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Neuroderecho y la falacia de la prisi贸n perpetua desde la psicopatolog铆a

posted on May 27, 2020 by Super User posted in Art铆culos de Opini贸n

Diego Alejandro Borb贸n Rodr铆guez*

Usualmente se pretende justificar la prisi贸n perpetua al se帽alar que quienes cometen delitos graves padecen trastornos mentales y son incurables. Esta narrativa falaz muy com煤n en los discursos pol铆ticos no podr铆a estar m谩s lejos de la realidad. Incluso, siguiendo el MacArthur Violence Risk Assesment Study del a帽o 1998, los actos violentos cometidos por personas que salen de hospitales psiqui谩tricos no son mayores a los que comete la comunidad en general1. Esta opini贸n la respaldan los expertos en neuroderecho y psicopatolog铆a forense del Instituto Nacional de Ciencias Penales de M茅xico, Eric Garc铆a-L贸pez PhD2 y Jos茅 Nicol谩s Mart铆nez L贸pez PhD3, quienes advierten, adem谩s, que este tipo de afirmaciones estigmatizan y en nada aportan a una cient铆fica comprensi贸n del comportamiento humano jur铆dico-penalmente relevante.

Ahora bien, el neuroderecho, en ingl茅s neurolaw, aborda, estudia y expone la uni贸n entre neurociencias y derecho, para aportar una mejor comprensi贸n del comportamiento humano de cara a los tribunales de justicia4. Este nuevo campo de estudio, por ejemplo, puede encontrar puntos comunes con la criminolog铆a como el estudio del porqu茅 del delito. La criminolog铆a cl铆nica ha hecho especial 茅nfasis al analizar la psicopat铆a y los trastornos de personalidad en su relaci贸n con la comisi贸n de delitos. Lo primero que resulta relevante es poner de presente que el concepto de psicopat铆a es difuso y no existe unanimidad en su definici贸n. Etimol贸gicamente podemos reconocer su origen como psico-phatos, patolog铆a de la mente, al fin y al cabo, nada espec铆fico. Robert Hare, reconocido psic贸logo, populariz贸 el PCL, o psychopathy check list y su versi贸n revisada PCL-R. Dicha herramienta psicom茅trica de diagn贸stico consta de 20 puntos, entre ellos, egocentrismo, mentira, manipulaci贸n, irresponsabilidad, impulsividad, falta de empat铆a, entre otros5. Ahora bien, la psicopat铆a como diagn贸stico no existe en los manuales internacionales como el CIE (Clasificaci贸n Internacional de Enfermedades) o el DSM (Manual Diagn贸stico y Estad铆stico de Enfermedades Mentales).

Resulta distinto el Trastorno Antisocial de la Personalidad, TAP, reconocido como tal en el DSM-V de la APA, o como Trastorno Disocial de la Personalidad en la versi贸n 10 del CIE de la OMS. La Asociaci贸n Psiqui谩trica Americana APA, rese帽a que entre un 0,2% y un 3,3% de las personas en la poblaci贸n general podr铆an cumplir los criterios diagn贸sticos de este trastorno mental6. Sin embargo, en prisiones, la prevalencia de este diagn贸stico puede ser del 15% hasta el 47%7. Salta a primera vista la evidente relaci贸n estad铆stica que parece tener este trastorno de personalidad y estar privado de la libertad. De la misma manera, se relaciona este diagn贸stico con la alta reincidencia despu茅s del cumplimiento de la pena. As铆 como gran parte de la bibliograf铆a resalta la dificultad que resulta tratar psicol贸gicamente a personas con este diagn贸stico.

Este trastorno de la personalidad suele asociarse a ciertas anormalidades estructurales y funcionales en la corteza prefrontal8 y la am铆gdala cerebral9 del paciente. En espec铆fico, la corteza orbitofrontal del cerebro est谩 relacionada con el control de impulsos y la planificaci贸n. Por otra parte, la am铆gdala cerebral hace parte esencial del sistema l铆mbico, esto es, de las emociones. Incluso, la am铆gdala es fundamental para identificar y actuar frente a situaciones de riesgo y miedo.

Finalizado el contexto, es relevante aportar un primer acercamiento a la desmitificaci贸n de este trastorno. En primer lugar, las estad铆sticas aportadas son criticadas por ser sobrediagn贸sticos de TAP en prisiones. T贸mese por ejemplo el primer de siete criterios diagn贸sticos, el cual, siguiendo el DSM-V, dice: 鈥渋ncumplimiento de las normas sociales respecto a los comportamientos legales, que se manifiesta por actuaciones repetidas que son motivo de detenci贸n鈥. Pregunto, 驴acaso no todas las personas que se encuentran privadas de su libertad han incumplido normas sociales y se encuentran detenidas? El criterio diagn贸stico n煤mero dos reza as铆: 鈥渆nga帽o que se manifiesta por mentiras repetidas, utilizaci贸n de alias o estafa para provecho o placer personal鈥. El investigador mencionado anteriormente, Jos茅 Nicol谩s Mart铆nez L贸pez PhD, critica profundamente la patologizaci贸n de la mentira. Entre otras cosas, porque la mentira se presenta como un comportamiento evolutivo presente desde la infancia y necesaria para la adaptaci贸n social10.

El hecho es que es necesario partir de que las personas privadas de su libertad lo est谩n por haber quebrantado normas jur铆dicas y haber incurrido en conductas antisociales, por lo que las cifras que relacionan la prevalencia de este tipo de trastornos pueden estar sobredimensionando la realidad en prisiones. Incluso relevante resulta diferenciar los rasgos de personalidad a los trastornos de personalidad. Siendo los rasgos de personalidad parte de la identidad subjetiva de cada persona, m谩s un trastorno cuando se vuelven incompatibles con las relaciones interpersonales, laborales, acad茅micas, la autopercepci贸n entre otras, que generan sufrimiento en quien la padece11.

Los comportamientos contra la vida, integridad personal, libertad y formaci贸n sexuales contra ni帽os, ni帽as y adolescentes no necesariamente est谩n relacionados con una enfermedad mental o con un trastorno de personalidad o psicopat铆a. Estudios de criminolog铆a sexual, enfocados a aspectos de aprendizaje criminal, psicol贸gicos, sociales o biol贸gicos indican, entre otros, los siguientes aspectos:

鈥 El uso de comportamientos violentos frecuentes y el aprendizaje de los beneficios que se obtienen de ello.

鈥 Complejos que limitan su identidad sexual, lo que puede propiciar el inter茅s en la exploraci贸n de diversos est铆mulos sexuales para superar la situaci贸n.

鈥 Un mayor impulso sexual, derivado de la cantidad de testosterona en la sangre (hormona esteroide del grupo andr贸geno), que no puede ser asimilada correctamente por el organismo.

鈥 Exigencias socioculturales que imponen estereotipos asociados a un impulso sexual fuerte, olvidando los aspectos sentimentales, el respeto y los compromisos sociales12.

Lo cierto es que gran parte de los factores que podr铆an conducir a la violencia contra ni帽os, ni帽as y adolescentes est谩n lejos de ser asuntos exclusivos de la psicopatolog铆a. La violencia intrafamiliar, las lesiones y homicidios contra menores, parecen ser cuestiones m谩s de cultura, relaciones de control y poder, machismo y prevenci贸n13, que tan solo de salud mental. Por su parte, los delitos sexuales no est谩n causalmente relacionados con padecimientos mentales o psicopat铆as. Es decir, nada es 贸bice para analizar criminol贸gicamente los comportamientos contrarios a la infancia y adolescencia; a partir de esto plantear propuestas serias con sustento real que pueda conjurar y brindar una respuesta real a la problem谩tica.

Por otra parte, las conductas victimizantes relacionadas con personas que padecen alg煤n trastorno mental, no excluyen el posible tratamiento, sea con miras de curar un padecimiento mental, o de intentar ajustar las conductas a lo que socialmente se espera. Tanto mediante un abordaje psicol贸gico, como farmacol贸gico, es preferible a tener que renunciar a un ciudadano que conserva su dignidad humana y no debe ser discriminado o estigmatizado por el padecimiento de una enfermedad mental. Inclusive, en los trastornos antisociales de personalidad, o en psicopat铆as, donde se cree que la persona es incurable, esto no parece ser del todo cierto. La terapia cognitivo conductual ha mostrado algunos resultados positivos en pacientes adultos. La terapia cognitivo-conductual est谩 dirigida ajustar rasgos de personalidad como la impulsividad o la agresividad, o las dificultades interpersonales y puede ayudar a reducir las conductas desafiantes14. Incluso en pa铆ses como Inglaterra se han implementado programas especializados de tratamiento a trastornos severos de personalidad. En otras palabras, no existe la 鈥渋ntratabilidad鈥 de una persona que padece una enfermedad mental, como tampoco existe la delincuencia por 鈥渘aturaleza鈥. El cerebro es pl谩stico, cambiante, moldeable, se ajusta a sus circunstancias. Si bien es en la infancia donde m谩s periodos cr铆ticos de neuroplasticidad existen15, ello no es 贸bice para que a lo largo de toda la vida humana el cerebro conserve su capacidad neurobiol贸gica de cambiar.

Los avances en neuropsicolog铆a incluso nos indican que el enfoque deber铆a estar principalmente dirigido a la prevenci贸n. Interviniendo tempranamente a la posible v铆ctima, como tambi茅n a la intervenci贸n temprana de poblaci贸n en riesgo de desarrollar alg煤n trastorno mental. Las situaciones victimizantes en la infancia, como traumas producto del abandono parental o la agresi贸n f铆sica, someten al cerebro del infante a niveles de estr茅s que eventualmente podr铆an desarrollarle distintos tipos de padecimientos mentales. Si bien hay estudios que relacionan la predisposici贸n gen茅tica a conductas violentas o antisociales, este factor no logra explicar satisfactoriamente el surgimiento de un trastorno. El psiquiatra estadounidense George L. Engel, con su modelo biopsicosocial16, relaciona la importancia de los factores biol贸gicos, como la gen茅tica; los psicol贸gicos, como emociones y pensamientos y sociales, como la educaci贸n, pobreza y oportunidades. En otras palabras, no existe el 鈥渄elincuente nato鈥 por razones gen茅ticas. As铆 como tampoco existen las personas intratables. Toda persona diagnosticada con un trastorno mental puede ser sujeto de un tratamiento psicol贸gico y/o psicofarmacol贸gico, e independientemente de la posibilidad de 鈥渃urar鈥, la dignidad humana que conserva debe ser vinculada a procurar reducir cl铆nicamente el sufrimiento que su condici贸n le puede estar causando.

Lo cierto es, el diagn贸stico de una enfermedad mental no est谩 relacionada a la delincuencia, incluso, estad铆sticamente las personas con trastornos mentales o discapacidades psicosociales son much铆simo m谩s propensas a ser v铆ctimas que victimarios.

En fin, la implementaci贸n de la cadena perpetua en nada contribuir铆a para solucionar las causas estructurales ni abordar integralmente la problem谩tica. En ese sentido, bien exponen las investigadoras del Centro de Investigaci贸n en Pol铆tica Criminal, Pardo, Moncayo y Olarte: 鈥淟a cadena perpetua no estar铆a enfoc谩ndose en el problema y estar铆a invisibilizando las causas y los factores de riesgo que requieren un abordaje integral, hacia la protecci贸n de las familias y la construcci贸n de pol铆ticas preventivas orientadas al bienestar de toda la poblaci贸n, en especial los ni帽os, las ni帽as, los adolescentes y las mujeres17.

Respetuosamente concluyo afirmando: la prisi贸n perpetua representa una herramienta simb贸lica y pol铆tica alejada del entendimiento cient铆fico del comportamiento humano, con el 煤nico prop贸sito de responder a fen贸menos de opini贸n p煤blica; eso es y nada m谩s.

Citas

1 MacArthur Community Violence Risk Study. 1998.

2 GARC脥A-L脫PEZ, Eric. Imputabilidad y psicopatolog铆a forense. Expediente INACIPE. 29 de mayo de 2018.

3 MART脥NEZ, Nicol谩s. Psicopat铆a y criminalidad. Conferencia INACIPE. Abril 2020.

4 GARC脥A-L脫PEZ, Eric. Psicopatolog铆a Forense, comportamiento humano y tribunales de justicia. Manual Moderno. 2014.

5 HARE, Robert. Psychopathy Check List. 1991.

6 DSM-V, Manual Diagn贸stico y Estad铆stico de los Trastornos Mentales. American Psychiatric Association Editorial M茅dica Panamericana.

7 P脡REZ, Ernesto. Psicolog铆a, Derecho Penal y Criminolog铆a. Editorial Temis. 2015.

8 CABALLO, SALAZAR Y CARROBLES. Manual de Psicopatolog铆a y trastornos psicol贸gicos. Pir谩mide. 2017.

9 Op. Cit. GARC脥A-L脫PEZ ERIC. 2014.

10 Op. Cit, MART脥NEZ, Nicol谩s. Psicopat铆a y criminalidad.

11 Op. Cit. DSM-V. APA.

12 G脫MEZ, Erick y JU脕REZ, Estefany. Criminolog铆a Sexual. Rev. IUS vol.8 no.34 Puebla jul./dic. 2014.

13 GARC脥A, Lizbeth. Criminolog铆a y violencia familiar: una aproximaci贸n a la violencia en el hogar a partir del estudio de las caracter铆sticas del maltratador.

14 NICE The National Institute for Health and Care Excellence. Personality disorders: borderline and antisocial. Quality standard. Published: 11 June 2015.

15 PURVES, AUGUSTINE, FITZPATRCK et al. Neurociencia. Ed. 5.

16 BORRELL, Francesc. El modelo biopsicosocial en evoluci贸n. Med Clin (Barc) 2002;119(5):175-9.

17 PARDO, A; MONCAYO, A y OLARTE, A. 鈥淐onsideraciones sobre la inviabilidad de la prisi贸n perpetua. Centro de Investigaci贸n en Pol铆tica Criminal. Universidad Externado de Colombia. 2019.

#YoEscriboYoLeoDerecho

* Abogado de la Universidad Externado de Colombia. Monitor del Centro de Investigaci贸n en Pol铆tica Criminal de la Universidad Externado de Colombia. Facultad de Derecho. Correo: This email address is being protected from spambots. You need JavaScript enabled to view it. ORCID: https://orcid.org/0000-0002-2115-2105. El contenido del art铆culo representa exclusivamente las opiniones del autor.

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Breves reflexiones sobre la cadena perpetua

posted on May 24, 2020 by Super User posted in Art铆culos de Opini贸n

Julio Enrique Acosta Dur谩n*

La C谩mara de Representantes aprob贸 en sexto debate la reforma Constitucional que busca establecer la cadena perpetua para delitos considerados atroces cuando la v铆ctima es menor de edad. Este proyecto de Ley, tuvo en su momento el empujoncito que necesitaba con la dolorosa tragedia de 28 de septiembre de 2018 en Fundaci贸n Magdalena, donde fue abusada y luego asesinada la menor G茅nesis R煤a. Por estos brutales hechos su autor, Adolfo Enrique Arrieta Garc铆a, fue condenado a casi 54 a帽os de prisi贸n1.

Por supuesto que estos comportamientos son desde todo punto de vista repudiables, causan un efecto predecible en casi todos los sectores sociales, que a una sola voz claman por castigos m谩s severos para este tipo de conductas y permiten que personajes p煤blicos se autoproclamen adalides de la lucha contra este terrible flagelo, enarbolando las banderas de la tolerancia cero.

Este tema fue vital en la 煤ltima contienda electoral, al punto que muchos de los electores del hoy ejecutivo exigen cumplimiento de esta promesa de campa帽a, y que, reitero, esta vez, pese a su notoria inconstitucionalidad, tiene al parecer fuerza suficiente para lograr la reforma del art铆culo 34 Superior y de paso elevar un p贸stumo homenaje cargado de populismo.

Muchos creen que existen casos, como el de Fundaci贸n, en los cuales la cadena perpetua se legitima por la gravedad y modalidad misma de la conducta, sin embargo, la justicia colombiana en esos eventos ha actuado imponiendo penas cercanas al m谩ximo permitido actualmente, es decir 60 a帽os de prisi贸n2, que en la pr谩ctica significan una prisi贸n de por vida, pues como es de p煤blico conocimiento, de acuerdo con lo ordenado por la Ley de Infancia y Adolescencia3, una persona condenada por este delito no tiene derecho a un solo d铆a de rebaja de pena por aceptaci贸n de cargos, a la libertad condicional de las 3/5 partes de la pena, ni a la sustitutiva domiciliaria en ning煤n momento de la ejecuci贸n de la sanci贸n4, luego se puede afirmar con fuerza de verdad, que un procesado castigado de esa forma permanecer谩 privado de su libertad por lo menos 48 a帽os, lo que en consonancia, con la expectativa de vida del colombiano promedio significa, sin m谩s ni m谩s, una reclusi贸n perpetua.

Dicho de otra manera, y desde el punto de vista pr谩ctico, podemos decir sin temor a equivocarnos que hoy por hoy en Colombia existe la cadena perpetua para esos delitos.

