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¿La impericia o negligencia en desarrollo de procedimientos médicos implica responsabilidad penal para el profesional de la salud en Colombia?

posted on April 07, 2020 by Super User posted in Artículos Penal

Iván Roberto Pedraza Ríos*

A lo largo de la historia, la actividad médica ha estado regulada por diversos manuales y protocolos los cuales han surgido con ocasión tanto del avance de la ciencia, como de la experiencia propia de la profesión. A esto se le ha denominado como lex artis o leyes del arte, lo que no es otra cosa que un conjunto de enseñanzas lo cual le indica al profesional lo que debe y no debe hacer en desarrollo de su actividad, de conformidad con las técnicas y conocimiento que ha obtenido en su vida profesional1.

Producto de las leyes del arte o lex artis surge el denominado deber de cuidado que rige la conducta de quien desempeña determinada actividad, y esto no es otra cosa que el deber legal y ético que le asiste entre otros al profesional de la salud para ceñirse en marco de procedimientos médicos, a los protocolos previamente establecidos bien sea por la Organización Mundial de la Salud, la comunidad académica o porque también no decirlo a las experiencias decantadas que han dejado diverso número de procedimientos similares llevados a cabo en el ejercicio profesional.

Por otro lado la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia también ha definido en otros términos lo atinente al deber objetivo de cuidado, entendiéndose por tal el comportamiento prudente por parte del autor de una conducta puesta en el lugar del agente en condiciones normales y en desarrollo de una actividad riesgosa, de manera que si no obra con arreglo a esas exigencias infringe dicho mandato2.

Desde esa perspectiva para que sea imputable un resultado es necesario que exista una conducta alternativa conforme a derecho en virtud de la cual, si se hubiese optado por esta, no existiría relevancia típica fáctica, esto por cuanto lo que se tiene que analizar es la creación de un riesgo antijurídico o el aumento injustificado del riesgo permitido a tal punto de llevarlo a que mute su naturaleza jurídica, concretándose el resultado en el tipo penal3.

Actualmente en nuestra normativa penal vigente el legislador estableció como norma rectora que la causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado, esto en palabras cortas indica que la atribución de los resultados operará con la suma de dos factores, la causalidad y la imputación jurídica del autor4.

. Así, en el desarrollo de diversas actividades en su mayoría las que implican un alto nivel de riesgo, ha surgido el denominado tipo objetivo imprudente, el cual puede ser definido como la ejecución del tipo objetivo de un delito doloso, por haber infringido un deber de prudencia o cuidado, bien por ignorar la concurrencia de tal deber, y con ello, hasta la misma situación de riesgo, o bien porque, aun conociéndola, el autor creyó que podía evitarlo, todo ello realizando una acción que objetivamente puede ser imputada al autor5.

. En desarrollo de procedimientos médicos en los que se encuentre comprometida la vida e integridad física del ser humano, surgen circunstancias negativas en las cuales pueden incurrir los profesionales de la salud en ejercicio de su actividad y que conllevan a resultados negativos sobre su paciente, pues la medicina no es una ciencia infalible, por tanto no está libre de errores. Sin embargo el derecho a equivocarse también es una de las responsabilidades que asume el individuo, por lo que existe una diferencia entre el error y la mala práctica médica, ya que se presume que quien la práctica es un profesional a quien se le exige una experiencia y una categoría; dichas circunstancias son la negligencia y la impericia, las cuales aunque aparentemente similares entre sí, guardan también una significativa diferencia que puede en ocasiones ser trascendente para determinar la eventual responsabilidad penal de quien despliega la conducta6.

La negligencia aplicada al campo de la medicina, puede entenderse como un acto mal realizado por parte de un proveedor de asistencia sanitaria, que se desvía de los estándares aceptados en la comunidad médica y que causa alguna lesión al paciente, es decir que podemos entender que es negligente el profesional de la salud, que teniendo la capacitación y formación necesaria que soportan el título profesional que lo acredita, aplica de manera desacertada los conocimientos adquiridos, por cualquiera de las infracciones a la lex artis.

