3) Fernández Carrasquilla Juan. Derecho Penal Liberal de Hoy. Introducción a la Dogmática Axiológica Jurídico Penal. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibañez. Bogotá, Colombia. Páginas 379 a 388. (2002). (4) Código de la Infancia y la Adolescencia. Procuraduría General de la Nación y Visión Mundial. Imprenta Graficov Ltda. (2011). (5) Ibid. Código de la Infancia y la Adolescencia. (2011). (6) Barranco Avilés María del Carmen. Teoría Jurídica de los Derechos. Universidad de Alcalá, España. (2010). (7) Barranco Avilés María del Carmen. El Concepto Republicano de Libertad y el Modelo Constitucional de los Derechos. Universidad Carlos III de Madrid, España. (2010). (8) Ibid. Fernández Carrasquilla Juan. 396 a 402. (9) Ibid. Barranco Avilés María del Carmen. El Concepto Republicano de Libertad y el Modelo Constitucional de los Derechos. Universidad Carlos III de Madrid, España. 2010. (10) Granados Peña Jaime Enrique y Fuentes Hernández Alfredo. Garantismo, Eficiencia y Reforma Procesal Penal en Colombia. “Alcances de las propuestas de reforma del proceso penal. Corporación Excelencia en la Justicia. Bogotá, Colombia. Páginas 3 a 74 (1999). (11) Maggiore Giuseppe. Derecho Penal Volumen I El Derecho Penal. El Delito. Editorial Temis, Bogotá, Colombia. Páginas 101 a 104 (1985). (12) Ibid. Maggiore Giuseppe.
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25 08, 19

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