No se puede olvidar que los llamados delitos sexuales contra menores de edad han sufrido aumentos sistem谩ticos de pena y prohibici贸n de beneficios, pese a ello, se han incrementado los casos a lo largo y ancho del pa铆s. Recu茅rdese que la ley 599 de 2000 fue reformada dr谩sticamente por la ley 1236 de 2008 que casi duplic贸 las sanciones, sin que esto haya sido suficiente para frenar la comisi贸n de estas conductas5. Seguramente si hoy se aprueba la cadena perpetua, tampoco traer谩 consigo la materializaci贸n de la prevenci贸n general negativa que se busca y entonces en poco tiempo estaremos dando del debate de la pena de muerte, abolida en 1910. De manera que, es indudable que las penas y prohibiciones actuales son desproporcionadas en comparaci贸n con otro tipo de conductas de mayor gravedad.

Con un ejemplo sencillo, dirigido a la gente del com煤n, se puede demostrar lo afirmado: En caso de condena, qui茅n pagar谩 m谩s tiempo de prisi贸n: 驴el que ordena matar a la mam谩, o aquel que "toca" lascivamente a un ni帽o menor de 14 a帽os con cualquier agravante del art铆culo 211 del c贸digo penal? Sin ser puritano y sin querer decir que la segunda conducta sea leve, es absolutamente indiscutible que matar a la mam谩 es mucho m谩s grave y por ello ser铆a merecedor de una pena much铆simo mayor. Eso nos dice la experiencia y el sentido com煤n, pues en esa hip贸tesis se est谩 afectando el bien jur铆dico m谩s importante que es la vida, que permite el goce de todos los dem谩s derechos. Por eso en las sociedades civilizadas la preeminencia de la vida se protege con penas severas muy por encima de las sanciones a otros delitos.

No obstante, en Colombia esto no es as铆. De acuerdo a la ley vigente, en el primer supuesto 鈥determinar la muerte de la madre o del padre, es decir homicidio agravado- generalmente supone penas de m谩s o menos 36 a帽os de prisi贸n6. Si el parricida decide aceptar los cargos, puede obtener una rebaja de hasta la mitad de la pena si no media flagrancia, con lo cual la sanci贸n se reducir铆a aproximadamente a 18 a帽os y, como no hay prohibici贸n expresa, esta persona puede optar por la libertad condicional una vez cumpla las 3/5 partes de la condena y haya observado buena conducta en el establecimiento de reclusi贸n, con lo cual su sanci贸n penal quedar铆a reducida a 10 u 11 a帽os. Pero ah铆 no para todo, seg煤n el C贸digo Penitenciario y Carcelario tendr铆a derecho a que por cada dos d铆as de trabajo o estudio se le redima efectivamente un d铆a de condena7, con lo que la pena f铆sica efectiva quedar铆a en 9 a帽os de prisi贸n (!).

Haciendo el mismo ejercicio en la segunda hip贸tesis -la persona que toca a un ni帽o-8, tendr铆amos que la pena ser铆a m谩s o menos de 12 a帽os de prisi贸n, es decir la m铆nima permitida en virtud del principio de legalidad estricta. Como quiera que no tiene derecho a obtener una rebaja de pena por aceptaci贸n de cargos, ni tiene derecho a la libertad condicional por el pago de las 3/5 partes de la pena, se puede afirmar con certeza que la condena f铆sica ser谩 de diez a帽os y ni un d铆a menos (!), y esto gracias a que normativamente se considera que la redenci贸n de penas por trabajo y estudio es un derecho y no un beneficio9.

Leyes como la ya citada 1098 de 2006, al ser restrictiva, cambian el concepto de gravedad de la conducta, pues, como se demostr贸 en el ejemplo de marras, la gravedad del delito no se ve por la pena impuesta sino por la pena efectivamente pagada, y conforme a ello, es evidente que, en Colombia es m谩s grave tocar a un menor de edad que matar a la mam谩 (!).

De todos modos, pese a la voluntad pol铆tica del gobierno, al apoyo de muchos personajes p煤blicos, y sobre todo al clamor social, la implementaci贸n de la cadena perpetua en Colombia tiene serios problemas10, lo cual nos permite afirmar que hoy es constitucionalmente inviable y alejada de lo que debe ser la pol铆tica criminal11, no solo por contravenir Principios Superiores, sino porque significar铆a cambiar el modelo de Estado social de derecho, y adem谩s dejar de lado el principio fundante de nuestro sistema penal, la dignidad humana.

No puedo pasar por alto que ha existido un velado juego sucio por parte de los promotores de esta iniciativa legislativa que, como bien lo ha dicho en otros escenarios el profesor 脫scar Sierra Fajardo, tiende a descalificar a sus contradictores llam谩ndolos 鈥渆nemigos de los derechos de los ni帽os鈥, o en menor medida 鈥渄efensores de los abusadores de ni帽os鈥, al punto que en pasados d铆as publicaron una especie de 鈥渕uro de la infamia鈥 con la foto y el partido de los 22 Representantes a la C谩mara que valientemente se apartaron de las mayor铆as y votaron NO a este proyecto. Esto es inaceptable y demuestra la fragilidad de sus argumentos.

Tarde o temprano nos daremos cuenta que el derecho penal en un estado social de derecho debe ser 煤ltima ratio y que el instrumento m谩s eficaz para prevenir la comisi贸n de delitos no es el endurecimiento indiscriminado de las penas sino la educaci贸n de la sociedad y el reforzamiento de los valores, hoy perdidos.

Retomando las palabras de la Dra. Liliana Guti茅rrez, quien en esta misma tribuna comparti贸 su postura frente al tema y que por obvias razones suscribo en su totalidad: 鈥渜ue el gobierno pretenda robustecer una cadena perpetua que ya se encuentra vigente es, por decir lo menos, populista y farandulero, cuando solo basta ser efectivos al momento de aplicar las normas existentes. Queda claro que en Colombia se desconoce la concepci贸n pol铆tica criminal por colmarla de propaganda de populismo punitivo鈥12.

Definitivamente el populismo punitivo no puede estar dentro de mis aficiones, y tengo la esperanza que alg煤n d铆a se supere la terrible confusi贸n que hoy d铆a existe entre justicia y venganza, porque 鈥渘adie tiene un derecho fundamental a que se sancione a sus agresores con una pena cruel, inhumana y degradante鈥13 como es la prisi贸n perpetua.

Citas

1 Leer

2 No obstante, el art铆culo 6潞. de la Ley 1453 de 2011 que adicion贸 el art铆culo 188C del C贸digo Penal sanciona con pena de 30 a 60 a帽os de prisi贸n el tr谩fico de ni帽as, ni帽os y adolescentes, y establece 4 circunstancias agravantes que aumentan los extremos punitivos de una tercera parte a la mitad, es decir, normativamente la pena mayor es de noventa (90) a帽os de prisi贸n.

3 Ley 1098 de 2006 publicada en el Diario Oficial No. 46.446 de 8 de noviembre de 2006.

4 鈥淎rt. 199. BENEFICIOS Y MECANISMOS SUSTITUTIVOS. Cuando se trate de los delitos de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formaci贸n sexuales, o secuestro, cometidos contra ni帽os, ni帽as y adolescentes, se aplicar谩n las siguientes reglas: 1鈥 4. No proceder谩 el subrogado penal de Suspensi贸n Condicional de la Ejecuci贸n de la Pena, contemplado en el art铆culo 63del C贸digo Penal. 5. No proceder谩 el subrogado penal de Libertad Condicional, previsto en el art铆culo 64 del C贸digo Penal. 6. En ning煤n caso el juez de ejecuci贸n de penas conceder谩 el beneficio de sustituci贸n de la ejecuci贸n de la pena, previsto en el art铆culo 461 de la Ley 906 de 2004. 7. No proceder谩n las rebajas de pena con base en los 鈥減reacuerdos y negociaciones entre la fiscal铆a y el imputado o acusado鈥, previstos en los art铆culos 348 a 351 de la Ley 906 de 2004. 8. Tampoco proceder谩 ning煤n otro beneficio o subrogado judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboraci贸n consagrados en el C贸digo de Procedimiento Penal, siempre que esta sea efectiva鈥.

5 Como bien lo ense帽a el profesor Rodrigo Uprimny Yepes 鈥淓sto confirma emp铆ricamente la intuici贸n que formul贸 en el Siglo XVIII el padre del derecho penal moderno, Cesare Beccaria, cuando escribi贸 que lo que frena el delito no es la 鈥渃rueldad de las penas鈥, sino su 鈥渋nfalibilidad鈥, pues 鈥渓a certidumbre del castigo, aunque moderado, har谩 siempre mayor impresi贸n que el temor de otro m谩s terrible, unido con la esperanza de la impunidad鈥, en Cadena Perpetua/ De Justicia, diciembre 11 de 2016.

6 El art铆culo 104.1 del C贸digo Penal establece penas de entre 400 y 600 meses de prisi贸n para este evento.

7 Conforme a los art铆culos 82 y 97 de la Ley 65 de 1993, C贸digo Penitenciario y Carcelario.

8 Art铆culo 209 del C贸digo Penal, esto es Actos sexuales con menor de 14 a帽os, cuyos l铆mites punitivos est谩n entre los 9 y los 13 a帽os de prisi贸n. Con cualquier agravante del art铆culo 211 la pena quedar铆a entre 12 y 19.5 a帽os de prisi贸n.

9 Causa estupor que en d铆as pasados los medios se hayan escandalizado porque al confeso feminicida Rafael Uribe Noguera se le haya reconocido algunos d铆as de redenci贸n de pena por su trabajo o estudio en el sitio de reclusi贸n, cuando, reiteramos, eso es un derecho consagrado en la Ley (Art. 103 L. 65 de 1993) y no un beneficio caprichoso otorgado por el Juez de Ejecuci贸n de Penas. De todos modos, de acuerdo a la pena impuesta en ese caso y a las prohibiciones ya mencionadas es previsible que esta persona permanezca por lo menos 46 a帽os f铆sicos privado de su libertad.

10 Por ejemplo, aparte de que eliminar铆a la reinserci贸n social como fin de la sanci贸n penal, 鈥渟e contrapone a los principios b谩sicos del derecho penal moderno como son, entre otros, el de legalidad y temporalidad de las penas y prohibici贸n de penas inhumanas y degradantes鈥, como bien lo advert铆an destacados profesores y abogados espa帽oles en un conocido Manifiesto contra la cadena perpetua firmado en 2018, y compartido por la profesora Susana Escobar en su cuenta de twitter @susanaescobar81

11 Contundente fue el Concepto de la Comisi贸n Asesora en materia de Pol铆tica Criminal justo hace un a帽o 鈥搃ncre铆blemente desechado por el Gobierno Nacional-, cuando advirti贸 que esta propuesta incumple los requisitos previstos por la Corte Constitucional en la sentencia T-762 de 2015 para la pol铆tica criminal, seg煤n la cual, esta debe: 鈥(i) tener un car谩cter preventivo; (ii) respetar el uso del derecho penal como 煤ltima ratio; (iii) respetar el principio de la libertad personal, de forma estricta y reforzada; (iv) buscar como fin primordial la efectiva resocializaci贸n de los condenados; (v) las medidas de aseguramiento privativas de la libertad deben ser excepcionales; (vi) ser coherente; (vii) estar sustentada en elementos emp铆ricos; (viii) ser sostenible; (ix) hacer una medici贸n de costos en derechos econ贸micos; y, finalmente, (x) proteger los derechos humanos de los presos鈥.

12 Revista Derecho, Debates & Personas, columna online 9 de mayo de 2020.

13 Concepto de la Comisi贸n Asesora en materia de Pol铆tica Criminal de 23 de mayo de 2019 鈥淐onsideraciones sobre la implementaci贸n de la pena de prisi贸n perpetua en Colombia鈥.

#YoEscriboYoLeoDerecho

* Abogado de la Universidad Libre de Colombia. Especialista en Derecho Penal de la Universidad Santo Tom谩s de Bogot谩. Especialista en Casaci贸n Penal de la Universidad La Gran Colombia de Bogot谩. Estudios de Maestr铆a (c) en Derecho Penal de la Universidad Santo Tom谩s. Ex Defensor P煤blico de la Unidad de Casaci贸n, Revisi贸n y Extradici贸n ante la Corte Suprema de Justicia. Docente Universitario. Conferencista en Casaci贸n Penal. Abogado en litigaci贸n Oral y Casaci贸n Penal. Columnista en Hora Judicial de la Universidad del Rosario. Miembro Junta Directiva Nacional del Colegio de Abogados Penalistas de Colombia.

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La excepci贸n de inconstitucionalidad del art铆culo 6 del decreto 546 de 2020 a partir de la sentencia C-318 de 2008.

posted on May 17, 2020 by Super User posted in Art铆culos Penal

Andr茅s Fernando C贸rdoba Ben铆tez*

La pandemia del COVID-19 ha producido serios efectos en casi todas las din谩micas colectivas e individuales de la vida. La amenaza que la enfermedad supone para ciertos derechos como la salud, implica reorganizar los conjuntos normativos que los regulan, limitando o afectando otros bienes o intereses jur铆dicos cuyo sacrificio en tiempos ordinarios quiz谩s ser铆a intolerable o no tendr铆a justificaci贸n.

Entre las medidas adoptadas por el Estado Colombiano para ocuparse del asunto, aparece el Decreto 546 de 2020, orientado a proteger los derechos a la salud y vida de la poblaci贸n carcelaria en condici贸n de mayor vulnerabilidad frente a dicha enfermedad, mediante la creaci贸n de un r茅gimen especial y transitorio de sustituci贸n de la privaci贸n de la libertad carcelaria por la reclusi贸n domiciliaria.

A pocos d铆as de expedirse el decreto, su recepci贸n en la opini贸n jur铆dica especializada ha sido desalentadora, pues el amplio listado de delitos en relaci贸n con los cuales se excluye la posibilidad de otorgar la sustituci贸n hace impracticable e ilusorio el prop贸sito de la medida, ya de entrada compleja por el estado de cosas inconstitucional declarado hace m谩s de 20 a帽os en las c谩rceles del pa铆s1.

El presente escrito obedece a esa preocupaci贸n. Ofrece tres posibilidades interpretativas para otorgar la sustituci贸n carcelaria por la domiciliaria, en atenci贸n a los riesgos que el COVID-19 significan para la salud y la vida de los reclusos, pero se concentra en postular la excepci贸n de inconstitucionalidad del art铆culo 6 del Decreto 546 de 2020 bajo dos modalidades diferentes. Las fuentes utilizadas para soportar las posiciones son, fundamentalmente, el Decreto 546 de 2020, el art铆culo 314-4 del C.P.P., y la sentencia C-318 de 2008, a cuyas razones se limita la presente propuesta de excepci贸n de inconstitucionalidad.

La primera tesis para otorgar la detenci贸n domiciliaria se basa en el numeral 4潞 del art铆culo 314 del C.P.P. Ella se vale, por ende, de los mecanismos ordinarios para responder a las situaciones de salud del procesado que aconsejan sustituir la reclusi贸n carcelaria, no del r茅gimen especial creado por el Decreto 546 de 2020. Sin embargo, s铆 tiene en cuenta las implicaciones del COVID-19 para el derecho a la salud y vida del recluso y su eventual injerencia en el dictamen m茅dico reclamado por la norma.

Como la sustituci贸n resulta de aplicar el numeral 4潞 del art铆culo 314 del C.P.P., se requiere en todo caso el dictamen m茅dico oficial y/o particular2, el cual le pone de presente al juez el grave estado de salud por enfermedad en el que se encuentra el procesado. Un factor crucial para que el experto concluya el estado grave del recluso puede ser, adem谩s de las enfermedades que lo aquejen, el riesgo que el COVID-19 implica en su salud y vida.

En este caso, la petici贸n es resuelta con base en la normatividad ordinaria, pese a que el COVID-19 tenga importancia en el elemento de prueba exigido por la norma para que el juez tome la respectiva decisi贸n.

No resulta procedente apelar a esta causal sino se cuenta con el dictamen m茅dico. La historia cl铆nica que acredita la situaci贸n de riesgo que una persona tiene frente al coronavirus, no prueba el estado grave por enfermedad que impone modificar la condici贸n de reclusi贸n del procesado bajo el numeral 4潞 del art铆culo 314 del C.P.P.

En contra de esta afirmaci贸n, podr铆a sostenerse que si la persona se encuentra en una situaci贸n de vulnerabilidad respecto del COVID-19, la historia cl铆nica es suficiente para sustituir la reclusi贸n carcelaria ante el riesgo que un posible contagio implica para su salud y vida, utilizando la causal 4潞 de la referida norma. M谩s a煤n, podr铆a decirse que ello es m谩s claro cuando se demuestra que en el centro de reclusi贸n donde el solicitante est谩 privado de su libertad ya existen positivos por la enfermedad, lo cual incrementar铆a el riesgo de la persona en situaci贸n de mayor vulnerabilidad.

Sin embargo, ello no demostrar铆a que la persona se encuentra en un estado de salud grave por enfermedad que imponga cambiar su reclusi贸n carcelaria por una reclusi贸n domiciliaria u hospitalaria, que es lo que reclama la causal, aun prescindiendo de la prueba tarifada del dictamen m茅dico oficial y/o particular exigida por el numeral 4潞 del art铆culo 314 del C.P.P.

