Now loading.
Please wait.

Menu

Home

Home
Home
Aplicación de las nuevas tecnologías en la materialización de las medidas cautelares

Aplicación de las nuevas tecnologías en la materialización de las medidas cautelares

posted in Artículos Civil by Super User

Comparte ahora
Para Derecho, debates & personas es un gusto presentar a la Dra. Mónica A León, en nuestra sección de Jóvenes Talentos. En esta ocasión la Dra. León hace una excelente exposición sobre la penhora online y los beneficios que para nuestro sistema judicial y en especial en el procedimiento cautelatorio podría ofrecer. Bienvenidas las ideas renovadoras y la utilización de las tecnologías en aras del mejoramiento de nuestro sistema judicial y la garantía del acceso a la justicia con eficacia.
 
Mónica Alejandra León Gil1 

En Derecho Probatorio es usado un aforismo que señala “tanto vale no tener un derecho, como tenerlo y no poder probarlo”, analógicamente diremos “tanto vale no tener un derecho, como que sea reconocido en una sentencia y no pueda ser garantizado o protegido”, dicha garantía se logra a través de las medidas cautelares pues permiten la efectivización de los derechos. Preliminarmente aclararemos que en las siguientes líneas tomaremos el nomen iuris “medidas cautelares” en su sentido amplio y generalizado, sin hacer referencia a la distinción que se hace por la doctrina, y que existe en deferentes ordenamientos jurídicos con diversas denominaciones como procedimiento cautelatorio, medida anticipatoria, decisión provisional, procedimiento precautorio, cautela, medida previsoria, entre otros.

I. Finalidades:

Las medidas cautelares desempeñan un rol esencial para lograr la tutela judicial efectiva, la igualdad de las partes dentro del proceso y la seguridad jurídica. Algunos consideran que es un derecho fundamental, sin embargo, señalamos que las cautelas son el escenario en el que se busca:

1. La garantía de los efectos de una sentencia o de los hipotéticos resultados de una providencia judicial: ejemplo de ello es el embargo dentro de un proceso ejecutivo, con lo cual se pretende que el deudor no se insolvente.
2. La protección de derechos que se ven inmiscuidos a lo largo del iter procesal: piénsese en un proceso de divorcio cuya causal sea la existencia de relaciones sexuales extramatrimoniales, uno de los cónyuges solicita la custodia provisional de uno de los menores. A primera vista, dicha petición no guarda relación alguna con el asunto litigioso, sin embargo, son derechos que el juez debe salvaguardar.
3. El recaudo probatorio: no ha sido reconocido de forma unánime por la doctrina, sin embargo el parágrafo del artículo 32 del estatuto de arbitraje nacional e internacional (Ley 1563 de 2012) lo estableció expresamente en los siguientes términos: "[l]as medidas cautelares también podrán tener como objeto recaudar elementos de prueba que pudiesen ser relevantes y pertinentes para la controversia."

II. Presupuestos:

Para que haya lugar al decreto de las medidas cautelares es necesario acreditar dos presupuestos: i) el periculum in mora, y el ii) fumus boni iuris o apariencia de buen derecho. Algunos consideran que se puede añadir la caución como uno de los presupuestos, sin embargo no lo estimamos así, por cuanto no es un requisito sine qua non para el decreto de todas las medidas cautelares sino solo para algunas.

El periculum in mora último se refiere al peligro que se corre por la falta de práctica de una medida cautelar, el director del proceso previo al decreto de la cautela, debe estudiar si es evidente que existe un peligro por la mora del proceso, lo que daría lugar a un perjuicio en la providencia. Permitiéndose entonces que las decisiones además de justas sean eficaces.