De otra parte la impericia puede entenderse como su nombre lo señala, en la falta de habilidad, destreza o capacitación en determinada actividad profesional, técnica, arte u oficio, la cual puede tener origen bien en dicha carencia de capacitación o bien por la falta de experiencia. En desarrollo de la actividad de los profesionales de la salud, la impericia hace clara alusión a una falta de pericia del profesional sanitario en su quehacer profesional, es decir, falta de sabiduría en sus acciones, experiencia y habilidad en la ejecución de su profesión, que pueden perjudicar directamente al paciente7.

Por lo anterior, será determinante a la hora de valorar el comportamiento desplegado por el médico, entrar a valorar si pudo haber actuado de una manera diferente, pues no basta la acusación de un resultado lesivo en la integridad del sujeto pasivo, sino que debe indagarse si al profesional le era viable realizar un procedimiento con un nivel de riesgo menor, ordenar menor o mayor dosis de medicamento, ordenar exámenes previos, etc, para así establecer si en efecto faltó a los deberes que le asistían, bien por un mal actuar a pesar de contar con los conocimientos o por el contrario por carecer de los mismos.

Actualmente en Colombia los profesionales de la salud que ocasionen diferentes tipos de lesiones o incluso el fallecimiento de sus pacientes, originados en una mala praxis, se ven inmersos en conductas típicamente establecidas en nuestro ordenamiento jurídico, las cuales serán atribuibles a título de culpa por su actuar negligente, imprudente o sin la pericia suficiente, salvo los delitos que el legislador ha establecido a título de dolo respecto a este como sujeto activo calificado, siendo pertinente señalar, que atendiendo la naturaleza de su labor, pueden verse inmersos en los denominados delitos omisivos o de comisión por omisión, atendiendo la posición de garante que asumen al desempeñar sus funciones, pues al omitir aplicarse los manuales y protocolos propios de la profesión, se estará ante un incremento en el nivel de riesgo, o la creación de uno jurídicamente desaprobado que consecuentemente se verá concretado en el resultado lesivo.

En conclusión debe advertirse que no todo resultado lesivo ocasionado en un procedimiento medico es atribuible al profesional de la salud, pues pueden concurrir eximentes de responsabilidad en desarrollo del mismo, ya sea por una insuperable coacción ajena, estado de necesidad, estricto cumplimiento de un deber legal entre otros, o de otro lado pueden presentarse situaciones generadas por acciones a propio riesgo de los pacientes o las denominadas autopuestas en peligro por el incumplimiento de los deberes del paciente, pues existen casos en los cuales los pacientes ocultan información relevante en la etapa o exámenes pre operatorios que ocasionan una desinformación en el personal médico y que trae consigo consecuencias negativas en su cuerpo y salud. También puede presentarse el caso en el cual el paciente no sigue las indicaciones dadas por el profesional de la salud en la etapa post operatoria, generándose igualmente afecciones que igualmente afectan o ponen en riesgo la vida; por otro lado existen situaciones aún más radicales, como es el caso de creencias de índole religioso que no aceptan ser intervenidos en procedimientos donde sea necesaria una transfusión de sangre, optando incluso por perder la vida antes de que se les realice esta operación.

Ante eventos de esta naturaleza en los cuales tal situación desborda el ámbito de protección que tiene el medico respecto del bien jurídico de su paciente, no necesariamente concurren los conceptos de impericia o negligencia, pues como se analizó, para que estos surjan como detonantes de responsabilidad penal, debe establecerse un convencimiento suficiente más allá de toda duda de que dicho resultado lesivo se originó en la violación a los deberes profesionales del personal médico y no en una causa externa y ajena a él.

Citas

1 POVEDA, Nilson. Imputación Objetiva, acciones a propio riesgo y Responsabilidad Medica en Colombia.

2 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal Radicado 19746 M.P. Edgar Lombana Trujillo.

3 CASTRO, Juan José. La Imputación objetiva.

4 LÓPEZ, Claudia. Acciones a propio riesgo. Bogotá. Universidad Externado de Colombia. 2006.

5 FOSSI, Josué. El dolo eventual. Ensayo sobre un modelo límite de imputación subjetiva. 2015. Venezuela: Editorial Livrosca. pp. 88 y ss.