Creo que las decisiones emitidas bajo esa interpretaci贸n, si bien procuran obtener un resultado acorde con la protecci贸n constitucional de personas en estado de vulnerabilidad, tambi茅n sacrifican los componentes b谩sicos contenidos en la norma, llev谩ndola a un punto en el que pr谩cticamente se vuelve una causal distinta. Adem谩s, escoger una v铆a interpretativa equivocada para lograr un inter茅s constitucionalmente protegido, no es un asunto menor que pueda ser catalogado como un simple problema metodol贸gico o te贸rico, aceptando que la consistencia metodol贸gica y te贸rica sea para algunos abogados un asunto menor. La selecci贸n de una postura interpretativa tiene efectos pr谩cticos y, en este caso, tiene consecuencias a futuro por la fuerza de los precedentes horizontales3.

Si sustituimos la detenci贸n carcelaria por una detenci贸n domiciliaria sin la prueba del dictamen m茅dico o con una prueba diferente a trav茅s de la cual se acredite que una particular condici贸n m茅dica coloca en riesgo la salud y vida a quien la padece ante el eventual contagio de otra enfermedad (en este caso, el COVID-19), no se justificar铆a adoptar una postura contraria respecto de un sujeto que acredite estar en las mismas condiciones f谩cticas de riesgo, pero por enfermedades diferentes. Lo que implica dicha postura, es que el Estado debe sustituir la detenci贸n carcelaria por la domiciliaria si el sujeto prueba tener una condici贸n que ponga en riesgo su salud y vida si llega a contagiarse de otra enfermedad, todo por la v铆a del numeral 4潞 del art铆culo 314 del C.P.P.

Para citar un solo ejemplo, el recluso que tiene VIH se encuentra en una condici贸n de mayor vulnerabilidad si llega a contagiarse de otra enfermedad como, digamos, la tuberculosis4, pues en ese caso su salud y vida correr铆an grave riesgo. La solicitud elevada al amparo de la causal 4潞 del art铆culo 314 del CP.P. tendr铆a que ser decidida favorablemente, pese a que no exista dictamen m茅dico, pero s铆 la historia cl铆nica por medio de la cual se acredite su condici贸n de vulnerabilidad (que tiene VIH), m谩s la prueba que demuestre la amenaza que la tuberculosis implica para quienes tengan VIH. Tal sujeto se encuentra en las mismas condiciones jur铆dicas relevantes en las que est谩 la persona a quien le conceder铆an la reclusi贸n domiciliaria por el actual coronavirus bajo la interpretaci贸n analizada. El nombre de la enfermedad cuyo eventual contagio pone en riesgo su vida, en ese caso, es una caracter铆stica jur铆dica irrelevante para conceder el beneficio y, por tanto, para justificar a partir de ella un trato diferente5.

Por el contrario, consideramos que la b煤squeda de una soluci贸n termina, parcialmente, en el lugar donde debe hallarse: el decreto expedido para crear un r茅gimen especial y transitorio de sustituciones de reclusiones carcelarias por domiciliarias en raz贸n a los riesgos que implica el coronavirus para los derechos a la salud y vida de quienes se encuentran en una situaci贸n de mayor vulnerabilidad.

Sin embargo, la interpretaci贸n que acabamos de analizar se explica, justamente, para esquivar el Decreto 546 de 2020; porque si la solicitud es resuelta a partir de ese orden normativo, la mayor铆a de los reclusos permanecer谩n en los centros penitenciarios, pues la lista de prohibiciones por el tipo de delito que prev茅 su art铆culo 6 es muy amplia. Es por eso que se intenta adecuar el caso a la causal 4陋 del art铆culo 314 del C.P.P., pues la sentencia C- 318 de 2008 se帽al贸 que el Estado no puede prohibir injustificadamente las sustituciones carcelarias por domiciliarias a partir de la mera calificaci贸n jur铆dica, cuando sus beneficiarios est茅n en una condici贸n de debilidad manifiesta. Y precisamente, en esto 煤ltimo radica la soluci贸n presentada en las siguientes dos propuestas.

Ambas proponen la excepci贸n de inconstitucionalidad del art铆culo 6 del Decreto 546 de 2020. Mientras que la primera aplica la excepci贸n en todos los casos previstos en esa norma, la segunda la restringe para ciertos delitos, en relaci贸n con los cuales no se justific贸 adecuadamente la prohibici贸n a partir de intereses superiores a los de la salud del recluso ante eventuales afectaciones a su salud y vida por la pandemia del COVID-19.

Toda la argumentaci贸n para sustentar la excepci贸n de inconstitucionalidad propuesta, se limita a las razones contenidas en la sentencia C-318 de 2008, por lo cual, de un lado, su interpretaci贸n se intenta hacer a la luz de los problemas jur铆dicos concretos que en esa oportunidad resolvi贸 la Corte Constitucional y no de consideraciones previstas en p谩rrafos aislados de la providencia. Y de otro lado, no descarta que la excepci贸n de inconstitucionalidad se fundamente en otros argumentos constitucionales.

En esa oportunidad, la Corte se帽al贸 que el legislador tiene la facultad de prohibir medidas diferentes al internamiento carcelario por razones de pol铆tica criminal, conveniencia o de oportunidad, vinculadas con determinados eventos delictivos de especial gravedad, pues ello hace parte de su 贸rbita de configuraci贸n normativa. De ah铆 que, en condiciones ordinarias, la norma que proh铆be sustituciones carcelarias por domiciliarias para ciertos delitos, es en principio constitucional6.

Sin embargo, esa facultad tiene l铆mites respecto de personas que se encuentran en una situaci贸n de debilidad manifiesta. El Estado debe ofrecerles una protecci贸n reforzada cuando la situaci贸n de debilidad obedece a condiciones econ贸micas, f铆sicas o mentales (Art. 13 superior), como las contenidas en los numerales 2 al 5 del art铆culo 314 del C.P.P.

En tales eventos, la Corte encontr贸 que esas personas se encuentran en una situaci贸n de debilidad manifiesta7, de manera que una prohibici贸n absoluta de la sustituci贸n carcelaria por la domiciliaria no estaba constitucionalmente justificada por la ley que incluy贸 tal prohibici贸n. Ello, porque el precepto originaba inequidades en relaci贸n con sujetos que estaban en las mismas condiciones jur铆dicas relevantes previstas por la norma8, diferencia de trato que no se justificaba por la mera gravedad de los delitos ni por los fines que buscaba esa ley:

La condici贸n de persona de la tercera edad (n煤m. 2掳), de mujer embarazada o lactante, e infante menor de seis meses (n煤m. 3掳), de enfermo grave (n煤m. 4), y de hijo menor de edad o discapacitado al cuidado de su padre o madre cabeza de familia (n煤m. 5掳), constituyen posiciones jur铆dicas de las que se derivan especiales imperativos de protecci贸n a cargo de las autoridades los cuales surgen de la propia Constituci贸n, y que por ende no pueden ser desconocidos o subordinados a intereses como los que inspiran la norma acusada: el mejoramiento de la percepci贸n de seguridad y de eficacia de la administraci贸n de justicia.

La raz贸n de la decisi贸n, para los fines que importan a este escrito, puede sintetizarse de esta forma: cuando el sujeto pasivo de la acci贸n penal se encuentra en una situaci贸n de debilidad manifiesta, el legislador no puede prohibir la sustituci贸n de la detenci贸n carcelaria por la domiciliaria justificando esa prohibici贸n en procura de mejorar la percepci贸n de la seguridad o en aumentar la eficacia de la administraci贸n de justicia.

Como cualquier fuente normativa que se expresa en reglas, los precedentes son interpretables, y aqu铆 lo hacemos tratando de considerar las situaciones espec铆ficas que rodearon las razones de la decisi贸n constitucional, para saber si resulta razonable extender su aplicaci贸n a las prohibiciones del art铆culo 6 del Decreto 546 de 2020, de tal manera que sea leg铆timo inaplicarlo por la v铆a de la excepci贸n de inconstitucionalidad9.

De entrada, reconozcamos que una persona en estado grave por enfermedad no est谩 en la misma condici贸n f谩ctica en la que se encuentra un recluso en una situaci贸n de mayor vulnerabilidad frente al COVID-19. Mientras que el primero padece una situaci贸n que pone en riesgo actual su salud y vida, el segundo tiene una condici贸n que lo hace vulnerable frente a un evento que puede o no concretarse.

Sin embargo, la condici贸n jur铆dica relevante que la Corte tuvo al revisar la constitucionalidad de las prohibiciones del par谩grafo previsto en el art铆culo 314, es la situaci贸n de debilidad manifiesta en la que se encuentra no solo el sujeto en estado de salud grave por enfermedad, sino las dem谩s personas protegidas por los numerales 2潞 al 5潞 del art铆culo 314 del C.P.P10.

El enfermo grave es, en el caso de la providencia analizada, uno de los sujetos que por razones f铆sicas se encuentra en una condici贸n de debilidad manifiesta que le otorga la condici贸n jur铆dica para merecer la protecci贸n constitucional reforzada. Pero estar en un estado de salud grave por enfermedad, es apenas una de las condiciones en las que se puede ser acreedor a dicha tutela especial. Conforme al art铆culo 13 superior, es v谩lido sostener que todas las personas que por razones econ贸micas, f铆sicas o mentales se encuentren en un estado de debilidad manifiesta, merecen la protecci贸n constitucional reforzada aludida en la sentencia cuando el legislador configure un r茅gimen especial de sustituciones con miras a protegerlas. De esta manera, las prohibiciones absolutas para acceder a esas sustituciones son, en principio y en relaci贸n con esas personas, constitucionalmente inadmisibles, a no ser que se presenten razones v谩lidas que las justifiquen.

La situaci贸n en la que se encuentra la persona recluida en centro penitenciario con una condici贸n de mayor vulnerabilidad frente al COVID-19, puede ser calificada como de debilidad manifiesta y, por tanto, merece la protecci贸n constitucional reforzada referida en la sentencia C-318 de 2008.

Primero, porque se halla en una condici贸n f铆sica que lo hace m谩s vulnerable a los efectos del COVID-19. Segundo, porque est谩 en una condici贸n jur铆dica en la que sus derechos fundamentales (entre ellos su salud) son vulnerados y/o amenazados sistem谩ticamente por el estado de cosas inconstitucional declarado en las c谩rceles del pa铆s. En esas condiciones de hacinamiento e insalubridad, el contagio es muy dif铆cil de controlar y, en consecuencia, el grave riesgo para la salud y vida de la poblaci贸n carcelaria con mayor vulnerabilidad frente al coronavirus, deja de ser eventual y se vuelve inminente.

Las anteriores afirmaciones est谩n soportadas en la misma motivaci贸n del Decreto 546 de 2020: conforme a la OMS, el COVID-19 es una enfermedad que puede desencadenar una neumon铆a grave y causar la muerte, sin que hasta la fecha exista tratamiento o vacuna para hacerle frente11. En atenci贸n al confinamiento carcelario, los centros de reclusi贸n son lugares de transmisi贸n significativa que puede poner en riesgo el estado de salud de todas las personas que interact煤an en dicho entorno, pues las medidas personales para evitar el contagio, son de dif铆cil implementaci贸n12. En relaci贸n con las personas en estado de debilidad manifiesta conforme al art铆culo 13 de la Constituci贸n, el Estado debe adoptar medidas adicionales de prevenci贸n y contenci贸n de la enfermedad13. Conforme a los organismos m茅dicos internacionales reconocidos por el Estado, esas personas en estado de debilidad manifiesta son las que tienen una condici贸n de vulnerabilidad frente al COVID-1914. La ONU ha advertido que un caso positivo de COVID-19 en los centros de reclusi贸n, significa un riesgo de que la enfermedad arrase con esas personas de mayor vulnerabilidad15.

Con todo, puede no ser suficiente tener la condici贸n jur铆dica que otorga la protecci贸n estatal reforzada a la que se refiere la sentencia, para que las razones contenidas en ella sean aplicadas en orden a exceptuar por inconstitucional el art铆culo 6 del Decreto 546 de 2020. Podr铆a considerarse necesario que esa prohibici贸n no se haya justificado en razones constitucionales que legitimen el sacrificio de esos intereses especialmente tutelados.

La sentencia C-318 de 2008 estudi贸 la finalidad que procuraba la prohibici贸n prevista en el par谩grafo del art铆culo 314 del C.P.P. Tras verificar la exposici贸n de motivos de la ley que cre贸 tal precepto, constat贸 que el legislador buscaba mejorar la percepci贸n de la seguridad prohibiendo la sustituci贸n de la medida por el impacto que las conductas punibles all铆 enlistadas ten铆an en la comunidad, as铆 como aumentar la eficacia de la administraci贸n de justicia16. Concluy贸 que una prohibici贸n absoluta respecto de los sujetos con protecci贸n constitucional reforzada, no solo era inconstitucional por desconocer los derechos de las personas en estado de debilidad manifiesta, sino porque los intereses a partir de los cuales el legislador justific贸 ese tratamiento no fueron de recibo para la Corte17. En esos t茅rminos, se帽al贸 que la prohibici贸n absoluta de la sustituci贸n prevista en esa norma vulneraba los postulados de razonabilidad, proporcionalidad e igualdad18.

De lo anterior, surgen dos posibles interpretaciones y propuestas frente al alcance de la excepci贸n de inconstitucionalidad del art铆culo 6 del Decreto 546 de 2020. La primera, la aplica en todos los delitos previstos en tal precepto, pues considera que las razones que justifican la prohibici贸n est谩n vinculadas finalmente a la mera gravedad de los delitos contenidos en la norma, y que esa raz贸n no puede imponerse sobre los derechos de quien est谩 en una condici贸n de debilidad manifiesta, en los t茅rminos de la sentencia C-318 de 2008. La segunda, aplica la excepci贸n de inconstitucionalidad de forma parcial: solo a los delitos en relaci贸n con los cuales el legislador (en este caso el Gobierno Nacional) no justific贸 la prohibici贸n de una forma congruente con los postulados de razonabilidad y proporcionalidad, pero deja inc贸lume la prohibici贸n respecto de los delitos frente a los que s铆 se presentaron razones consideradas constitucionalmente admisibles.

La segunda propuesta merece unas l铆neas m谩s. Parte de advertir que una de las razones esenciales para declarar la exequibilidad condicionada del par谩grafo del art铆culo 314 del C.P.P, fue revisar si los fines esgrimidos por el legislador para crear la prohibici贸n de sustituci贸n justificaban la afectaci贸n a los derechos de las personas en condici贸n de debilidad manifiesta incluidas en los numerales 2潞 al 5潞, a la luz de los postulados de razonabilidad, proporcionalidad e igualdad. Por lo tanto, que as铆 mismo debe procederse para estudiar si la excepci贸n de inconstitucionalidad del art铆culo 6 del Decreto 546, puede fundamentarse en las razones de la sentencia C-318 de 2008.

En ese sentido, solo ser铆a constitucional la prohibici贸n en relaci贸n con los delitos respecto de los cuales el legislador present贸 razones que resultan congruentes con los postulados de proporcionalidad y razonabilidad. Pero la norma ser铆a inconstitucional frente a los delitos en ella incluidos sobre los que solo se apel贸 a la gravedad de la conducta para justificar la prohibici贸n, pues ese criterio fue despachado desfavorablemente por la sentencia analizada en relaci贸n con las sustituciones a favor de personas en condici贸n de debilidad manifiesta.

Al revisar la motivaci贸n del decreto, el legislador justific贸 las prohibiciones de los delitos cometidos contra los menores de edad, a partir de la prevalencia de los derechos de los ni帽os sobre los dem谩s, fundado en el art铆culo 44 de la Constituci贸n y en varias sentencias de la Corte Constitucional.

En segundo t茅rmino, hizo lo propio para el delito de feminicidio, pues el contexto de sometimiento y subordinaci贸n que precede a la muerte de la mujer, propiciado por condiciones culturales y el uso de estereotipos, resultaban incompatibles con un Estado Social de Derecho. Ello, soportado en la sentencia C-539/16.

Respecto de los delitos contra la libertad, integridad y formaci贸n sexuales del T铆tulo IV del C.P., fund贸 la prohibici贸n en su gravedad y en la utilizaci贸n de la violencia que generalmente acompa帽a la ejecuci贸n de esas conductas. En especial, en los efectos que producen esos delitos, pues conforme a la sentencia T-418 de 2018, ellos superan el 谩mbito privado e involucran a todo el conglomerado social, pues destruyen el entorno familiar, social y cultural, dejando secuelas que en muchos casos se tornan insuperables. As铆 mismo, porque implican 鈥減rivar a la v铆ctima de una de las dimensiones m谩s significativas de su personalidad, que involucran su amor propio y sentido de s铆 mismo, y que lo degradan al ser considerado por el otro como un mero objeto f铆sico鈥, en los t茅rminos de la sentencia T-843 de 2011.

Finalmente, present贸 razones para justificar la prohibici贸n de los delitos relacionados con la 鈥渃orrupci贸n鈥, pues la lucha en su contra es una meta esencial del Plan Nacional de Desarrollo y porque socavan la confianza de los ciudadanos en las instituciones del Estado.

Lo mismo hizo frente a los delitos cometidos en el marco de la criminalidad organizada, pues explota econom铆as ilegales como el narcotr谩fico, la miner铆a criminal, la trata de personas, el tr谩fico de migrantes, el contrabando, el blanqueo de capitales de otras rentas ilegales y la ganancia directa del il铆cito. As铆 mismo, porque el sistema interamericano de derechos humanos (Convenci贸n de Palermo, 2000), faculta al Estado para evaluar la procedencia de los beneficios penales en procura de atacar ese tipo de criminalidad.