El fumus boni iuris es el humo de buen derecho, para CALAMANDREI cuando el juez va a decretar una cautela, hace un juicio de probabilidades y de verosimilitud , se pone en un papel en el cual debe preguntarse: ¿con los elementos que tengo hasta este momento, le hallaría la razón al solicitante de esta medida cautelar? Aunque algunos estiman que ello constituye un prejuzgamiento , bajo mi criterio no hay nada de malo en ello, pues desde el inicio del proceso, cuando el juez estudia la acreditación de elementos para librar un mandamiento ejecutivo o emitir un auto admisorio, hasta el momento en el que dicta sentencia o declara la terminación anormal del proceso, el fallador debe emitir su juicio, esa es su labor, no podemos pretender que el juez únicamente juzgue en la sentencia y no en cada actuación que se surte a lo largo del iter procesal. Es un prejuzgamiento con base en los elementos fácticos y jurídicos que tiene hasta ese momento y con los que las partes del proceso, en especial el solicitante de la medida cautelar, le han entregado.

III. El decreto y práctica de la medida cautelar

¿Cómo opera hoy el embargo de un bien sujeto a registro?

Bajo el régimen del Código de Procedimiento Civil colombiano (CPC), para la práctica de un embargo sobre un bien inmueble deben surtirse un sinnúmero de actuaciones. Lo primero que se requiere es la solicitud por parte del interesado, posterior a esto el juez, examinando los dos presupuestos a los cuales ya hicimos mención, que son i) el fumus boni iuris y ii) el periculum in mora, si considera que están estructurados, decretará a través de un auto la medida cautelar de embargo.

De acuerdo con el artículo 678 del CPC, el fallador debe ordenarle al solicitante que preste una caución en dinero, real, bancaria o de compañía de seguros, con el fin de garantizar el pago de perjuicios que eventualmente se causen como consecuencia de la imposición de la medida cautelar. En el mismo auto en el que el juez ordena que se preste caución, deberá determinar el monto de la misma. Si se presentan circunstancias en las cuales no es posible estimar dicho valor, decretará la práctica de un dictamen pericial para fijar la cuantía de la caución. Los costos del peritazgo serán asumidos por el interesado o por el que solicitó esta medida cautelar. Una vez el solicitante preste caución, el juez calificará la suficiencia de aquella y la aceptará o rechazará de conformidad con las reglas del artículo 679 del CPC.

• Un largo camino por recorrer

Cuando se ha emitido la providencia en la que se acepta la caución prestada por el interesado, inicia un largo camino que debe recorrer quien desea que se practique la medida cautelar, dando cumplimiento a lo preceptuado por el artículo 681 del CPC, así:
1. El juez emite la decisión sobre la cautela.
2. El secretario elabora el oficio de embargo y el interesado debe recogerlo.
3. Una vez el interesado haya recogido el oficio debe llevarlo a la oficina de Registro de Instrumentos Públicos correspondiente.
4. En la oficina de registro, el registrador hace un estudio formal, buscando que haya coincidencia entre el bien que se está identificando en el oficio de embargo, es decir, sobre el cual va a recaer la medida, y el que está efectivamente inscrito.
a. Si hay identidad formal y coincidencia entre la identificación del bien señalado en el oficio de embargo, con el de la oficina de registro, se va a hacer anotación en el folio de matrícula inmobiliaria y se emite constancia de la imposición de dicha medida cautelar.
b. Si desafortunadamente no hay una coincidencia entre el bien que se identificó en el oficio de embargo, y el que efectivamente está registrado, el registrador, se lo devolverá al interesado, quien a su vez lo retornará al juzgado para que se corrija lo pertinente y vuelva a seguirse el paso a paso que se ha descrito en líneas anteriores.

Procedimiento similar aplica para el embargo de otros bienes sujetos a registro, de sumas dinerarias que se encuentren en cuentas de ahorro o corriente e incluso con la medida cautelar de inscripción de la demanda. Bajo el régimen del Código de Procedimiento Civil, Código General del Proceso, Código Contencioso Administrativo, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, inclusive en materia laboral, para que se logre el embargo de un bien hay que recorrer un largo sendero de trámites y comunicaciones entre el juez, el secretario del despacho, el interesado y el registrador.