6 RUIZ, Wilson. Criterio Jurídico Santiago de Cali V.4 2004 pp.195-216 ISSN1657-3978.

7 Casos reales de negligencias médicas. Negligencia médica, Imprudencia e Impericia ¿Qué es cada concepto?

#YoEscriboYoLeoDerecho

* Abogado egresado de la universidad de Boyacá. Especialista en derecho penal y procesal penal de la universidad santo tomas de Tunja candidato a magister en derecho penal y procesal penal de la universidad santo tomas de Tunja experiencia como abogado litigante en asuntos penales y como funcionario de la rama judicial del poder público desempeñando cargos como juez penal municipal de conocimiento, juez promiscuo municipal y como empleado judicial.

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¿Es aplicable la teoría del error en la imprudencia?

posted on April 07, 2020 by Super User posted in Artículos Penal

Andrés Felipe Peláez Reyes*

El derecho penal contemporáneo propio de un Estado de Derecho se ocupa de disuadir comportamientos antijurídicos que, de algún modo, lesionen o pongan en peligro los bienes jurídicos que el legislador ha considerado como esenciales para posibilitar la vida en sociedad.

Así las cosas, el conocido derecho penal de acto que rige en nuestro ordenamiento jurídico, ha llevado a pensar en la imposibilidad de sancionar un resultado que la ley considera contrario a derecho por el simple hecho de su existencia, sino que se ha considerado que para que un comportamiento sea antijurídico, se requiere la sumatoria de un desvalor de acción y un desvalor de resultado.

Con ello se pretende indicar que el resultado no es per se punible, sino que debe analizarse el comportamiento del individuo, con lo que se llegó a una conclusión vertebral para nuestro ordenamiento jurídico: la prohibición de la responsabilidad objetiva, es decir, la necesidad de estudiar cómo se presentó el comportamiento humano que generó el resultado.

Así las cosas, nuestro ordenamiento punitivo ha contemplado tres modalidades en que los comportamientos delictivos pueden materializarse para ser llamativos al derecho penal: (i) doloso; (ii) culposo y (iii) preterintencional.

No nos fijaremos en las discusiones sobre la existencia de la modalidad intermedia, como lo es la preterintencional, siendo absolutamente relevante para nuestro comentario las modalidades dolosa e imprudente (o culposa).

Para que un comportamiento sea realizado a través de la modalidad dolosa, se requiere, en principio, que el sujeto actúe con conocimiento y voluntad, aspectos que recaen, no específicamente sobre que está realizando un comportamiento antinormativo, sino sobre su actuar mismo.

Por su parte, las legislaciones han visto la creciente necesidad de contemplar la modalidad culposa del comportamiento punible, pues la sociedad de los riesgos en que nos encontramos así lo ha exigido, y se ha entendido por ésta la posibilidad de juzgar el comportamiento de un individuo (que en principio no busca un resultado antijurídico) pero que ha violado un deber de cuidado que le asistía y con el cual ha generado un daño en un bien jurídico tutelado por el legislador.

Sin embargo, entendiendo el derecho penal como el control social formal más represivo e invasivo con que cuenta el Estado, que se rige por los principios de mínima intervención, fragmentariedad y ultima ratio; el legislador sólo acude a aquellos comportamientos imprudentes cuya admisión es insostenible para la vida en sociedad, motivo por el cual sobre éstos rige el sistema de numerus clausus que, grosso modo, implica que sólo será imprudente al tenor de la legislación penal el comportamiento que el legislador así haya previsto.

Ahora bien, la dogmática como método científico de estudio al que acude el derecho (específicamente el derecho penal) busca establecer un conocimiento sistemático cuya base es la norma penal vigente del Estado, a partir de la cual se busca que la aplicabilidad de las normas jurídicas sea previsible, reforzando así la seguridad jurídica.

Ante este panorama, es claro que el método dogmático que debe establecerse para estudiar el delito ha de ser el mismo para todas sus formas de presentación en el mundo real, por lo que éste no puede variar su estructura dependiendo del caso concreto. En otras palabras, por ejemplo, el estudio del delito activo ha de ostentar la misma estructura del delito omisivo y la estructura del delito doloso ha de ser la misma del delito imprudente.