A rengl贸n seguido, indic贸 que, de acuerdo a los lineamientos de la Direcci贸n de Pol铆tica Criminal y Penitenciaria, los siguientes bienes jur铆dicos son algunos de los vulnerados por la criminalidad organizada en su af谩n de consolidar su actividad criminal dentro de un territorio determinado: la seguridad y la salud p煤blicas, la libertad individual, el orden econ贸mico y social, la vida, la integridad personal, el medio ambiente y la administraci贸n p煤blica.

El estudio constitucional de la proporcionalidad y razonabilidad de los fines que justifican el sacrificio de otros derechos, es un tema complejo que deja abierto un margen relativamente amplio de discrecionalidad. Por tanto, la soluci贸n del conflicto admite varias respuestas plausibles.

Una de ellas, es que se considere constitucionalmente admisible la prohibici贸n del art铆culo 6 en relaci贸n con los delitos directamente vinculados con las razones que esgrimi贸 el legislador para justificarla, pues las finalidades all铆 contenidas no son las mismas cuya constitucionalidad descart贸 la Corte en la sentencia C-318 de 200819, sino otras que involucran derechos cuya protecci贸n constitucional e importancia para el Estado son tales, que pueden legitimar el sacrificio de los derechos del recluso para acceder a un beneficio punitivo.

Con base en ello, estos son los delitos que dejar铆a por fuera la excepci贸n de inconstitucionalidad en la variante expuesta o, dicho en otras palabras, en relaci贸n con los cuales s铆 operar铆a la prohibici贸n: Feminicidio, constre帽imiento ilegal por GDO y GAO, tr谩fico de ni帽os y adolescentes, uso de menores de edad para la comisi贸n de delitos, delitos contra libertad, integridad y formaci贸n sexuales de que trata el art铆culo t铆tulo IV, concierto para delinquir si es un GDO o GAO, asesoramiento a grupos delictivos organizados y grupos armados organizados, peculado por apropiaci贸n, cohecho impropio, cohecho por dar u ofrecer, violaci贸n del r茅gimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades, inter茅s indebido en la celebraci贸n de contratos, contrato sin cumplimiento de requisitos legales, tr谩fico de influencias de servidor p煤blico, tr谩fico de influencias de particular, enriquecimiento il铆cito, prevaricato por acci贸n, utilizaci贸n indebida de informaci贸n oficial privilegiada, soborno trasnacional, soborno en la actuaci贸n penal.

En un segundo grupo, aparecen delitos en relaci贸n con los cuales la motivaci贸n del decreto no remite expresamente a ellos, pero que caer铆an dentro de las justificaciones dadas por el legislador que puedan considerarse constitucionalmente admisibles: acceso carnal violento en persona protegida, acceso carnal abusivo en persona protegida menor de 14 a帽os, actos sexuales violentos en persona protegida, actos sexuales con persona protegida menor de 14 a帽os, pues ellos son una reproducci贸n de los delitos contra la libertad, integridad y formaci贸n sexuales previstos en el t铆tulo IV, frente a los cuales s铆 puede haber una justificaci贸n razonable de la exclusi贸n del beneficio.

Hay un tercer grupo de delitos cuya exclusi贸n no estar铆a justificada en la motivaci贸n anteriormente expuesta, pero que en la pr谩ctica judicial podr铆an quedar excluidos, pues generalmente son ejecutados en el marco de la criminalidad organizada: los delitos del t铆tulo II del C.P., pues ellos se aplican a actores en conflicto que act煤an bajo forma de criminalidad organizada, ahora catalogada como GAO y GDO, en relaci贸n con los cuales s铆 hay una justificaci贸n de la exclusi贸n. Ellos son: Homicidio en persona protegida, lesiones personales en persona protegida, tortura en persona protegida, utilizaci贸n de m茅todos y medios de guerra il铆citos, perfidia, actos de terrorismo, actos de barbarie, tratos inhumanos y degradantes y experimentos biol贸gicos en persona protegida, actos de discriminaci贸n racial, toma de rehenes, detenci贸n ilegal y privaci贸n del debido proceso, constre帽imiento a apoyo b茅lico, despojo de campo de batalla, omisi贸n de medidas de socorro y asistencia humanitaria, obstaculizaci贸n de tareas sanitarias y humanitarias, destrucci贸n y apropiaci贸n de bienes protegidos, destrucci贸n de bienes e instalaciones de car谩cter sanitario.

Por la misma raz贸n, podr铆an quedar excluidos en la pr谩ctica los delitos de entrenamiento para actividades il铆citas, terrorismo, terrorismo agravado, financiaci贸n de terrorismo, empleo producci贸n, comercializaci贸n y almacenamiento de minas antipersonales, ayuda e inducci贸n al empleo, producci贸n y transferencia de minas antipersonal y rebeli贸n.

No obstante, si este tercer grupo de delitos no se comete en el marco de la criminalidad organizada, la excepci贸n de inconstitucionalidad aplicar铆a para ellos porque su exclusi贸n no fue justificada m谩s all谩 de la simple gravedad de la conducta punible y, en consecuencia, podr铆a concederse la sustituci贸n del Decreto 546 de 2020.

Los siguientes, son los delitos frente a los cuales se aplicar铆a la excepci贸n de inconstitucionalidad, por la raz贸n expuesta en el p谩rrafo anterior. Muchos de ellos, son delitos contra la seguridad y la salud p煤blicas, la libertad individual, el orden econ贸mico y social, la vida, la integridad personal, el medio ambiente y la administraci贸n p煤blica, los cuales son incluidos en la motivaci贸n como los que generalmente comete la criminalidad organizada. Por tanto, solo si se ejecutan en el marco de la criminalidad organizada, la exclusi贸n estar铆a justificada. De lo contrario, ser铆a procedente la aplicaci贸n de la excepci贸n de inconstitucionalidad y, con ella, la sustituci贸n de la reclusi贸n carcelaria por la domiciliaria.

Son los siguientes: genocidio, apolog铆a al genocidio, homicidio simple, homicidio agravado, lesiones personas con p茅rdida anat贸mica o funcional de un 贸rgano o miembros agravadas, lesiones causadas con qu铆micos, 谩cidos y/o sustancias similares, desaparici贸n forzada simple, desaparici贸n forzada agravada, secuestro simple, secuestro extorsivo, secuestro agravado, apoderamiento y desv铆o de aeronave, tortura, tortura agravada, desplazamiento forzado, desplazamiento forzado agravado, tr谩fico de migrantes, trata de personas, amenazas contra defensores de derechos humanos y servidores p煤blicos, violencia intra familiar, hurto calificado (numerales 2 y 3 y cuando se cometa con violencia contra las personas) hurto agravado por los numerales 3, 4, 12, 13 y 15, abigeato, extorsi贸n, hurto por medios inform谩ticos, captaci贸n masiva u habitual de dineros, contrabando agravado, contrabando de hidrocarburos, favorecimiento y facilitaci贸n de contrabando, lavado de activos, lavado de activos agravado, testaferrato, enriquecimiento il铆cito de particulares, apoderamiento de hidrocarburos, amenazas agravadas, tenencia y fabricaci贸n y tr谩fico de sustancias u objetos peligrosos, empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos, tr谩fico de armas de fuego de uso privativo, tr谩fico de armas qu铆micas, biol贸gicas y nucleares, corrupci贸n de alimentos, producto m茅dico y material profil谩ctico, delitos relacionados con el tr谩fico de estupefacientes, falso testimonio, receptaci贸n agravada, amenazas a testigo y espionaje.

Citas

1 T-153/98, T-388-13, T-762/15.

2 Ello, en los t茅rminos de la sentencia C-163 de 2019.

3 C-836/01, T-1130/03.

4 La tuberculosis es una enfermedad que tiene una transmisi贸n respiratoria similar al COVID-19, pone al paciente en una condici贸n de riesgo similar al COVID-19 y adem谩s es muy com煤n en espacios hacinados como los centros de reclusi贸n. Ver: https://www.who.int/tb/challenges/prisons/prisons-facts/es/

5 Las condiciones jur铆dicas relevantes e irrelevantes son decisivas al momento de juzgar violaciones al derecho a la igualdad. C-178/14.

6 Por eso la Corte juzg贸 constitucional el par谩grafo del art铆culo 314 respecto de su numeral 1潞. Se帽ala la sentencia, que las prohibiciones del par谩grafo del art铆culo 314 le quitaron al juez el 鈥濃 ejercicio potestativo que le hab铆a adscrito, el cat谩logo de delitos all铆 relacionado, fundado para ello en consideraciones de pol铆tica criminal, de conveniencia y de oportunidad, inspiradas 茅stas en el prop贸sito de reforzar las exigencias de seguridad frente a determinados eventos delictivos de particular gravedad, consideraciones que, en principio caen bajo su 贸rbita de competencia legislativa, en cuanto constituyen un desarrollo de la funci贸n de 鈥減rotecci贸n de la comunidad, en especial de las v铆ctimas鈥 que el art铆culo 250 numeral 1掳 de la Constituci贸n, le asigna a las medidas de seguridad鈥.

7 鈥淪e trata, en todos los eventos, de sujetos que con independencia de la naturaleza o gravedad del delito por el cual se proceda, se encuentran en una situaci贸n de particular vulnerabilidad que demanda un tratamiento especial de las autoridades. El supuesto de hecho sobre el cual el legislador, en la versi贸n original de la norma, dispuso la posibilidad de un tratamiento m谩s flexible, es el mismo: la condici贸n de debilidad manifiesta de los sujetos involucrados en el conflicto, la cual engendra un correlativo deber de brindar una protecci贸n reforzada, adecuada a las particulares exigencias del ejercicio leg铆timo del ius puniendi鈥.

8 鈥溾 se propiciar铆an situaciones tan absurdas y carentes de justificaci贸n racional como las que atinadamente rese帽a el se帽or Procurador en su concepto: (鈥)鈥l enfermo de SIDA en estado terminar acusado de hurto, agravado por haberse cometido en un centro comercial, quien no gozar谩 de la sustituci贸n de la medida de detenci贸n para cumplirla en un centro hospitalario, porque la adecuaci贸n t铆pica de la conducta imputada se encuentra dentro del listado se帽alado en el par谩grafo del art铆culo demandado, en tanto que si el hurto imputado se hubiere cometido en un hotel, s铆 podr铆a gozar de esa medida鈥.

9 Ello responde a la interpretaci贸n de las reglas obligatorias del precedente bajo una visi贸n realista explicada, por ejemplo, en la sentencia T-249/03.

10 鈥淪e trata, en todos los eventos, de sujetos que con independencia de la naturaleza o gravedad del delito por el cual se proceda, se encuentran en una situaci贸n de particular vulnerabilidad que demanda un tratamiento especial de las autoridades. El supuesto de hecho sobre el cual el legislador, en la versi贸n original de la norma, dispuso la posibilidad de un tratamiento m谩s flexible, es el mismo: la condici贸n de debilidad manifiesta de los sujetos involucrados en el conflicto, la cual engendra un correlativo deber de brindar una protecci贸n reforzada, adecuada a las particulares exigencias del ejercicio leg铆timo del ius puniendi鈥.

11 鈥淒e acuerdo con la gu铆a "Vigilancia global del COVID-19 causado por infecci贸n humana de coronavirus COVID-19" publicada por la OMS, existe suficiente evidencia para indicar que la enfermedad coronavirus COVID-19, se transmite de persona a persona y su sintomatolog铆a suele ser inespec铆fica, con fiebre, escalofr铆os y dolor muscular, pero puede desencadenar en una neumon铆a grave e incluso la muerte, sin que a la fecha exista un tratamiento o vacuna para hacer frente al virus鈥.

12 鈥淨u茅 actual confinamiento convierte a los establecimientos penitenciarios y carcelarios en una zona de transmisi贸n significativa de la enfermedad coronavirus COVID-19, que puede poner en riesgo el Estado (sic) salud de todas personas que interact煤an en dicho entorno. Que en los establecimientos penitenciarios y carcelarios las reglas b谩sicas para la prevenci贸n como lo son: lavarse las manos frecuentemente, limpiar regularmente determinadas superficies y mantener al menos un metro de distancia entre las dem谩s personas, son dif铆ciles implementar, m谩s a煤n cuando el virus tiene una alta probabilidad de permanecer en las superficies, lo cual facilita su expansi贸n鈥.

13 鈥淨ue con ocasi贸n de la declaraci贸n de la Emergencia Sanitaria establecida en la Resoluci贸n 385 del 12 de marzo de 2020, expedida por Ministerio de Salud y Protecci贸n Social, se deben adoptar medidas adicionales en materia de prevenci贸n y contenci贸n de la enfermedad coronavirus COVID-19, y, en procura de lo anterior, es tarea del Estado proteger especialmente a aquellas personas que se encontraren en condici贸n de debilidad manifiesta de conformidad con el art铆culo 13 de la Carta Pol铆tica.鈥

14 鈥淨ue, de acuerdo con lo expuesto, la CIDH recomend贸 a los Estados de la regi贸n adoptar medidas como la evaluaci贸n de manera prioritaria de la posibilidad de [鈥 otorgar medidas alternativas como la libertad condicional, arresto domiciliario, o libertad anticipada para personas consideradas en el grupo de riesgo como personas mayores, personas con enfermedades cr贸nicas, mujeres embarazadas o con ni帽os a su cargo y para quienes est茅n prontas a cumplir condenas鈥︹.

15 鈥淨ue el 25 de marzo 2020 en comunicaci贸n dirigida a los gobiernos, la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, sostuvo que: El COVID-19 ha empezado a propagarse en las prisiones, las c谩rceles y los centros de detenci贸n de migrantes, como en hospicios y hospitales psiqui谩tricos, y existe el riesgo de que arrase con personas recluidas en esas instituciones, que se encuentran en situaci贸n de extrema vulnerabilidad".

16 鈥淐omo criterios negativos, es decir aquellos cuya concurrencia excluye el beneficio de la sustituci贸n de la medida, el par谩grafo del art铆culo 27 de la Ley 1142 de 2007, que adicion贸 el 314 del C.P.P., introdujo el del impacto de la conducta en la afectaci贸n de la tranquilidad y la percepci贸n de seguridad de la comunidad. As铆 se deduce de la exposici贸n de motivos de la norma modificatoria鈥. 鈥淓n el listado se aglutinan una amplia gama de conductas que, en criterio del legislador, son representativas de los il铆citos que entra帽an los m谩s graves atentados contra bienes jur铆dicos de particular relevancia para la comunidad, y cuya afectaci贸n tiene un evidente impacto sobre la percepci贸n de seguridad de los miembros de la colectividad鈥.

17 鈥淟a condici贸n de persona de la tercera edad (n煤m. 2掳), de mujer embarazada o lactante, e infante menor de seis meses (n煤m. 3掳), de enfermo grave (n煤m. 4), y de hijo menor de edad o discapacitado al cuidado de su padre o madre cabeza de familia (n煤m. 5掳), constituyen posiciones jur铆dicas de las que se derivan especiales imperativos de protecci贸n a cargo de las autoridades los cuales surgen de la propia Constituci贸n, y que por ende no pueden ser desconocidos o subordinados a intereses como los que inspiran la norma acusada: el mejoramiento de la percepci贸n de seguridad y de eficacia de la administraci贸n de justicia鈥.

18 鈥淒e manera que frente a estos eventos (numerales 2, 3, 4, 5 del art铆culo 314 C.P.P.) no puede operar la prohibici贸n absoluta de sustituci贸n de la medida de aseguramiento que introduce el par谩grafo del art铆culo 27 de la Ley 1142 de 2007 respecto del cat谩logo de delitos all铆 relacionado. Una interpretaci贸n del par谩grafo acusado seg煤n la cual, 茅ste contiene una prohibici贸n absoluta de la sustituci贸n de la detenci贸n preventiva en establecimiento carcelario por la del lugar de residencia del imputado, en todos los eventos all铆 enunciados, es inconstitucional por vulneraci贸n de los postulados de proporcionalidad, razonabilidad e igualdad鈥

19 Esos fines y criterios fueron, se recuerda, la percepci贸n de la seguridad en la comunidad, la eficacia de la administraci贸n de justicia o la simple gravedad de la conducta delictiva.

#YoEscriboYoLeoDerecho

* Abogado. Especialista en Ciencias Penales y Criminol贸gicas. Mag铆ster en Filosof铆a del Derecho y Teor铆a Jur铆dica. Juez Penal Municipal con Funciones de Control de Garant铆as.

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Prisi贸n Perpetua: Demagogia inhumana

posted on May 09, 2020 by Super User posted in Art铆culos de Opini贸n

Liliana Guti茅rrez H*

Con el proyecto de Acto Legislativo que busca establecer en Colombia la prisi贸n perpetua justificado bajo el argumento falaz de lograr que el sistema penal acusatorio responda de manera efectiva frente a los delitos contra la libertad integridad y formaci贸n sexuales que 鈥渞esultan aberrantes dado el segmento poblacional que se ve mayormente afectado: los menores de edad1.鈥

Es parad贸jico que se haga uso del dolor de las v铆ctimas y se instrumentalice a menores de edad para legislar contra el sistema de valores propios de un Estado Social y Democr谩tico de Derecho, con la 煤nica intenci贸n de conseguir simpatizantes para futuras elecciones y hasta pretender hacer homenajes p贸stumos dejando de lado pronunciamientos y an谩lisis que demuestran la inconstitucionalidad e inviabilidad del proyecto.