Como se ha puesto de presente, misivas van y vienen con el paso de los días, y es aquí donde nos preguntamos, ¿acaso hemos olvidado que a través de la imposición de la medida cautelar estamos buscando la efectivización de la justicia?, ¿es útil y eficiente en materia procedimental, que deban surtirse una serie de ritualismos y pasos para lograr la práctica de una cautela? Interrogantes que deben ser resueltos recordando que nos encontramos cara a cara con la justicia, con la materialización de un derecho, con la búsqueda para lograr una justicia material a través de la imposición de medidas cautelares. La sociedad actual demanda cada vez más celeridad, busca acortar distancias, ahorrar dinero y no desperdiciar tiempo, por supuesto la justicia no puede ser ajena a ello, pues nos encontramos frente al derecho de acceso a la administración de justicia, y como señalan algunos, el derecho también se refiere a salir del aparato jurisdiccional, a no estar inmersos en procesos que duran 7, 10 o 15 años como ocurre en algunos casos actualmente.

Como respuesta a dicha situación, surgen las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC’s), para ponerse al servicio de la justicia. Situación similar a la que vive nuestro país en materia de demora en los procesos judiciales con largos caminos por recorrer para la práctica de una medida cautelar, sufrió el vecino país de Brasil.

IV. El caso brasileño y la penhora online

En Brasil a través de un mecanismo sumamente sencillo y altamente eficaz se alteró drásticamente la rutina de las cortes. Ello se logró sin cambiar una sola disposición del ordenamiento jurídico, pero sí haciendo modificaciones al ánimo de los jueces a través de la institución que los brasileños denominaron penhora online en virtud de la cual el juez embarga sumas de dinero en una simple operación electrónica.

Al respecto, debe señalarse que la viabilidad práctica de la figura penhora online era sumamente reducida, pues el escenario procesal era similar al nuestro, es decir, de un lado existían acreedores que no conocían en dónde estaba el dinero de su deudor, cuáles eran sus cuentas bancarias y no tenían conocimiento de las inversiones de aquel. Adicionalmente, se encontraba al juez quien debía estar enviando oficios a diferentes instituciones financieras para lograr determinar, por solicitud de parte, en dónde estaban los recursos económicos del deudor, y de otro lado ubicamos a los bancos, quienes contrario a lo esperado, no podían tener una dedicación absoluta a la función financiera y las propias del ejercicio bancario, sino que debían emplear gran parte de su tiempo respondiendo requerimientos, lo cual resultaba extenuante, pues pasaban aproximadamente tres meses para que dichas instituciones pudieran dar contestación a todas las peticiones de acreedores, interesados y autoridades judiciales. Al anterior panorama debía sumarse la existencia de un deudor que sabía guardar muy bien su dinero y acreencias.

Todo esto cambió cuando llegó la era informática, porque se empoderó al juez a través de un simple mensaje de datos, de manera que, la autoridad judicial quedó facultada para que con una operación electrónica pudiera realizar el bloqueo de cuentas bancarias, en virtud de la penhora online.

• Reacciones frente a la penhora online

La primera reacción en torno a la penhora online fue de reticencia, principalmente por tres grandes argumentos: i) porque vulneraba la competencia territorial, ya que el juez estaba restringiendo o embargando sumas de dinero que se encontraban en una entidad financiera con sucursal por fuera de la competencia territorial que tenía ese juzgado; ii) La segunda voz de rechazo se debió a que existía vulneración de la reserva bancaria; y iii) Se mutilaba la actividad comercial y empresarial. Sin embargo, estos tres factores de oposición no tuvieron fundamento pues, por una parte, no se afectaba la competencia territorial de los jueces ya que la potestad de ellos era ampliada con las TIC’s, y por otro, no se estaba poniendo en público conocimiento la información financiera de los deudores sino que, simplemente se estaba buscando que las actividades empresariales y económicas pudieran salir avante, cumpliendo con las obligaciones.

Las razones de aversión frente a la penhora online por parte de los mismos tribunales brasileños, fueron aplacadas porque este mecanismo resultó ser sumamente efectivo. Después de cinco años se incluyó una previsión normativa en la que se corregían situaciones operativas de dicho mecanismo, valga aclarar que con dicha disposición no se estaba haciendo modificación alguna a la ley. En el año 2006, esto es, cinco años después de que ya se estaba empleando la penhora online , se suscribieron acuerdos entre los Tribunales Superiores de Brasil y el Banco Central de Brasil para facilitar su práctica y ampliar el campo de aplicación.

