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Aplicaci贸n De La Costumbre Mercantil En Los Contratos De Cooperaci贸n Empresarial

Aplicaci贸n De La Costumbre Mercantil En Los Contratos De Cooperaci贸n Empresarial

posted in Art铆culos de Opini贸n by Super User

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Por: Luisa Jim茅nez M.
Abogada Consultora
Integra Gesti贸n Legal empresarial
Universidad del Rosario

La costumbre mercantil, entendida como aquella fuente subsidiaria del derecho, en la cual los comerciantes realizan conductas uniformes, reiteradas y p煤blicas, en una determinada 谩rea geogr谩fica1, es una herramienta de interpretaci贸n para jueces y 谩rbitros. A trav茅s de la costumbre mercantil, se puede esclarecer el sentido de las palabras t茅cnicas del comercio e interpretar las estipulaciones contractuales de los comerciantes, de conformidad con el C贸digo de Comercio.

Con la llegada de los contratos de cooperaci贸n empresarial, como un m茅todo contractual de cooperaci贸n para la consecuci贸n de un fin com煤n2, se han creado costumbres mercantiles con autoridad de ley, aplicables a este g茅nero de contratos, como los consorcios, uniones temporales y las joint ventures contractuales. Se trata de costumbres aplicables a la ejecuci贸n de aquellos contratos que tienen por objeto la explotaci贸n conjunta de una actividad o negocio a riesgo compartido, con los cuales se busca la minimizaci贸n de riesgos econ贸micos y jur铆dicos, para la realizaci贸n de proyectos de gran envergadura.

La mayor铆a de estos contratos tienen la caracter铆stica de ser contratos at铆picos, por esta raz贸n, al momento de surgir una controversia contractual, el primer paso a seguir para los jueces, 谩rbitros y abogados de cada parte, es remitirse a las estipulaciones contractuales. No obstante, para nadie es un secreto lo complejo que resulta regular todos los supuestos de hecho que se pueden presentar durante la etapa de ejecuci贸n en esta clase de contratos. Es por ello que, en la pr谩ctica es frecuente encontrar que el objeto de la controversia no se encuentra regulado en el contrato, surgiendo entonces la siguiente pregunta: 驴cu谩l es la fuente normativa que regula lo no consagrado en las estipulaciones contractuales?

La Corte Suprema de Justicia3, aclar贸 que los contratos at铆picos se rigen, en primer lugar, por lo pactado por las partes, siempre y cuando no resulte contrario al orden p煤blico; posteriormente, por los usos y la pr谩ctica social habitual (costumbre mercantil), por la normas generales de las contratos (teor铆a general del contrato); y, en el evento en que persistan los vac铆os, por las normas que regulan los contratos t铆picos afines, aplicando los efectos propios de la analog铆a. Lo anterior, en armon铆a con lo dispuesto en los art铆culos 1掳, 2掳, 3掳, 4掳 y 871 del C贸digo de Comercio.

Al ser una herramienta hermen茅utica para jueces y 谩rbitros, la costumbre mercantil es susceptible de aplicaci贸n en aquellos casos en donde no se regul贸 el objeto de la controversia o habi茅ndose regulado, presenta dificultades o vac铆os en su redacci贸n. Teniendo en cuenta lo anterior, es muy importante revisar previamente las costumbres mercantiles aplicables al contrato de cooperaci贸n objeto de redacci贸n seg煤n el lugar de su ejecuci贸n.

Por ejemplo, en Bogot谩 D.C., la C谩mara de Comercio ha certificado como costumbre mercantil para aquellos contratos de cooperaci贸n "celebrados bajo la modalidad de consorcio o uni贸n temporal, acordar entre los asociados la distribuci贸n de la responsabilidad interna en caso de incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato鈥 y su vigencia "se extiende hasta un (1) a帽o despu茅s de la liquidaci贸n del contrato celebrado con la entidad contratante, que dio lugar a la uni贸n temporal y/o consorcio鈥4.

En el evento, en que en el contrato de cooperaci贸n no se hayan regulado los asuntos relativos a la vigencia, el alcance de la responsabilidad, la administraci贸n, los gastos de celebraci贸n del contrato, la cesi贸n y la contabilidad, la costumbre mercantil puede resultar aplicable. Lo anterior, puede generar efectos que las partes posiblemente no avizoraron al momento de celebrar el contrato de cooperaci贸n empresarial.

Ante este panorama, al momento de redactar los contratos de cooperaci贸n empresarial, los abogados tenemos una gran responsabilidad, ya que se trata de contratos at铆picos complejos, en donde las controversias contractuales pueden estar sujetas a la costumbre mercantil. En ese sentido, la costumbre mercantil como fuente subsidiaria del derecho, debe ser tenida en cuenta desde la etapa previa a la redacci贸n del contrato y no solamente cuando se est谩 ante un proceso judicial.

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1En el r茅gimen comercial la costumbre mercantil cuenta con la misma autoridad de la ley comercial, siempre y cuando cumpla con los requisitos que establece el C贸digo de Comercio. V茅ase L贸pez Castro, Yira y Le贸n Robayo, 脡dgar. Derecho mercantil consuetudinario. Ed., Legis y Universidad del Rosario, Bogot谩 , 2016, p.2 y ss.
2ZALDIVAR, Enrique y otros, Contratos de colaboraci贸n empresaria, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, p.13.
3C.S. de J. Sala de Casaci贸n Civil, Exp. 5817, 22 de octubre de 2001. M.P. Jorge Antonio Castillo Rugeles.
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