La Comisi贸n Asesora en materia de Pol铆tica Criminal en las consideraciones sobre la implementaci贸n de la prisi贸n perpetua en Colombia llam贸 la atenci贸n respecto de la propuesta de penar con cadena perpetua a los agresores sexuales de menores de edad por alejarse de las exigencias que prev茅 la pol铆tica criminal, por cuanto la propuesta incumple 鈥渓os requisitos previstos para la pol铆tica criminal, por parte de la Corte Constitucional en la sentencia T-762 de 2015, seg煤n la cual, esta debe: (i) tener un car谩cter preventivo; (ii) respetar el uso del derecho penal como 煤ltima ratio; (iii) respetar el principio de la libertad personal, de forma estricta y reforzada; (iv) buscar como fin primordial la efectiva resocializaci贸n de los condenados; (v) las medidas de aseguramiento privativas de la libertad deben ser excepcionales; (vi) ser coherente; (vii) estar sustentada en elementos emp铆ricos; (viii) ser sostenible; (ix) hacer una medici贸n de costos en derechos econ贸micos; y, finalmente, (x) proteger los derechos humanos de los presos鈥2, evidentemente el congreso est谩 desconociendo, no solo las obligaciones enunciadas en la presente cita,tambi茅n sus conceptos.

En su mayor铆a los casos de delitos sexuales, as铆 lo ha manifestado la criminolog铆a y la psicolog铆a, se originan por la salud mental del sujeto activo, otros casos se presentan como consecuencia de la marginalidad, problemas de seguridad p煤blica y la exclusi贸n social, por esto resulta irresponsable vender la idea que el problema y la soluci贸n a las conductas previstas en el c贸digo penal tienen un origen legislativo; la respuesta del Estado a esta problem谩tica debe estar encaminada a evitar que se lesione el bien jur铆dico tutelado; proyectar en el imaginario social que leyes como la que hoy se est谩 debatiendo en el congreso van a 鈥渄esaparecer鈥 las agresiones de tipo sexual a menores v铆ctimas es demagogia inhumana, por tanto magnificar la respuesta penal bajo esa premisa es un acto cruel con las v铆ctimas porqu茅 se les est谩 ocultado el hecho de que es posible intentar una respuesta en la prevenci贸n. Adem谩s, de sancionarse la denominada 'Ley Gilma Jim茅nez' -que como ya lo mencion茅 es un homenaje p贸stumo- terminar谩 convirti茅ndose en una ley ordinaria que al gimoteo de nuevos asuntos mediatizados ser谩 extendida a otras conductas punibles. Olvidaron, o no saben, nuestros legisladores que el conjunto de medidas adoptables para resolver 茅sta y otras conductas deben estar encaminadas a prevenirlas y que la respuesta a la trasgresi贸n de la norma no es la venganza.

Que el gobierno pretenda robustecer una cadena perpetua que ya se encuentra vigente es, por decir lo menos, populista y farandulero cuando solo basta ser efectivos al momento de aplicar las normas existentes, queda claro que 卢en Colombia se desconoce la concepci贸n de pol铆tica criminal para colmarla de propaganda del populismo punitivo.

Citas

1 Leer aqu铆.

2 Leer aqu铆.

#YoEscriboYoLeoDerecho

* Abogada de la Universidad Gran Colombia. Especializada en Derecho Penal y Criminolog铆a por la universidad Aut贸noma de Colombia

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La peligrosidad del juicio de sustituci贸n de la constituci贸n

posted on May 04, 2020 by Super User posted in Art铆culos de Opini贸n

H茅ctor Mario Sulbaran 脕lvarez*

La gestaci贸n y adopci贸n de la doctrina de sustituci贸n de la constituci贸n al interior de la jurisprudencia constitucional, representa, por decir lo menos, un asunto problem谩tico para la vigencia de la democracia, as铆 como para la justicia constitucional misma. Esto con ocasi贸n a que: 1. El denominado Juicio de Sustituci贸n entra帽a realmente una falacia de afirmaci贸n del consecuente, la cual hace operante una funci贸n jurisdiccional auto-atribuida so pretexto de la protecci贸n del poder constituyente primario, el cual resulta parad贸jicamente trasgredido con ese proceder; y 2. La aceptaci贸n de la creaci贸n judicial de derecho no es patente de corso para la invenci贸n de instituciones jur铆dicas sacadas de la manga de manera artificial u oficiosa; acto que lesiona la confianza ciudadana en las instituciones y altera el orden impuesto por la misma Carta Superior a los actores del debate democr谩tico.

A continuaci贸n profundizar茅 medianamente sobre las precitadas anotaciones:

La noci贸n conceptual a partir de la cual se presenta el test de sustituci贸n de la Constituci贸n, es bastante sagaz en exhibirse como un limite competencial al poder de reforma, pues de este modo mantiene, en apariencia, el ejercicio de sus funciones circunscrito a los mandatos dictados por la misma Constituci贸n (Art. 241 Superior), dado que al concebirse desde la antiqu铆sima instituci贸n adjetiva de la competencia propia del derecho ritual, libra de tajo las previstas contra argumentaciones sobre su palmaria extralimitaci贸n.

Sin embargo, tal astucia no subsiste en la explicaci贸n metodol贸gica y operativa del juicio de sustituci贸n, debido a que es en sus pasos donde se coloca de manifiesto la real pr谩ctica de un control material de constitucionalidad. As铆 se observa del recorrido que dicha doctrina plantea, en el entendido que luego de precisar el Elemento esencial definitorio presuntamente suplantado por la reforma, desde amplios referentes normativos de la misma Carta que dan fe de su car谩cter identificador, y que este no se consuma en una 煤nica disposici贸n constitucional, se sigue un inocultable ejercicio comparativo in extenso sobre la compatibilidad de la enmienda pretendida con los Elementos esenciales definitorios de la Constituci贸n, 驴A partir de qu茅? De los mismos c谩nones constitucionales, luego si se efect煤a un parang贸n material entre la reforma y la norma superior vigente, con resultados vaticinados por la l贸gica como de f谩cil deducci贸n toda vez que el prop贸sito de un acto modificatorio es precisamente cambiar a su destinataria; pedirle congruencia ser铆a un verdadero ox铆moron constitucional1.

La otra dificultad estriba en un abuso a la regencia del 鈥淣uevo derecho鈥; si bien se acepta el innegable cambio de paradigma jur铆dico de tradici贸n positivista por una cultura neoconstitucionalista, la vigencia y vocaci贸n de permanencia en el tiempo de dicha escuela est谩 supeditada a la superaci贸n de un riesgo casi 铆nsito a ella: el subjetivismo interpretativo, por lo que se le acusa, no infundadamente, de hallar su 煤ltimo recurso en el gobierno de los sabios.

Retomando el punto anterior, la identificaci贸n de los llamados elementos esenciales definitorios comporta un acto de selecci贸n antojadiza por m谩s carga argumentativa que se exija, porque en donde no encuentre fundamentaci贸n, la crear谩. De igual modo que en la teorizaci贸n de la esfera de lo indecidible, se est谩 en mora de explicar objetivamente, sin apelar a principios y valores, quien realiza tal disgregaci贸n, as铆 acontece en este caso del juicio de sustituci贸n.

Resulta llamativo que se haga una interpretaci贸n amplia del Art. 240 Superior para fundamentar la doctrina del juicio de sustituci贸n hasta cobijar el aspecto de competencia que, sin embargo, es efectuado desde un cotejo material. M谩s a煤n cuando no se trata de un caso complejo o de contradicci贸n de textos superiores. Teniendo que la disposici贸n es clara, se deber铆a aplicar el principio seg煤n el cual donde no distingue el legislador [Constituyente] no le es dado al interprete [Corte Constitucional] hacerlo.

Posici贸n de alcance restrictivo de supervisi贸n sobre actos reformatorios que en sus inicios hab铆a recogido la jurisprudencia constitucional en providencia C-543 de 1998 (M.P. Carlos Gaviria D铆az) y que no obstante, fue variada posteriormente; agudizando las criticas sobre la heterogeneidad de la pr谩ctica constitucional. Adem谩s de llamativo, adquiere tintes ir贸nicos tales excesos de activismo constitucional, pues so pretexto de la defensa del poder constituyente primario, adultera lo por 茅l estatuido.

Todo ello, patentiza un riesgo cierto y grave sobre la democracia mientras se contin煤en ideando instituciones jur铆dicas que restrinjan la deliberaci贸n p煤blica sin provenir de esta, y para la justicia constitucional misma, en el sentido que excita las pasiones ciudadanas a niveles altos que seguramente generar谩n conductas reactivas hacia su desmontaje con ocasi贸n a un actuar propio, ya no de referee sino de jugador en las interacciones del debate pol铆tico.

Citas

1 Expresi贸n De Ignacio Villaverde Men茅ndez en: El Control de Constitucionalidad de las Reformas Constitucionales: 驴Un ox铆moron constitucional? Comentario al ATC 9/2012. Teor铆a y Realidad Constitucional (30), 483-498.

#YoEscriboYoLeoDerecho

* Abogado de la Universidad de la Costa. Especialista en Derecho Constitucional de la Universidad del Norte. @SulbaranHM

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Cr铆ticas a la imposici贸n de la pr贸rroga de medida de aseguramiento.

posted on May 01, 2020 by Super User posted in Art铆culos Penal

Laura Kamila Toro Pe帽a*

鈥淟a c谩rcel es, pues, la simple custodia de un ciudadano, hasta que se lo juzgue reo; y esa custodia siendo esencialmente penosa, debe durar el menor tiempo posible y debe ser lo menos dura posible. Cesare Beccaria, De Los Delitos Y Las Penas.

Este tema es apasionante y genera grandes inquietudes en mi trabajo diario, porque no son pocos los casos donde sentimos en carne propia como las garant铆as de nuestros representados van siendo soslayadas por las masas y eso hace que la lucha que enfrentamos como defensores se convierte en una labor tit谩nica en contra del poder punitivo del Estado.

Es indiscutible que aquellas garant铆as que han costado siglos a la academia se pretenden desconocer con el fin de dar deleite a la muchedumbre, y no es que el derecho penal no encuentra como cimiento la satisfacci贸n de las masas, por cuanto estar铆amos en el escenario de un circo romano, sino que d铆a a d铆a hace carrera el denominado populismo punitivo, tan de moda en nuestros legisladores, que con normativas novedosas desconocen el derecho a ser juzgado en un plazo razonable con el 煤nico fin de poner trabas a la materializaci贸n de la libertad del acusado detenido preventivamente. Esos son pilares del debido proceso y no pueden ser desconocidos para obtener aplausos de la sociedad, y as铆 ocurre en casos como el que aqu铆 tratamos.

En el desarrollo de este art铆culo espero que todos los abogados dedicados al litigio se sientan identificados con la postura presentada, y que al un铆sono divulguemos una premisa por todos conocida, seg煤n la cual jam谩s las maniobras dilatorias de la defensa o del acusado traen como consecuencia la libertad, por cuanto, conforme lo estable la propia norma procesal, el tiempo corrido en esas maniobras reputadas dilatorias ser谩n descontados frente a la solicitud de libertad, contrario a lo manifestado por los medios de comunicaci贸n en sus diferentes titulares.

En el contexto nacional el derecho al plazo razonable aparece reconocido bajo el r贸tulo del derecho a un debido proceso sin dilaciones injustificadas en el art铆culo 29 de la Constituci贸n Pol铆tica. Recordemos que en nuestra legislaci贸n no se encontraba establecido el l铆mite temporal a la duraci贸n m谩xima de las medidas de aseguramiento, lo cual permit铆a que, en la pr谩ctica, estas medidas cautelares se convirtieran en una pena para el procesado, pues es indiscutible que una medida intemporal desnaturalizaba su car谩cter preventivo, dejando al reo en una incertidumbre sobre la naturaleza de su detenci贸n.

Es por lo anterior que surgi贸 el concepto de plazo razonable, que ha recogido nuestro c贸digo procesal penal en diferentes postulados sobre la libertad. En efecto, en 2015 surge la definici贸n de este t茅rmino en la ley 1760, pero solo en el 2016 con la ley 1786 es que es se materializa esa concreci贸n legislativa, por cuanto el legislador se ve de una u otra manera conminado por la Honorable Corte Constitucional y por Tribunales de orden internacional a dar reconocimiento y establecimiento de un plazo razonable especialmente en torno a la duraci贸n de la medida de aseguramiento preventiva en pro de las garant铆as judiciales de una persona procesada.

En la sentencia C- 390 de 2014 la Corte Constitucional reconoce que el uso excesivo de la medida de aseguramiento ha conllevado a su desvalorizaci贸n, perdi茅ndose ese car谩cter precautelar y, de contera, convirti茅ndose en penas para el procesado, quien se encontraba en un limbo jur铆dico en el cual no exist铆a definici贸n especial del t茅rmino de su detenci贸n.

Otra raz贸n que llev贸 al legislador a consagrar este t茅rmino fue la problem谩tica del hacinamiento carcelario, surgido del abuso de las medidas de aseguramiento por parte de la Fiscal铆a ante los Jueces de Garant铆as, que, duele decirlo, en muchos casos son apenas observadores de la desnaturalizaci贸n de la detenci贸n, convirtiendo lo excepcional en la regla.

Debemos llegar al punto de cuestionarnos 驴por qu茅 el legislador establece el t茅rmino de un a帽o de la medida de aseguramiento y un a帽o como pr贸rroga de la misma? Al interior de las gacetas judicial del Congreso se puede evidenciar que se realizaron sendos debates y se termin贸 realizando un estudio de la duraci贸n de los procesos penales y estableciendo que los procesos penales pod铆an tener una duraci贸n entre 220 d铆as y 310 d铆as, incluso existieron propuestas de algunos congresistas en inclinarse por establecer este t茅rmino en 3 a帽os, pero posteriormente se estableci贸 que 365 d铆as es decir un a帽o ser铆a el termino razonable para que todas las medidas de aseguramiento de car谩cter preventivo tuvieran esa vigencia y se definiera la situaci贸n jur铆dica de la persona procesada.

Entonces nos encontramos en dos escenarios, (i) un r茅gimen general, en el cual todas las medidas de aseguramiento tienen una vigencia de un a帽o y (ii) un r茅gimen excepcional en el cual 茅sta se podr谩 prorrogar en ciertos casos por un a帽o m谩s. Ese r茅gimen especial establece cuatro causales, que se encuentran establecidas en la ley 1786 de 2016:

1. Cuando el proceso se surta ante la justicia penal especializada;

2. o sean tres (3) o m谩s los acusados contra quienes estuviere vigente la detenci贸n preventiva;

3. o se trate de investigaci贸n o juicio de actos de corrupci贸n de los que trata la Ley 1474 de 2011;

4. o de cualquiera de las conductas previstas en el T铆tulo IV del Libro Segundo de la Ley 599 de 2000 (C贸digo Penal).

Por lo tanto, tenemos que llegar a este cuestionamiento 驴Por qu茅 el legislador establece estas causales y los discrimina avalando la pr贸rroga de la medida en estos tipos penales espec铆ficos? La respuesta no puede ser otra: obedece a la pol铆tica criminal orientada en afirmar que estos delitos tienen un mayor impacto en nuestra sociedad, y por ello el legislador as铆 lo estableci贸. Cabe resaltar que estos planteamientos tambi茅n son producto de la jurisprudencia internacional, donde se definen estos criterios y se delimita a ciertas causales que nuestro legislador acopi贸, para que sean estos delitos en espec铆fico, y no todos, los sujetos de la norma por su propia naturaleza, por la afectaci贸n de bienes jur铆dicamente tutelados de gran relevancia para la sociedad y a su vez por que efectivamente se considera que se trata de procesos complejos lo cual har谩 m谩s dif铆cil llegar a resolver en definitiva la situaci贸n jur铆dica del procesado.

La solicitud de la prorroga de medida de aseguramiento se encuentra habilitada para ser realizada por el fiscal del caso y el representante de v铆ctimas. Este establecimiento del t茅rmino de la pr贸rroga puede entenderse como una nueva garant铆a de libertad para el procesado, por cuanto independiente de la etapa en la que se adelante el proceso, si no ha sido definida su situaci贸n jur铆dica deber谩 recobrar su libertad, pues, contrario a las causales de libertad enlistadas en el art铆culo 317 del C贸digo de Procedimiento Penal, estas si se encuentran ahiladas a una etapa procesal para su obtenci贸n.

El estudio que se debe hacer por parte del Juez de Control de Garant铆as frente a la solicitud elevada por el interesado parte de dos presupuestos b谩sicos: el primero hace referencia a los requisitos del art铆culo 308 del C贸digo de Procedimiento Penal, y el segundo se refiere al transcurso del tiempo a causa de las maniobras dilatorias del acusado o su defensor, t茅rmino que deber谩 ser descontado para su concesi贸n.

