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Aplicación De La Costumbre Mercantil En Los Contratos De Cooperación Empresarial

Aplicación De La Costumbre Mercantil En Los Contratos De Cooperación Empresarial

posted in Artículos de Opinión by Super User

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Por: Luisa Jiménez M.
Abogada Consultora
Integra Gestión Legal empresarial
Universidad del Rosario

La costumbre mercantil, entendida como aquella fuente subsidiaria del derecho, en la cual los comerciantes realizan conductas uniformes, reiteradas y públicas, en una determinada área geográfica1, es una herramienta de interpretación para jueces y árbitros. A través de la costumbre mercantil, se puede esclarecer el sentido de las palabras técnicas del comercio e interpretar las estipulaciones contractuales de los comerciantes, de conformidad con el Código de Comercio.

Con la llegada de los contratos de cooperación empresarial, como un método contractual de cooperación para la consecución de un fin común2, se han creado costumbres mercantiles con autoridad de ley, aplicables a este género de contratos, como los consorcios, uniones temporales y las joint ventures contractuales. Se trata de costumbres aplicables a la ejecución de aquellos contratos que tienen por objeto la explotación conjunta de una actividad o negocio a riesgo compartido, con los cuales se busca la minimización de riesgos económicos y jurídicos, para la realización de proyectos de gran envergadura.

 
La mayoría de estos contratos tienen la característica de ser contratos atípicos, por esta razón, al momento de surgir una controversia contractual, el primer paso a seguir para los jueces, árbitros y abogados de cada parte, es remitirse a las estipulaciones contractuales. No obstante, para nadie es un secreto lo complejo que resulta regular todos los supuestos de hecho que se pueden presentar durante la etapa de ejecución en esta clase de contratos. Es por ello que, en la práctica es frecuente encontrar que el objeto de la controversia no se encuentra regulado en el contrato, surgiendo entonces la siguiente pregunta: ¿cuál es la fuente normativa que regula lo no consagrado en las estipulaciones contractuales?

La Corte Suprema de Justicia3, aclaró que los contratos atípicos se rigen, en primer lugar, por lo pactado por las partes, siempre y cuando no resulte contrario al orden público; posteriormente, por los usos y la práctica social habitual (costumbre mercantil), por la normas generales de las contratos (teoría general del contrato); y, en el evento en que persistan los vacíos, por las normas que regulan los contratos típicos afines, aplicando los efectos propios de la analogía. Lo anterior, en armonía con lo dispuesto en los artículos 1°, 2°, 3°, 4° y 871 del Código de Comercio.

Al ser una herramienta hermenéutica para jueces y árbitros, la costumbre mercantil es susceptible de aplicación en aquellos casos en donde no se reguló el objeto de la controversia o habiéndose regulado, presenta dificultades o vacíos en su redacción. Teniendo en cuenta lo anterior, es muy importante revisar previamente las costumbres mercantiles aplicables al contrato de cooperación objeto de redacción según el lugar de su ejecución.

Por ejemplo, en Bogotá D.C., la Cámara de Comercio ha certificado como costumbre mercantil para aquellos contratos de cooperación "celebrados bajo la modalidad de consorcio o unión temporal, acordar entre los asociados la distribución de la responsabilidad interna en caso de incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato” y su vigencia "se extiende hasta un (1) año después de la liquidación del contrato celebrado con la entidad contratante, que dio lugar a la unión temporal y/o consorcio”4.

 
En el evento, en que en el contrato de cooperación no se hayan regulado los asuntos relativos a la vigencia, el alcance de la responsabilidad, la administración, los gastos de celebración del contrato, la cesión y la contabilidad, la costumbre mercantil puede resultar aplicable. Lo anterior, puede generar efectos que las partes posiblemente no avizoraron al momento de celebrar el contrato de cooperación empresarial.

Ante este panorama, al momento de redactar los contratos de cooperación empresarial, los abogados tenemos una gran responsabilidad, ya que se trata de contratos atípicos complejos, en donde las controversias contractuales pueden estar sujetas a la costumbre mercantil. En ese sentido, la costumbre mercantil como fuente subsidiaria del derecho, debe ser tenida en cuenta desde la etapa previa a la redacción del contrato y no solamente cuando se está ante un proceso judicial.

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1En el régimen comercial la costumbre mercantil cuenta con la misma autoridad de la ley comercial, siempre y cuando cumpla con los requisitos que establece el Código de Comercio. Véase López Castro, Yira y León Robayo, Édgar. Derecho mercantil consuetudinario. Ed., Legis y Universidad del Rosario, Bogotá , 2016, p.2 y ss.
2ZALDIVAR, Enrique y otros, Contratos de colaboración empresaria, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, p.13.
3C.S. de J. Sala de Casación Civil, Exp. 5817, 22 de octubre de 2001. M.P. Jorge Antonio Castillo Rugeles.
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