• Aspectos prácticos de la penhora online

La forma en la que ha venido operando la penhora online ha sido muy sencilla, el juez desde su mismo computador, a través de una contraseña personal e intransferible hace un rastreo de los bienes o de las sumas del deudor, determina el monto a embargar, identifica el número del proceso o expediente para que emita, a través de un mensaje de datos, una orden de bloqueo, la cual genera de forma paralela, una transferencia de la cuenta del deudor a la cuenta judicial. Una vez emitida sentencia, se transfiere, bien sea al acreedor-demandante, si logra demostrar que ese derecho le pertenece, o en contraposición, al deudor-demandado, si no resulta vencido en el proceso. Así las cosas, no es necesario el envío de comunicaciones entre el juez, el secretario del despacho, el interesado en el decreto de la medida cautelar y el registrador, sino que toda la labor de práctica de la cautela la realiza el fallador a través de un mensaje de datos.

El trámite online que realiza el juez no se hizo solamente en el tema de sumas dinerarias, pues los acuerdos que empezó a suscribir el Estado de Brasil fueron también con entidades financieras, órganos públicos, entidades privadas, de manera que se pudieran embargar o imponer medidas cautelares no solo sobre bienes inmuebles, sino también sobre vehículos automotores. Este mecanismo resultó altamente efectivo, muestra de ello es que se logró que a lo largo de 5 años, desde el 2001 hasta el 2006, únicamente en la jurisdicción del trabajo se cautelaran aproximadamente 3.000 millones de dólares.

Sea oportuno resaltar que la implementación de la penhora online en Brasil, no requirió modificación legal alguna, ello sumado a que nuestro ordenamiento jurídico colombiano ha abierto las puertas a las TIC’s, a través de leyes como la Estatutaria de Administración de Justicia y el Código General del Proceso , de implementarse un mecanismo similar en el ordenamiento jurídico colombiano, no habría necesidad de promover la creación, modificación o supresión de norma alguna.

V. Ventajas del uso de mensaje de datos en la materialización de las cautelas

Como lo señalamos al inicio del texto, la tendencia actual es lograr celeridad en el proceso, que haya una duración razonable del mismo. El tráfico jurídico va en aumento, la desmaterialización del título y el aprovechamiento de las tecnologías para hacer más fácil el flujo diario.

Es a través del uso de las tecnologías donde se puede lograr materializar la justicia, otorgándole tanto a los acreedores como deudores la posibilidad de hacer valer su derecho dentro de un término sensato, sin que se requieran modificaciones normativas, o que la imperfección de las leyes sean óbice para implementar medios que permitan una justicia eficaz. Dentro de las ventajas que genera la implementación de las TIC’s con mecanismos como el descrito se hallan:

1. La celeridad del proceso judicial
2. Para el acreedor o solicitante de la cautela, una tutela judicial efectiva que minimiza el riesgo de insolvencia por parte de su deudor.
3. Para el deudor o afectado con la medida cautelar, que ante un eventual fallo favorable, logrará en un tiempo mínimo el levantamiento de los gravámenes respecto de sus bienes.
4. La evitación del fraude, por cuanto se disminuyen las posibilidades de falsificación de firmas de funcionarios judiciales, documentos que ordenan desembargos, cancelación de medidas cautelares y gravámenes impuestos sobre determinado bien.

Las tecnologías de la información y las comunicaciones pueden presentar para algunos una dificultad, bajo la creencia equivocada de que son un medio inseguro, sin embargo, su eficiencia es ostensible y las medidas de seguridad frente a ellas son altas, y es que la vida jamás valdrá la pena si no se asumen riesgos, los cuales el día de mañana van a redundar en un beneficio personal y social, el cambio deseado en la esfera judicial puede lograrse con la implementación de las TIC’s. Como dijo HAZLITT “los grandes hechos suelen ser forjados con grandes riesgos”.