El an谩lisis sobre este art铆culo 1潞. de la Ley 1786 de 2016 debe recaer sobre esos dos presupuestos. La lectura que se hace frente al primer requisito, se refiere al art铆culo 308 del C.P.P, y aqu铆 hay que decir que si es excepcional la imposici贸n de una medida de aseguramiento pues debe ser mucho m谩s excepcional su pr贸rroga, dicho de manera distinta, los requisitos deben ser de tal magnitud que se lleve al Juez Constitucional al convencimiento total de que el procesado contin煤e hasta por otro a帽o privado de la libertad, momento en el que se deba realizar una actualizaci贸n de los fines constitucionales que se encuentra soportando la medida de aseguramiento.

Es necesario advertir que la pr贸rroga de la medida no opera de pleno derecho como algunos lo consideran, 驴qu茅 sentido tendr铆a que el legislador estableciera este t茅rmino y se realice una nueva solicitud? La respuesta est谩 en ese nuevo an谩lisis que debe realizar el Juez, el cual parte del principio de progresividad, como principio cardinal del proceso penal, pues en ese momento cuando se realiza la solicitud es la oportunidad de evidenciar y actualizar los fines constitucionales vigentes con los elementos materiales probatorios allegados, que permitan colegir la necesidad de realizar esta pr贸rroga.

Otra postura diferente a lo acotado anteriormente se帽ala que no es una nueva audiencia de medida de aseguramiento por cuanto, y as铆 lo manifiestan diferentes fiscales al interior de las audiencias, es casi imposible presentar una nueva declaraci贸n o elemento material probatorio que soporte los fines constitucionales que fundamentaron la medida; en ese sentido la medida pierde vigencia por cuanto ineludiblemente el Juez de Garant铆as llegar谩 a la conclusi贸n que no hay lugar a conceder la prorrogar.

El segundo aspecto que debe revisar con sigilo el Juez de Control de garant铆as es el t茅rmino transcurrido por causas de 鈥渕aniobras dilatorias鈥 del procesado o su defensa, y este es el aspecto m谩s pol茅mico y dificultoso, pues es innegable que la defensa ha sido satanizada con ese t茅rmino, y se ha entendido que cada actuaci贸n en el ejercicio leg铆timo de la defensa es una maniobra dilatoria.

El t茅rmino maniobra dilatoria tiene un sentido altamente peyorativo y conlleva una velada proscripci贸n del principio de la buena fe, porque no puede ser que si el Juez de Conocimiento concede y tramita un recurso, una nulidad, o cualquier actuaci贸n en ejercicio leg铆timo del derecho de defensa, porque se encontraba ajustado a derecho; pueda ser deslegitimado por el Juez Constitucional de Garant铆as, que en audiencia de solicitud de pr贸rroga de medida de aseguramiento se帽ale que la interposici贸n del recurso o de la nulidad corresponde a una maniobra dilatoria, sin conocer a fondo la motivaci贸n del recurso o de la solicitud deprecada.

Hay que resaltar que el Juez de Conocimiento esta investido de los poderes correccionales enlistados en el art铆culo 143 del C贸digo de Procedimiento Penal, lo que faculta a la judicatura a tomar serias medidas en contra del litigante que interponga un recurso o eleve peticiones de nulidad sin fundamento. Adicional a lo anterior debe tenerse en cuenta que siempre existe la posibilidad de rechazar de plano una petici贸n de las ya se帽aladas, lo cual conlleva una lectura contraria y es que si se concede la impugnaci贸n significa que est谩 ajustada a derecho, sin perjuicio de que el superior acceda o no a la solicitud de la parte, es decir, no podr铆a una autoridad sin conocimiento en la causa determinar si un recurso concedido legalmente a la defensa corresponde a una maniobra dilatoria.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos fij贸 su posici贸n en cuanto a no calificar como una maniobra dilatoria que el imputado haga uso de los recursos que el mismo ordenamiento jur铆dico le ofrece, todo en desarrollo del ejercicio leg铆timo de la defensa, lo cual nos permite concluir que ese t茅rmino 鈥渕aniobras dilatorias鈥, cuando se trata de la interposici贸n de un recurso o nulidad, no es m谩s que un comod铆n para negar el acceso a muchas libertades objetiva y subjetivamente plausibles.

Otro aspecto a tener en cuenta es que la Ley 1786 de 2016 estableci贸 un t茅rmino previo para elevar la solicitud de la pr贸rroga de medida de aseguramiento, y lo fij贸 en dos meses anteriores a la vigencia del acto 驴por qu茅 se estableci贸 estos dos meses anteriores al vencimiento de la medida? La raz贸n es muy sencilla, las personas tienen una expectativa en cuanto a su derecho de la libertad y ese t茅rmino que el legislador estableci贸 se lleva a cabo con el fin de brindar seguridad jur铆dica, en el entendido de permitir a la persona establecer si continuar谩 al interior de un establecimiento carcelario en donde no se ha definido su situaci贸n jur铆dica o si recobrar谩 su derecho fundamental a la libertad.

Es evidentemente que la consecuencia de la no solicitud de la pr贸rroga de la medida ser谩 que la persona sea puesta en libertad y en este aspecto surgen ciertos debates en cuanto a s铆 debe ser dejada en libertad o si es el defensor quien debe realizar una audiencia de sustituci贸n de la medida de aseguramiento, para que la medida de aseguramiento se sustituya por una medida no privativa de la libertad. La posici贸n que personalmente acojo es que la persona debe ser dejada en libertad si no se dio lugar a la solicitud o se despach贸 desfavorablemente de acuerdo al principio pro homine y afirmaci贸n de la libertad como presupuestos b谩sicos de nuestra sistema penal y recogidos en sendos postulados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Se pueden establecer varias conclusiones despu茅s de este vistazo por la pr贸rroga de medida de aseguramiento, la mora judicial no es un problema de hoy, ha sido un problema de tiempo atr谩s construido por diferentes factores, entre ellos los recursos econ贸micos destinados a la administraci贸n de justicia que se traduce en un menor n煤mero de jueces, de fiscales y de defensores. Se ha establecido que el t茅rmino de la medida de aseguramiento es un plazo m谩ximo y no m铆nimo como se ha pretendido entender para extender la detenci贸n preventiva.

Los t茅rminos deben estar establecidos al interior de la ley, regulados 煤nicamente por el legislador, y no dejar al arbitrio de los funcionarios como anteriormente funcionaba en el sistema de Ley 600. No podemos seguir permitiendo que la lectura que ha hecho carrera sobre solicitudes de pr贸rroga de medida de aseguramiento ante los Jueces de Control de Garant铆as, sea una lectura tenue y fr铆a al realizar este estudio de los requisitos de la pr贸rroga, as铆 como tampoco admitir que se repitan los argumentos que fueron expresados para la solicitud inicial y no una actualizaci贸n de los mismos; all铆 es donde debemos apuntar los defensores a realizar esa exigencia a la fiscal铆a en su argumentaci贸n y que deber谩 soportar con elementos materiales probatorios.

Para finalizar quiero dejar por sentado que esta cl谩usula legal de temporalidad se convierte en la 煤ltima salvaci贸n del incriminado ante la insuficiencia de las cl谩usulas temporales espec铆ficas, aquellas mencionadas en el art铆culo 314 del C贸digo de Procedimiento Penal. Nuestra principal tarea como defensores es cerrar el boquete del t茅rmino 鈥渕aniobras dilatorias鈥 para que como actores del proceso penal no vivamos en la disyuntiva de realizar proactivamente nuestra defensa o por el contrario ser pasivos en la actuaci贸n al interior del proceso para que nuestro ejercicio profesional no sea calificado de esa manera tan peyorativa por nuestros detractores.

#YoEscriboYoLeoDerecho

* Abogada de la Pontificia Universidad Javeriana. Especialista en Derecho Constitucional de la Universidad del Rosario, cursa actualmente segundo a帽o de la maestr铆a en Derecho Procesal Penal de la Universidad Sergio Arboleda.

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Igualdad de armas: un debate necesario

posted on May 01, 2020 by Super User posted in Art铆culos Penal

Sim贸n Moratto*

El principio de igualdad de armas es una categor铆a fundamental en todo proceso con tendencia acusatoria, el cual consiste en que 鈥渃ada parte debe tener una oportunidad razonable para presentar su caso en condiciones que no la pongan en desventaja con respecto a su oponente鈥1. A pesar de su evidente importancia, en el contexto iberoamericano este principio no ha sido objeto de un debate profundo, lo que ha llevado a su equivocado entendimiento y aplicaci贸n que puede acarrear consecuencias graves en la administraci贸n de justicia.

Lo primero que debe se帽alarse es que la mayor铆a de quienes han trabajado el tema han razonado sin mayor esfuerzo acerca de su fundamento, definici贸n, contenido y alcance, lo que ha permitido una variedad de posiciones que no son fruto de un debate organizado, sino de consideraciones personales y generales. Esto ha implicado que, por ejemplo, un sector de la doctrina, de manera erronea por ser excesivamente reduccionista, sostenga que el principio de igualdad de armas se deriva del principio de contradicci贸n2. De la misma forma, autorizados acad茅micos3 le han concebido como una proyecci贸n del gen茅rico principio de igualdad que se manifiesta en un proceso con todas las garant铆as, olvidando que esa igualdad no logra explicar a la equidad procesal en toda su integridad dadas sus especiales caracter铆sticas e implicaciones dentro de un proceso adversarial.

En esa l铆nea, tambi茅n conviene se帽alar que la ausencia de discusi贸n ha implicado que tanto la doctrina, como la jurisprudencia, dejen fuera de estudio conceptos sumamente importantes y de gran trascendencia que podr铆an ser muy 煤tiles en el momento de dar una aplicaci贸n concreta y correcta al principio de igualdad de medios y oportunidades. Espec铆ficamente, en Colombia, uno de estos conceptos olvidados ha sido el de 鈥渄esventaja鈥, elaborado muy detalladamente por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el cual permite diferenciar entre meras situaciones de desequilibrio y aquellas desventajas sustanciales que s铆 pueden alegarse como una efectiva violaci贸n al principio en menci贸n.

Igualmente, otro de los efectos de esa ausencia de deliberaci贸n es que este mandato de optimizaci贸n es confundido constantemente con otros principios y derechos, lo que sin duda tiene efectos en la calidad de justicia que se pretende alcanzar. Por ejemplo, la Corte Constitucional ha se帽alado en algunas de sus decisiones que la igualdad de armas hace parte esencial del Fair Trial4 y, en otras, ha indicado que es un elemento del n煤cleo esencial del derecho de defensa y del debido proceso5. Asimismo, es importante denunciar la pobre evoluci贸n que ha tenido esta categor铆a en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, entidad que, incluso, ha llegado a afirmar que el principio de igualdad de armas es equivalente a la defensa t茅cnica, sin m谩s.

Es as铆 como, la inexistencia del debate ha tra铆do un desorden conceptual como el que se acaba de describir, lo que, a su vez, ha implicado que se haga un uso irresponsable de este concepto al punto que hoy se invoca como una suerte de conjuro sof铆stico siempre que, o bien un defensor, o bien un fiscal, observan cualquier situaci贸n de desequilibrio desfavorable a su estrategia procesal.

As铆, es innegable que, a pesar de la destacada importancia del principio de igualdad de armas, un debate serio y profundo no ha tenido lugar, lo que ha conllevado a que tanto doctrinantes como altas cortes razonen sin mayor esfuerzo sobre su fundamento, definici贸n, contenido y alcance. De la misma manera, esto ha significado que, por un lado, se dejen sin estudio y an谩lisis conceptos sumamente relevantes y cruciales de la igualdad procesal y; por otro, la ausencia de discusi贸n ha resultado en su confusi贸n con otros principios y derechos que, si bien son sumamente importantes y en muchos casos convergen, tienen connotaciones distintas.

Para concluir, se puede afirmar, a ultranza, que un debate cient铆fico sobre el principio de igualdad de armas es urgente y necesario dado el uso irresponsable y equivocado que del mismo se est谩 haciendo, deliberaci贸n a la que desde aqu铆 se hace un llamado con el objetivo de superar el Estado del Arte y as铆, contribuir en la mejora de la calidad de justicia que se obtiene.

Citas

1 Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Bulut v. Austria, App. No. 17358/90, 22 de febrero de 1996. Par. 47

2 Lisi Trejo. Problemas pr谩cticos del Proceso Penal a la luz del principio de igualdad de armas como garant铆a constitucional del imputado. En Revista Aequitas. Vol. 9, Num. 9. Buenos Aires, Universidad del Salvador. 2015. P. 287 鈥 305 [consulta: 7 julio 2019] Disponible Aqu铆.

3 Vicente Gimeno Sendra. Op. Cit., P. 119.

4 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-536 del 2008, M.P.: Jaime Araujo Renter铆a.

5 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-127 de 2011, M.P.: Mar铆a Victoria Calle Correa.

#YoEscriboYoLeoDerecho

* Abogado por la Universidad Externado de Colombia. Mag铆ster en Derecho Penal por la Universidad de Salamanca (Espa帽a) y autor de varios textos sobre Derecho Procesal Penal, Reparaci贸n Simb贸lica y Filosof铆a del Derecho. Twitter @SimonMoratto; This email address is being protected from spambots. You need JavaScript enabled to view it..

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El decreto 546 de 2020. La soluci贸n in煤til

posted on April 15, 2020 by Super User posted in Art铆culos de Opini贸n

Por: Oscar Sierra Fajardo*

Dadas las criticas circunstancias actuales en lo que se refiere al coronavirus, el gobierno nacional ha tomado ciertas medidas en relaci贸n con la poblaci贸n recluida en centros penitenciarios. Lo anterior, aparentemente con el fin de mitigar el da帽o que una pandemia pudiera causar en dicha poblaci贸n que vive en condiciones insalubres y en un hacinamiento que supera el doble o el triple de cupos destinados en los establecimientos.

Y es que la situaci贸n es catastr贸fica, por la forma de trasmisi贸n que ha demostrado tener esta enfermedad, el aislamiento social y el cuidado personal han sido las 煤nicas herramientas para contrarrestarlo, ahora imaginemos esas medidas en un sector de la poblaci贸n que ha sido privado de ambas desde hace mucho tiempo y que tendr谩 que afrontar esta crisis sin poder usar ninguna de las dos medidas necesarias para impedirla.

En cuanto al aislamiento social, si bien se encuentran apartados de la sociedad, las condiciones de reclusi贸n no son salubres ni las recomendadas, lo cierto es que tan pronto uno de ellos se enferme de COVID-19, la propagaci贸n ser谩 tal que posiblemente ninguno podr铆a librarse. Por otro lado, su aislamiento insalubre y hacinado tampoco los protege del virus del exterior, hay potenciales puntos de contagio, como los guardias o los nuevos reclusos cuyo ingreso al sistema carcelario no cesa. As铆 pues, los ciudadanos privados de la libertad est谩n expuestos a contagiarse y de manera exponencial.

De la segunda medida se hace imposible su ejecuci贸n, en casi todos los centros de reclusi贸n del pa铆s los servicios sanitarios tienen condiciones precarias, por causa del hacinamiento mismo, los ba帽os son usados como dormitorios y en pocos de esos ba帽os hay servicio de acueducto garantizado, en esas condiciones insalubres 驴c贸mo exigirles que se laven sus manos?, si no se les garantiza un servicio digno para sus actividades b谩sicas. Estas situaciones de condiciones inhumanas son anteriores a la pandemia, y es incre铆ble que se obligue a vivir as铆 a los seres humanos, es por eso, que la Corte Constitucional en al menos 3 ocasiones (T-153 de 1998, T-388 de 2013 y T-762 de 2015) ha decretado un estado de cosas inconstitucional al interior de las c谩rceles del pa铆s, es decir que ha aceptado que en ellas se vive de manera contraria a los derechos fundamentales garantizados en la Constituci贸n, sin embargo las medidas propuestas por la Corte, que aducen a la no privaci贸n de la libertad de un ser humano en condiciones indignas, no han sido acatadas por el Gobierno, legisladores ni jueces. Pese a la gravedad de la situaci贸n, fuera de lo esperado, la practica judicial ha tenido o铆dos sordos a estos llamados y se aumenta el hacinamiento carcelario con procesados, es decir, con personas cuya presunci贸n de inocencia se mantiene vigente y con condenados por delitos de menor trascendencia o a penas m铆nimas que por sus condiciones subjetivas de arraigo social, familiar, educativo o laboral no deber铆an ser enviados a prisi贸n efectiva.

Desde antes de ese tr谩gico episodio que puso de presente la gravedad de la situaci贸n, algunos sectores sociales, acad茅micos e instituciones del estado ven铆amos pidiendo que las medidas de emergencia incluyeran a esta poblaci贸n, sectores como: la Procuradur铆a, la Defensor铆a del Pueblo, el Grupo de Prisiones de la universidad de los Andes y el Colegio de Abogados Penalistas de Colombia. Este 煤ltimo, por medio de un comunicado p煤blico, hizo varios llamados para tomar medidas urgentes, entre ellas se encontraba como medida que se decretara el estado de emergencia carcelaria.