Sin embargo, chocamos frente a una realidad ineludible: el fundamento punitivo de los delitos imprudentes es diferente que el de los delitos dolosos, pues mientras éstos se sustentan en la realización con conocimiento y voluntad de una conducta reprochada por su capacidad de afectar o poner en riesgos bienes jurídicos, aquellos encuentran su fundamento en la afectación que se le ocasiona a los bienes jurídicos por medio de acciones que superen un riesgo previamente permitido.

Ante estas diferencias, cabe entonces preguntarse ¿es posible aplicar a los delitos culposos figuras sobre las que existe alguna claridad respecto de los delitos dolosos?

Una de las instituciones sobre las que se hace interesante llevar a cabo dicho análisis es la del error que, grosso modo, denota una inconsistencia entre lo que se representa el sujeto activo del comportamiento y lo que materialmente sucede en la realidad. En este orden de ideas, se habla de dos clases de errores en este ámbito normativo: (i) el error de tipo y; (ii) el error de prohibición.

El error de tipo, como su nombre lo indica, quiere expresar la incongruencia entre lo que el sujeto se representa y los elementos del tipo objetivo, es decir, el sujeto activo considera que algún o algunos elementos del tipo objetivo no concurren a la realidad y, por tanto, no está realizando comportamiento reprochable alguno. Esta amplia referencia da cuenta de que, aun cuando el yerro recaiga sobre los elementos objetivos del tipo, el mismo se encuentra ubicado dogmáticamente en el tipo subjetivo, y esto se explica por cuanto si el sujeto no se representa uno o varios elementos del tipo, consecuentemente, no conoce ni quiere su realización y, por tanto, no le asiste dolo en su actuar.

Así las cosas, el delito doloso cuenta con una parte objetiva (tipicidad objetiva) y otra subjetiva (tipicidad subjetiva) que se refiere al conocimiento y la voluntad que le asisten al individuo.

Lo mismo no se evidencia tan fácil a propósito de la estructura del delito imprudente, pues sobre éste se predica la existencia de una violación al deber objetivo de cuidado, la producción de un resultado típico y la previsibilidad en la causación del resultado, pero ¿cuál es su aspecto subjetivo?, ¿dónde está el conocimiento y voluntad del autor?, pues las características relatadas, a excepción de la previsibilidad en la causación del resultado, resultan objetivas. Con todos los inconvenientes que representa la previsibilidad en la causación del resultado desde el ámbito probatorio.

Muy importante es recordar que el esquema finalista plantea que la acción es una acción final, es decir, está dirigida a obtener un resultado. Esta situación no es difícil de establecer en los delitos dolosos, v.gr. el sujeto quiere matar, planea su iter criminis y lo ejecuta matando. No así sucede en los delitos imprudentes, pues el sujeto no pretende lesionar o matar y aún así el resultado se produce, entonces ¿cómo predicar una finalidad en el delito imprudente? El finalismo salió al paso de dichas críticas que planteaban la inviabilidad de su estudio sistemático al no ser aplicable a todos los casos (en este asunto al delito imprudente) esbozando que el comportamiento desarrollado en los delitos imprudentes sí era final pero su teleología era incrementar el riesgo permitido.

Dos perspectivas teóricas han abordado este asunto: las teorías objetivas que afirman que no existe subjetividad en el deber de cuidado y que éste responde simplemente a parámetros estrictos y objetivos, sin tener en cuenta el conocimiento especial del sujeto, que considera debe evaluarse en la culpabilidad y no en la tipicidad.

Desde la óptica de las teorías objetivas, si un autor viola el deber objetivo de cuidado sin poderlo prever, su comportamiento es típico, con lo que el conocimiento especial del autor se estudia en la categoría dogmática de la culpabilidad. Así las cosas, se imposibilita aquí fundamentar la teoría del error de tipo y únicamente se viabiliza analizar el error de prohibición. En conclusión, se mide con el mismo rasero a todos los ciudadanos en cuanto a su comportamiento y el conocimiento del mismo.

Por otra parte, las teorías subjetivistas sostienen que el tipo penal imprudente, además de su aspecto objetivo, cuenta con una arista subjetiva que tiene en cuenta los conocimientos y capacidades específicas del autor. De allí que “el deber de cuidado objetivo solo pude determinarse en atención a las circunstancias concurrentes en el momento y a los conocimientos y capacidades de un concreto autor” (Corcoy, pp. 71-73).