Destacados:

“Las medidas cautelares desempeñan un rol esencial para lograr la tutela judicial efectiva, la igualdad de las partes dentro del proceso y la seguridad jurídica”

.......................................................................................................................................................
1 Abogada y candidata a Magister en Derecho con énfasis en Derecho Procesal de la Universidad Externado de Colombia. Miembro del Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Litigante e Investigadora del Departamento de Derecho Procesal de la Universidad Externado de Colombia.
2 Valga señalar que dicha norma zanja la amplia discusión doctrinal sobre la finalidad probatoria que revisten las medidas cautelares, sin embargo, a mi juicio, se abre una pequeña puerta a una nueva polémica por cuanto dicha disposición quedó consagrada en una norma especial, debiendo quedar positivizada en el Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012) u otro estatuto de procedimiento.
3 Sobre la caución, consúltese a ARMENGOT VILAPLANA, A.: “La caución. Presupuesto para la adopción de medidas cautelares”, en Práctica de Tribunales: revista de derecho procesal civil y mercantil (ejemplar dedicado a: La caución en la LEC), n.º 30, 2006, pp. 18-38; PÉREZ DAUDÍ, V.: “Los criterios jurisprudenciales de adopción de las medidas cautelares”, en Justicia, nº 1-2, 2007, pp. 79-100.
4 CALAMANDREI, P.: Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, Editorial Gráfica Argentina, 1945, pp. 77.
5 Al respecto se recomienda consultar VIELA CARBAJAL, K.: “La verosimilitud de la pretensión y el prejuzgamiento en la medidas cautelares y medidas anticipadas”, en Revista de Derecho, nº. 8-8, 2007, pp. 31-43.
6 En castellano es posible denominarlo como embargo en línea.
7 La información que se desarrolla sobre la penhora online brasilera a lo largo de este texto, se fundamenta en el “Aporte brasileño al informe ejecutivo presentado por el grupo de trabajo organizado por la AGAL Y por el IEJ, con el apoyo de la OIT y del CEJA” en Bases para la reforma al sistema de ejecución en el proceso laboral chileno. Elaborado y suministrado por el magistrado Manoel Carlos Toledo Filho, quien se desempeña como Vice-Diretor da Escola Judicial y Magistrado del Tribunal Regional del Trabajo.
8 De ocurrir en Colombia dicha hipótesis de oposición, considero que debería ser resuelta de forma similar, aún más con la implementación del Plan de Justicia Digital al que hace alusión el CGP.
9 Resulta pertinente aclarar que la penhora online se aplica en todas las áreas del derecho, esto es, civil, laboral, familia, etc.
El artículo 95 de la Ley 270 de 1996 establece un imperativo categórico señalando que “[e]l Consejo Superior de la Judicatura debe propender por la incorporación de tecnología de avanzada al servicio de la administración de justicia. (...)”
10 Los incisos 1 y 2 del artículo 103 de la Ley 1564 de 2012, señalan que “[e]n todas las actuaciones judiciales deberá procurarse el uso de las [TIC’s] en la gestión y trámite de los procesos judiciales, con el fin de facilitar y agilizar el acceso a la justicia, así como ampliar su cobertura. Las actuaciones judiciales se podrán realizar a través de mensajes de datos. (...)”. Concretamente, en el tema de medidas cautelares, el artículo 298 del mismo estatuto reconoce la necesidad de práctica inmediata que debe haber con respecto a las cautelas, en los siguientes términos: “[l]as medidas cautelares se cumplirán inmediatamente, antes de la notificación a la parte contraria del auto que las decrete.”
11 Adicional a las normas antes señaladas, el CGP en su artículo 588 inciso 2 abre la puerta para que el juez, por medio de un mensaje de datos logre la práctica de medidas cautelares, pues señala de forma expresa que “[t]ratándose de embargo o de inscripción de demanda sobre bienes sometidos a registro el juez la comunicará al registrador por el medio más expedito”, nos preguntamos entonces, ¿qué medio puede resultar más expedito que un mensaje de datos proveniente directamente del juez?.
Read 479 times Last modified on Saturday, 31 August 2019 16:08
Comparte ahora
30 07, 19

about author

 

 

 

 

Login to post comments