En efecto, ante la emergencia el Gobierno adopt贸 medidas: el pasado 22 de marzo, el director del INPEC, amparado en el art铆culo 92 de la Ley 1709 de 2014, decret贸 el estado de emergencia carcelaria, sin embargo en el documento no se especific贸 ninguna medida m谩s que el decreto mismo de la emergencia que lo faculta para tomar decisiones respecto a la contrataci贸n para mitigar la crisis, la suspensi贸n de recibir personal en determinados centros de reclusi贸n o cancelar el traslado o trasporte de internos. No obstante, las facultades que da la Ley al director del INPEC se quedan cortas, y por ello, la respuesta del Gobierno fue que el presidente, amparado en el estado de emergencia previamente decretado, regulara la situaci贸n carcelaria con el decreto 546 del 14 de abril de 2020, que aparentemente permite medidas m谩s contundentes, pero dicha disposici贸n naci贸 viciada por la enfermedad que agobia hace mucho tiempo a nuestra pol铆tica criminal, el populismo punitivo.

Veamos, la principal medida contenida en el decreto es la siguiente: durante los pr贸ximos 6 meses se ha creado un nuevo subrogado 鈥減risi贸n domiciliaria transitoria o detenci贸n domiciliaria transitoria鈥 que como su nombre lo indica busca permitir la prisi贸n domiciliaria provisional sobre cierto sector de la poblaci贸n carcelaria, ya sean condenados o procesados, es el caso de los privados de la libertad mayores de 60 a帽os, madres gestantes o con hijo menor de 3 a帽os, personas previamente diagnosticadas con enfermedades de riesgo o alto impacto y/o personas con movilidad reducida o con alguna discapacidad, condenados que hubiesen pagado m谩s del 40% de su condena, condenados por delitos culposos o a penas menores de 5 a帽os, entre otros.

Si bien el fundamento de las medidas es anticiparse a la tragedia que pueda suponer un contagio al interior de las penitenciar铆as del pa铆s, medida que llega tarde, pues en la c谩rcel de Villavicencio ya ha habido reportes de contagios, el decreto contiene varias excepciones por la naturaleza del delito en la concesi贸n de este nuevo subrogado, tristemente las excepciones son tantas que nos ponen de presente una realidad lamentable, la pol铆tica criminal de nuestro pa铆s provenga de quien provenga: el ejecutivo, legislativo o judicial opera con una suerte de doble discurso, ante un llamado para regular una situaci贸n, lo hace, al parecer cumpliendo con lo encomendado, pero en su desarrollo termina no solo limitando el nuevo beneficio que concede, sino haciendo una ley penal mucho m谩s restrictiva en garant铆as y ampliando el cat谩logo de prohibiciones a las disposiciones antes contenidas y esto sucede aun en caso de emergencia, cuando hay en juego vidas humanas.

Para ilustrar este punto conviene recordar la ley 1709 de 2014, disposici贸n normativa que naci贸 motivada por la necesidad de contener el desde entonces alarmante hacinamiento carcelario y que si bien aument贸 los criterios objetivos para la concesi贸n de subrogados penales (no enviar a prisi贸n a condenados por ciertos delitos a cambio de compromiso o prisi贸n domiciliaria) es decir el limite punitivo contenido en la ley, en realidad la ley aument贸 el listado de delitos que se encuentran prohibidos de la concesi贸n de cualquier subrogado, es decir al problema del hacinamiento se respondi贸 con una ley que contribuy贸 a poner en desuso las medidas alternativas a la prisi贸n, en otras palabras el problema de hacinamiento se resolvi贸 con una ley que aument贸 el hacinamiento.

Lo propio parece haber ocurrido con este nuevo decreto, lo bueno, se salvar谩n algunas vidas de poblaci贸n vulnerable, lo malo, los destinatarios son muy pocos y esto apenas si modificar谩 las condiciones de hacinamiento actual y por ende de salubridad, el decreto agrava la situaci贸n de los recluidos en centros transitorios, pues los mantiene en dichos sitios por 3 meses m谩s donde las condiciones de salubridad y hacinamiento son peores que en un centro de reclusi贸n, exponiendo igualmente a quienes trabajan all铆, tambi茅n con su amplio cat谩logo de excepciones uno no puede evitar preguntarse: 驴no se pretend铆a salvar la vida de los vulnerables? 驴el vulnerable deja de serlo dependiendo de su delito? Aun en emergencia legislamos con el revanchismo propio de un derecho penal del enemigo.

Insisto, la gravedad de la situaci贸n nos obligaba a tomar medidas dr谩sticas como los mencionados sectores ven铆amos proponi茅ndolo, especialmente desde el colegio de abogados penalistas, pero la enfermedad que agobia a nuestro sistema penal de no poder ver a los condenados o procesados como iguales, nos trae un decreto con un amplio cat谩logo de excepciones que no contribuyen en mucho a la situaci贸n real de crisis y en lo personal creo que persiste una comparaci贸n grave y es el trato que se da a los procesados y a los condenados por igual, 驴por qu茅 el decreto equipara a los procesados por delitos graves, que no han sido condenados a los efectivamente condenados? Este es un impase de orden constitucional e internacional, pues no tiene sentido desde ning煤n punto de vista jur铆dico que se pueda equiparar la situaci贸n del procesado con la del condenado. Todos los ciudadanos sometidos a medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario (quiz谩 solo salvo reincidentes) y cuyas sentencias no est茅n en firme, con condiciones de vulnerabilidad cobijada en el decreto deber铆an haber recibido el beneficio temporal all铆 contenido.

Dentro de las medidas procesales, llama la atenci贸n que no se ha concedido el derecho a la segunda instancia y que no se hubiese minimizado el procedimiento a un control judicial excepcional, aumentando la carga de los juzgados que impedir谩 decisiones oportunas acorde a la urgencia de la situaci贸n.

Ahora queda en manos de los jueces, ver c贸mo van a atender el llamado que hace la sensatez y las garant铆as constitucionales ya que el gobierno no estuvo a la altura de las circunstancias, los jueces de la republica tienen las herramientas constitucionales para en casos concretos inaplicar las excepciones contenidas en el decreto o en cualquier norma dicho sea de paso y aplicar directamente la constituci贸n, beneficiando a la poblaci贸n de riesgo y salvaguardando sus derechos fundamentales a la salud y a la vida, m谩s que pertinente resulta recordar lo que la Corte Constitucional ya hab铆a decantado respecto a estas excepciones generalizadas, cuando en la sentencia C- 318 de 2008 analizando las limitaciones a la sustituci贸n de la detenci贸n preventiva en establecimiento carcelario, por la detenci贸n preventiva en domicilio consider贸 que la 鈥渆xclusi贸n generalizada y absoluta de esta medida para un amplio cat谩logo de delitos conlleva a situaciones de inequidad injustificables鈥 desde esa decisi贸n existe el soporte para privilegiar la salud por encima de la naturaleza del delito imputado.

Tristemente esta situaci贸n nos pone de presente un problema que esperemos no sea olvidado una vez superada la crisis mundial, pues las condiciones inhumanas de los presos seguir谩n siendo una realidad, incluso despu茅s de la tragedia que se viva al interior de las c谩rceles del pa铆s, cuando pese a las medidas del Gobierno, la enfermedad llegue a este sector de la poblaci贸n quienes probablemente se contagiar谩n masivamente.

Es hora de pensar en medidas penales alternas a la prisi贸n, pero esta vez hacerlo a conciencia, realmente atacando el problema y no aprovechando la oportunidad para legislar generar el efecto contrario, amparados en una falta sensaci贸n de seguridad, es urgente ampliar el uso de los subrogados penales y dejar la prisi贸n como lo que debe ser: una excepci贸n para los casos m谩s graves, que no esperemos otra pandemia para recordar la realidad en la que estamos.

#YoEscriboYoLeoDerecho

* Abogado de la Universidad Externado de Colombia. Especialista en Derecho Penal de la Universidad Externado de Colombia, Especialista en Prevenci贸n de Lavado de Activos de la Fundaci贸n Universidad de Salamanca, Magister en Derecho Penal de la Universidad Santo Tom谩s.

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Los problemas de suficiencia probatoria en la imposici贸n de la medida de aseguramiento

posted on April 14, 2020 by Super User posted in Art铆culos Penal

Jhony 脕ngel Mena*

En el presente art铆culo, desde el paradigma racionalista de la prueba -que tiene como principal exponente a Jordi Ferrer Beltr谩n- se analiz贸 la inferencia razonable, requisito exigido por el C贸digo de Procedimiento Penal colombiano para la imposici贸n de la medida de aseguramiento. Despu茅s de analizar jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia colombiana emitida sobre este criterio, finalmente se lleg贸 a la conclusi贸n que la inferencia razonable no puede ser considerada un est谩ndar probatorio, pues no cumple con las condiciones exigidas por la perspectiva seleccionada, entre otras cosas, que sea controlable y verificable por las partes en un proceso.

Punto de partida: La racionalidad de las decisiones judiciales. Presupuesto indispensable para la adecuada aplicaci贸n de los est谩ndares de prueba.

Se puede afirmar que la argumentaci贸n jur铆dica se ha centrado en el aspecto normativo (quaestio iuris) y ha dejado de lado el aspecto f谩ctico (quaestio facti1) de la decisi贸n judicial.

El puente entre argumentaci贸n jur铆dica y derecho probatorio (aunque en el presente ensayo interese m谩s el puente con el razonamiento probatorio) lo han empezado a construir autores que consideran que se debe hacer una distinci贸n entre justificaci贸n interna y externa. La primera es entendida por Alchourr贸n y Bulygin (2012) como: 鈥渓a inferencia que a partir de una premisa normativa (i. e. una norma general y abstracta) y una premisa f谩ctica (i. e. un enunciado expresivo de una proposici贸n) concluye en una norma individual鈥 (p. 212). La segunda, la relativa a cada una de las premisas de aquella inferencia. (Atienza, 2003) (Wr贸blewski, 2013).

Y lo han consolidado quienes consideran que esta distinci贸n conlleva necesariamente a que se empiece a hablar ya no solo de enunciados normativos sino tambi茅n de enunciados probatorios:

En lo exclusivamente concerniente a la justificaci贸n (externa) de la premisa f谩ctica (e. g. 芦p禄), ella consiste en dar razones en favor de la verdad de la proposici贸n que esa premisa expresa: en responder a la quaestio facti demostrando que lo que el enunciado asevera ocurri贸 efectivamente en el mundo. De all铆 que se sostenga que los enunciados f谩cticos de la decisi贸n judicial est谩n justificados toda vez que est茅n probados. La conclusi贸n del razonamiento probatorio, de ser 茅ste exitoso, se traduce entonces en un enunciado del tipo 芦est谩 probado que p禄. Enunciados de este tipo, emitidos por el decisor en la decisi贸n, son los que en adelante se identificar谩n como 芦enunciados probatorios禄2(Dei Vecchi, 2014) (p.1).

Este 煤ltimo autor en su escrito concluye que hablar de enunciados probatorios, o sea enunciados del tipo 芦est谩 probado que p禄3 remite indefectiblemente a un est谩ndar de prueba, o sea a: 鈥淯n umbral de suficiencia de las razones te贸ricas susceptibles de ser aducidas en favor de un enunciado descriptivo de un hecho jur铆dicamente relevante鈥 (p.20).

As铆 entonces, en un proceso judicial las partes le exponen al juez enunciados f谩cticos 鈥揺nunciados sobre hechos- y con base en estos le aportan unas pruebas y le solicitan otras que se practicar谩n en su debida oportunidad. De las pruebas que las partes logren aportar al proceso, el operador judicial emite lo que se conoce en la doctrina como enunciados probatorios, luego de cumplir con los diferentes momentos de la actividad probatoria, que se se帽alar谩n m谩s adelante.

A pesar de que la determinaci贸n de los enunciados probatorios tenga apariencia de sencillo as铆 como se describe, exigencias como estar 鈥渕谩s all谩 de toda duda razonable鈥 o verificar que lo dicho tenga 鈥減robabilidad de verdad鈥 o que se pueda 鈥渋nferir razonablemente鈥 鈥揺xigencias del proceso penal colombiano- complejizan un poco la decisi贸n, pues no se deja a libertad del juez determinar cu谩ndo considera que unos determinados elementos de juicio permiten inferir razonablemente algo, por poner un ejemplo.

A estos a tres conceptos que la jurisprudencia nacional 鈥揺n especial la Sala de Casaci贸n Penal- denomina 鈥渆st谩ndares de conocimiento鈥4, en este escrito se tomar谩n como 鈥渆st谩ndares de prueba鈥 porque as铆 los ha denominado enf谩ticamente la teor铆a probatoria dominante a nivel internacional (Ferrer, 2007). De igual manera, la Corte Constitucional 鈥揺ncargada de salvaguardar la integridad de la Constituci贸n colombiana de 1991- ha establecido que para la imposici贸n de una medida de aseguramiento se requiere necesariamente la aplicaci贸n por parte del operador judicial de un est谩ndar probatorio, zanjando as铆 un debate muy recurrente en el pa铆s sobre si en las audiencias preliminares hay o no actividad probatoria. Dice la Corte:

El legislador debe establecer con claridad en qu茅 consiste la medida aseguramiento en cuesti贸n, en presencia de cu谩les delitos procede, el est谩ndar de car谩cter probatorio y el nivel de certeza sobre la responsabilidad del imputado requeridos y, en especial, los fines buscados y los criterios de necesidad que habilitan la restricci贸n de la libertad (C-469/16) (茅nfasis fuera de texto original).

De los tres est谩ndares de conocimiento el que m谩s problem谩tico resulta es el de 鈥渋nferencia razonable鈥, pues da la apariencia de no cumplir con lo exigido para ser denominado prima facie como un est谩ndar de prueba. Seg煤n Dellepiane (2016), en los grados de creencia acerca de la existencia de un hecho algo puede ser 鈥渁bsurdo, imposible, inveros铆mil, improbable, dudoso, probable, veros铆mil o necesario鈥 (p谩g. 43), sin embargo, como se observa, la inferencia no se encuentra contemplada en esta gradualidad5, lo que s铆 ocurre con 鈥減robable鈥 (probabilidad de verdad) y 鈥渄udoso鈥 (m谩s all谩 de toda duda razonable).

Para comprender en qu茅 consiste la inferencia razonable deben analizarse sentencias de la Corte Suprema de Justicia que se hayan pronunciado sobre este t茅rmino, as铆, el objetivo final 鈥搕al como se anunci贸 en precedencia- ser谩 analizar si la exigencia del art铆culo 308 del C贸digo de Procedimiento penal6 para imponer medida de aseguramiento, cumple o no con lo requerido para ser un est谩ndar de prueba, verificable y controlable por las partes.

1. An谩lisis de sentencias de la Corte Suprema de Justicia sobre el est谩ndar de conocimiento de la inferencia razonable

Se resalta en el presente escrito que al realizar una investigaci贸n detallada en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia no se ha encontrado definiciones sobre la inferencia razonable, por lo que se hace necesario entonces analizar de qu茅 manera esta exigencia puede satisfacerse en la audiencia de medida de aseguramiento por las partes, en especial por la Fiscal铆a, que es la encargada de solicitar la imposici贸n de la medida y demostrar con elementos materiales probatorios, evidencia f铆sica o informaci贸n legalmente obtenida que se puede inferir razonablemente la autor铆a o participaci贸n de la persona procesada, y por el juez, quien es el funcionario que finalmente impone la medida solicitada.

G贸mez (2019), arroja luces sobre la determinaci贸n de este criterio. Refiere que trat谩ndose de un sistema acusatorio 鈥揷omo lo es el colombiano- todo lo que las partes afirmen debe encontrarse fundado, soportado, en elementos materiales probatorios. En caso contrario, lo que no presente sustento no puede ser considerado inferencia. G贸mez (2019) define la inferencia razonable como 鈥渦na deducci贸n soportada en elementos materiales, valga decir, es un resultado que se deriva de una suposici贸n hipot茅tica fundamentada en elementos f谩cticos, la cual no es dable confundirla con la conjetura o mejor con la suposici贸n conjetural鈥.

De esta manera, resalta que es importante tener en cuenta lo exigido para el fiscal por el numeral 2 del art铆culo 287, en la audiencia de formulaci贸n de imputaci贸n, es decir, la presentaci贸n oral de los 鈥渉echos jur铆dicamente relevantes鈥, pues este es la teor铆a del caso que debe sustentar el representante del ente acusador en la solicitud de la imposici贸n de la medida de aseguramiento.

De manera muy breve, la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, SP3168 de 2017, define los hechos jur铆dicamente relevantes como 鈥渓os que corresponden al presupuesto f谩ctico previsto por el legislador鈥7. Tambi茅n, en esta misma providencia, la Corte demuestra c贸mo deben estructurarse estos hechos y se帽ala la importancia de diferenciarlos de los hechos indicadores (鈥渄e los cuales puede inferirse los hechos jur铆dicamente relevantes鈥) y de los medios de prueba (鈥渓as evidencias, la informaci贸n que sirve de respaldo a la hip贸tesis鈥).

Ahora bien, pese a que esta sentencia citada analiza es la audiencia de formulaci贸n de imputaci贸n, pero se concentra en gran medida es en la audiencia de acusaci贸n, conviene citar de manera textual dos apartados que interesan para la presente investigaci贸n, pues apertura una discusi贸n que no se ha abordado en ninguna investigaci贸n hasta ahora. Manifiesta la Corte:

Las anteriores constataciones, aunadas a la verificaci贸n del cumplimiento de los est谩ndares de conocimiento previstos para formular imputaci贸n y acusaci贸n, respectivamente, son presupuestos de la proporcionalidad y razonabilidad del ejercicio de la acci贸n penal, que se ver铆an seriamente comprometidos si al ciudadano se le imponen las cargas inherentes a dichas sindicaciones sin que primero se verifique que los hechos investigados encajan en la descripci贸n normativa y que encuentran suficiente demostraci贸n en las evidencias y dem谩s informaci贸n recopilada hasta ese momento.