Claro está que estas teorías posibilitan el estudio del error de tipo en el marco de los delitos imprudentes, pues se establece la posibilidad de que un individuo ostente una errada percepción sobre el deber objetivo de cuidado (v.gr. un conductor que maneja un vehículo cuyo velocímetro se encuentra averiado y en la marcha arrolla a un transeúnte en exceso de velocidad).

Dicho error puede ser vencible si el individuo que incurre en el mismo ha podido tener un conocimiento actual y real sobre la situación fáctica. Por ejemplo, en cuanto al escenario anteriormente señalado, si al conductor, en dicho caso, se le había informado sobre la falla técnica que tenía el vehículo que comandaba.

En el caso de los delitos dolosos, sabemos que un error de tipo vencible acarrea como consecuencia la aplicación del tipo culposo si se encuentra previsto en la ley. El error vencible en un delito culposo, en cambio, no haría más que reafirmar la imprudencia lesiva en que incurrió el autor y por tanto no tendría ninguna relevancia jurídica, por lo que la posibilidad académica de predicarlo resultaría desvanecer sus efectos en la práctica.

Una de las críticas que reciben quienes defienden la teoría subjetiva es que olvidan que la norma en la imprudencia no comporta una mandato de actuar bajo cuidado, sino una prohibición de actuar descuidadamente, pues al pensar de forma contraria, se estaría tratando el delito de comisión imprudente como delito de omisión, y es allí en donde los objetivistas dirán que no es necesario estudiar la capacidad individual para corroborar la tipicidad, cuya evaluación es pertinente solo en los delitos de omisión.

Una tesis intermedia es la que sostiene el Profesor Dr. Claus Roxin, quien argumenta que “la representación de todas las circunstancias del hecho como un peligro no permitido y la confianza de ausencia de realización del tipo son los elementos del tipo subjetivo en la imprudencia consciente, otorgándole a este reconocimiento solo un carácter delimitador con respecto al dolo eventual; no obstante, estos factores, (…) no concurren en la culpa inconsciente debido a que justamente el autor no ha representado los elementos y presupuestos del tipo objetivo.” De modo que, desde dicha postura se acepta el elemento subjetivo del tipo, pero sólo para diferenciarlo del dolo eventual, excluyendo así la posibilidad de afirmar un tipo subjetivo en los delitos imprudentes, dándole paso al error de prohibición en todas sus formas.

Con todo, secundamos lo señalado por Muñoz García (2011) bajo el entendido de que resulta más factible, desde un punto de vista político-criminal, predicar un error de prohibición en la medida en que, eventualmente, podría resultar mucho más justa y acorde con los fines de la prevención general y la prevención especial.

Bibliografía

• Abraldes, Sandro. Delito imprudente y principio de confianza, Buenos Aires, edit. Rubinzal- Culzoni, 2010. • Cediel Cuellar Willian, (2012) Aproximación de la teoría del error al delito imprudente y su tratamiento en el Código Penal del 2000. Tesis Maestría en Ciencias Penales y Criminológicas. Universidad Externado- Bogotá. • Corcoy Bidasolo, Mirentxu. El delito imprudente. Criterios de imputación de resultado. 2 ed. Buenos Aires, Edt. B de F, 2008. • Mir Puig, Santiago. (2016). Derecho Penal Parte General. 10th ed., Edt. B de F. • Muñoz García, Miguel. (2011) El error en el delito imprudente. Publicado en la revista derecho penal y criminología , Volumen XXXII – número 93 – julio-diciembre de 2011 pp. 67-81. • Roxin, Claus. Derecho Penal Parte General. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Luzón Peña. Diego Manuel Diaz Conlledo y De Vicente Remesal. Javier (trad) Madrid.Edit, 2003. • Ruiz, Carmen. (2011). La graduación del delito imprudente. Ed. Universidad Externado de Colombia. 1st ed. P. 47 • Struensse, Eberhard. “El tipo subjetivo en el delito imprudente” en Anuario de derecho penal y ciencias penales. T.XL, fasc II mayo-agosto, Madrid, 1987.

#YoEscriboYoLeoDerecho

* Abogado. Candidato a magister en Justicia y Tutela de los Derechos con Énfasis en Ciencias Penales y Criminológicas de la Universidad Externado de Colombia.

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