Para confirmar si la hip贸tesis de hechos jur铆dicamente relevantes tiene el respaldo atr谩s indicado, el fiscal debe analizar si las evidencias tienen una relaci贸n directa con el hecho (por ejemplo, la testigo que asegura haber visto al indiciado disparar), o si dicha relaci贸n es indirecta en cuanto demuestra un dato o hecho indicador a partir del cual 鈥搒贸lo o aunado a otros- puede inferirse el hecho jur铆dicamente relevante (verbigracia, la testigo asegura que vio al indicado salir corriendo del lugar donde reci茅n se le hab铆a causado la muerte a la v铆ctima) (SP- SP3168-2017)8.

En el primer enunciado la Corte cae en un argumento circular, pues para ella la verificaci贸n cumplimiento del est谩ndar de conocimiento (inferencia razonable, por ejemplo), es presupuesto de la proporcionalidad y razonabilidad de la acci贸n penal. Es decir, en la audiencia de medida de aseguramiento el cumplimiento de la razonabilidad de la inferencia -que se realiza en ejercicio de la acci贸n penal- es el presupuesto de la razonabilidad del ejercicio de la acci贸n penal.

En el segundo enunciado la Corte expone que la hip贸tesis de hechos jur铆dicamente relevantes podr谩 sustentarte a trav茅s de evidencias que tengan relaci贸n directa o indirecta con los hechos, en esta 煤ltima hace relaci贸n a las inferencias. Este apartado confunde un poco el an谩lisis sobre el est谩ndar de conocimiento de la inferencia razonable, pues seg煤n esto los elementos materiales probatorios, evidencia f铆sica o informaci贸n legalmente obtenida que sirvan de sustento al fiscal para solicitar la medida de aseguramiento, conservan es una relaci贸n indirecta con los hechos jur铆dicamente relevantes, pues la exigencia es que haya 鈥渋nferencia鈥 razonable de posible autor铆a en la conducta que se investiga.

Lo anterior, se confirma m谩s adelante en la sentencia pues la Corte se帽ala que:

(鈥) Es com煤n que uno o varios elementos estructurales de la hip贸tesis de hechos jur铆dicamente relevantes s贸lo puedan ser probados a trav茅s de inferencias. En esos casos, el medio de prueba tiene una relaci贸n 鈥渋ndirecta鈥 con el hecho jur铆dicamente relevante, en la medida en que sirve de soporte al dato o 鈥渉echo indicador鈥 a partir del cual se infiere el aspecto que guarda correlaci贸n con la norma penal (CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153; entre otras).

De lo anterior, se puede concluir entonces que como el est谩ndar exigido por el legislador para la imposici贸n de la medida de aseguramiento es la 鈥渋nferencia razonable鈥 las evidencias que presenta el fiscal sirven de soporte al hecho indicador, lo cual resulta un absurdo, pues lo que debe sustentar el fiscal son los hechos jur铆dicamente relevantes y que estos tienen posible autor a la persona de la que se est谩 solicitando la imposici贸n de una medida cautelar.

2. La inferencia razonable a la luz del paradigma racionalista de la prueba.

Seg煤n las providencias citadas, la Corte Suprema de Justicia se encuentra bastante lejos de cumplir con las exigencias te贸ricas en la determinaci贸n de un est谩ndar probatorio controlable y verificable por las partes, necesario para la imposici贸n de la medida de aseguramiento por parte del Juez de Control de Garant铆as, durante el proceso penal acusatorio colombiano.

En su jurisprudencia, esta Alta Corte no ha realizado un estudio detallado y con fuerte carga te贸rica sobre lo que es una inferencia razonable, tampoco ha determinado cu谩les son las condiciones l贸gicas que lo componen, tal como lo hace Ferrer en algunas de sus obras al proponer un est谩ndar de prueba para el proceso penal.

Con esta indeterminaci贸n, lo que suele observarse diariamente en la imposici贸n de las medidas de aseguramiento son cuestiones subjetivas del Fiscal y del Juez. Con afirmar que el delito cometido por la persona imputada es horrible y denigrante, se restringe un bien jur铆dico tan preciado como la libertad. Tambi茅n, los elementos de juicio presentados por el ente acusador para la solicitud de la medida y por parte del juez en la sustentaci贸n de por qu茅 la impone, se observa una narraci贸n de evidencias mas no una justificaci贸n l贸gica de cu谩l es el grado de corroboraci贸n a la que estos elementos permiten llegar sobre la posible autor铆a del imputado sobre la conducta.

Valga resaltar lo planteado por Taruffo (2019) sobre la importancia de tener claro que el procedimiento probatorio por el cual se logran probar unos hechos es esencialmente inferencial, es decir, 鈥渆st谩 compuesto de uno o varios pasos l贸gicos que conectan premisas a conclusiones con base en reglas de inferencia identificables y controlables鈥.

As铆 pues, aunque parezca compleja esta manera de dar por probados unos hechos, una decisi贸n judicial que desconozca la racionalidad que se reclama en este escrito desde el primer ac谩pite, pone en peligro nada m谩s y nada menos que la libertad, el bien jur铆dico 鈥揹espu茅s de la vida- m谩s importante a proteger desde la Constituci贸n Pol铆tica colombiana de 1991 y desde los diferentes tratados y convenios internacionales ratificados, que reconocen derechos humanos.

3. Referencias bibliogr谩ficas

Alchourr贸n, C., y Bulygin, E. (2012). Sistemas normativos. Buenos Aires, Argentina. Astrea. Atienza, M. (2003). Las razones del derecho: teor铆as de la argumentaci贸n jur铆dica, CDMX, M茅xico. Universidad Nacional Aut贸noma de M茅xico. Corte Constitucional. (2016). Sentencia C 鈥 469. M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. Recuperado de: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2016/C-469-16.htm Dei Vecchi, D. (2014). Acerca de la fuerza de los enunciados probatorios: el salto constitutivo. Doxa : Cuadernos de Filosof铆a del Derecho, (n煤m. 37), 237-261. Recuperado de: http://www.cervantesvirtual.com/nd/ark:/59851/bmc2n737 Ferrer, J. (2002). Prueba y verdad en el derecho. Madrid, Espa帽a. Marcial Pons. _______ (2007). La valoraci贸n racional de la prueba. Madrid, Espa帽a. Marcial Pons. Gasc贸n, M. (2005). Sobre la posibilidad de formular est谩ndares de prueba objetivos. Doxa: Cuadernos de Filosof铆a del Derecho, (n煤m. 28), 127-139. Recuperado de: http://www.cervantesvirtual.com/nd/ark:/59851/bmc12692. _________ (2010). Los hechos en el derecho: bases argumentales de la prueba. Madrid, Espa帽a. Marcial Pons. G贸mez, G. (2019). Inferencia Razonable de Autor铆a o Participaci贸n del Delito investigado. - Marco conceptual. Recuperado de: https://kaminoashambhala.blogspot.com/2019/03/inferencia-razonable-de-autoria-o.html Gonz谩lez, D. (2018). 驴Es posible formular un est谩ndar de prueba preciso y objetivo? Algunas dudas desde un enfoque argumentativo de la prueba. Recuperado de: https://www.academia.edu/37549075/_Es_posible_formular_un_est%C3%A1ndar_de_prueba_preciso_y_objetivo_Algunas_dudas_desde_un_enfoque_argumentativo_de_la_prueba Orrego, M. An谩lisis de los requisitos intr铆nsecos de la prueba como presupuestos de su admisibilidad. En A. Cano (Ed.), La prueba: teor铆a y pr谩ctica (p谩gs. 41-64). Medell铆n: Sello Editorial Universidad de Medell铆n. Ram铆rez, L, F. (2019). Evidencia y prueba, la construcci贸n de las inferencias. Bogot谩, Colombia. Legis. Taruffo, M. (2019). El concepto de 鈥減rueba鈥 en el derecho procesal. En A. Cano (Ed.), La prueba: teor铆a y pr谩ctica (p谩gs. 41-64). Medell铆n: Sello Editorial Universidad de Medell铆n. Ubertis, G. (2017). Elementos de epistemolog铆a del proceso judicial. Mil谩n, Italia. Trotta. Uprimny, R. (1995). La motivaci贸n de las sentencias y el papel del Juez en el Estado Social y Democr谩tico de Derecho. Pensamiento Jur铆dico, 0(4). Recuperado de https://revistas.unal.edu.co/index.php/peju/article/view/38998 Wr贸blewsky, J. (2014). Sentido y hecho en el derecho. Lima, Per煤. Grijley.

Citas

1 El Dr. Diego Dei Vecchi en el video titulado 鈥淟as bases epistemol贸gicas del razonamiento probatorio鈥, de la parte primera de la unidad I (de la especializaci贸n en curso), expone que es preocupante la situaci贸n actual sobre el descuido sistem谩tico de las bases del razonamiento probatorio y la proyecci贸n directa de esto en la administraci贸n de justicia. Su curs贸 brind贸 los fundamentos suficientes para que conceptos como 鈥減rueba鈥 y 鈥渧erdad鈥, sean observados con una carga te贸rica mucho mayor y de esta manera mejoren las justificaciones dadas en la pr谩ctica jur铆dica. Que es preocupante la situaci贸n actual puesto que 鈥渉ay un descuido sistem谩tico de las bases del razonamiento probatorio y esto ha infectado de modo cr贸nico la administraci贸n de justicia鈥.

2 脡nfasis fuera de texto original.

3 Ferrer (2002) igualmente se帽ala que este tipo de enunciados, es decir, del tipo 鈥渆st谩 probado que p鈥 son sin贸nimos de 鈥渉ay elementos de juicio suficientes a favor de p鈥 (p谩gs. 35-38).

4 Ver SP5660-2018. Radicaci贸n No. 52311 del 11 de diciembre de 2018. Magistrada ponente: Patricia Salazar Cuellar.

5 De hecho, Ram铆rez (2019) afirma que el razonamiento probatorio es un razonamiento inferencial, lo que har铆a err贸neo concluir que todo el tiempo se construyen inferencias razonables pues su apreciaci贸n solo refleja que son las inferencias las herramientas l贸gicas necesarias para poder razonar probatoriamente.

6 C贸digo de Procedimiento Penal, adelante solo C.P.P.

7 Ver SP3168-2017. Radicaci贸n No. 44599 de marzo 8 de 2017. Magistrada ponente: Patricia Salazar Cuellar.

8 Subrayado fuera de texto.

#YoEscriboYoLeoDerecho

* Litigante y consultor de empresas multiservicios. Especialista en Derecho Administrativo (Universidad Libre); especialista en Derecho Procesal Penal; especialista en Ciencias Penales y Criminol贸gicas (Universidad Externado); especialista en Bases del Razonamiento Probatorio (Universidad de Girona).

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COVID19: El gobierno ante la crisis

posted on April 14, 2020 by Super User posted in Art铆culos de Opini贸n

Jos茅 Gregorio Hern谩ndez Galindo*

La calamidad p煤blica generada en el mundo entero por la irrupci贸n y expansi贸n del denominado coronavirus o COVID19, calificado por la Organizaci贸n Mundial de la Salud como pandemia -que al momento de escribir estas l铆neas se extiende peligrosamente y frente al cual los gobernantes de distintos pa铆ses reaccionaron demasiado tarde, con medidas improvisadas que no pudieron contener su propagaci贸n, ni el aumento exponencial de los contagios y las muertes de miles de personas- condujo en Colombia a la declaraci贸n del Estado de Emergencia Econ贸mica, Social y Ecol贸gica por parte del Presidente de la Rep煤blica Iv谩n Duque (Decreto 417 del 17 de marzo de 2020), y a la adopci贸n de numerosas medidas mediante decretos legislativos.

Lo cierto es que nuestro gobierno tambi茅n reaccion贸 tarde, y, por ejemplo, dej贸 pasar demasiado tiempo para cerrar la frontera a茅rea, de manera que, desde Europa y por el aeropuerto Eldorado, importamos la mayor parte del virus. Y pocos d铆as antes de la disposici贸n presidencial sobre cuarentena preventiva obligatoria en todo el territorio, la Ministra del Interior consideraba innecesario e inconveniente el toque de queda y la protecci贸n de municipios a los cuales 鈥渘i siquiera ha llegado el virus鈥.

Ahora bien, la decisi贸n pol铆tica tomada por el Jefe del Estado en el sentido de asumir las superiores facultades propias de dicho estado de excepci贸n, era la indicada. Quiz谩 nunca antes se hab铆a justificado de manera tan ostensible. Por lo cual se espera que, lejos del formalismo probatorio, la Corte Constitucional entienda que nos encontramos ante un acontecimiento p煤blico y notorio de enorme gravedad, que no necesita demostraci贸n. Y declare la constitucionalidad del Decreto 417/20.

Probablemente 鈥搚 esto lo deber铆an tener en cuenta en la Casa de Nari帽o-, la Corte, al revisar de oficio los decretos legislativos, habr谩 de reiterar su consolidada jurisprudencia sobre el car谩cter extraordinario, estricto y delimitado de la figura, que no convierte al Ejecutivo en titular de poderes omn铆modos, ni lo habilita para reformar todo el sistema jur铆dico en vigor, ni para invadir la 贸rbita propia de otros 贸rganos del poder p煤blico, sino 煤nicamente para enfrentar 鈥搈ediante la expedici贸n de decretos dotados de fuerza legislativa- el da帽o y los peligros que implica la pandemia y para evitar que proliferen en nuestro territorio sus mort铆feras consecuencias.

En virtud de esa naturaleza excepcional del Estado de Emergencia, de conformidad con el art铆culo 215 de la Constituci贸n 鈥揹esarrollado por la Ley Estatutaria 137 de 1994- los decretos con fuerza de ley que, en uso de la misma, dicte el Gobierno, deben estar destinados 鈥渆xclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensi贸n de sus efectos鈥 y 鈥渄eber谩n referirse a materias que tengan relaci贸n directa y espec铆fica con el estado de emergencia鈥. Es decir, como lo ha subrayado varias veces la jurisprudencia, tales decretos deben tener relaci贸n directa, exclusiva y espec铆fica con las razones invocadas por el Gobierno en el decreto declaratorio, lo que se conoce como requisitos de conexidad y finalidad. Y deben ser respetados los derechos sociales de los trabajadores.

Por eso, el Presidente y sus ministros y asesores deben evitar la adopci贸n de medidas que no guardan esa triple relaci贸n 鈥揹irecta, exclusiva y espec铆fica- con la situaci贸n expuesta al asumir las facultades excepcionales, toda vez que, con ello, adem谩s de generar confusi贸n y divisiones innecesarias en momentos en que todos los colombianos debemos unirnos contra la amenaza, pueden llevar a la Corte a dictar sentencias de inconstitucionalidad, que no convienen a la seguridad jur铆dica ni al liderazgo gubernamental que la comunidad necesita.

En esta coyuntura, el Gobierno debe hacer uso de las atribuciones extraordinarias propias del Estado de Emergencia, no para favorecer a sectores como el financiero, ni a las grandes empresas, ni para reestructurar organismos, ni para solucionar problemas end茅micos del sistema econ贸mico, sino que se debe ocupar y dise帽ar, en consecuencia, mecanismos y normas de aplicaci贸n urgente, dirigidos de manera expresa y prevalente a proteger a la poblaci贸n, a impedir la propagaci贸n del virus, a fortalecer el sistema de salud, a brindar apoyo y elementos suficientes, aptos y seguros a los m茅dicos y al personal de sanidad, a establecer precios m谩ximos y control eficiente contra los abusos de distribuidores en materia de medicamentos y productos de primera necesidad durante la cuarentena. A proteger a los sectores informales en situaci贸n calamitosa. Y a evitar que las circunstancias y necesidades generadas por la pandemia sean aprovechadas por los corruptos.

Es eso, ante todo, lo que debe preocupar al gobernante, y para eso la propia Constituci贸n le exige concentrarse en el problema central y de fondo. La situaci贸n no est谩 para intervenir en la pol铆tica interna de Venezuela, ni para apoyar una invasi贸n norteamericana a su territorio, menos todav铆a permitiendo el tr谩nsito de tropas extranjeras por el nuestro y sin autorizaci贸n del Senado.

Tampoco es el momento de dictar normas orientadas a fortalecer el sistema financiero, ni de modificar las competencias y funciones de las comisar铆as de familia, ni de disminuir el porcentaje de programaci贸n nacional en los canales de televisi贸n, ni de afectar a quienes est谩n por pensionarse, permitiendo la no cotizaci贸n transitoria durante varios meses, pero sin el reconocimiento expl铆cito, a favor de los trabajadores 鈥搎ue no son los causantes de la crisis-, de las semanas correspondientes.

#YoEscriboYoLeoDerecho

* Abogado. Catedr谩tico universitario, ex presidente de la Corte Constitucional, actual Director de LA VOZ DEL DERECHO

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