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El dolo y sus implicaciones en el derecho disciplinario

posted on March 26, 2020 by Super User posted in Artículos administrativo

Alfredo de Jesús Pertuz Crespo*

Resúmen

En el presente trabajo se abordará un estudio dogmático sobre el dolo, desde una evolución historicista hacia un enfoque conceptual, partiendo de una vertiente general a una particular, aplicado al Derecho Sancionatorio en amplio sentido, con óptica comparada entre el Derecho Penal y su relación natural con el Derecho Disciplinario. De esta manera, se destacarán los elementos diferenciadores en estas materias, con la precisión de extraer un concepto autónomo del dolo. Se parte de la tesis de que esta modalidad de conducta ha mutado del matiz penal delictivo al disciplinario, que por ser independiente, ha regido bajo una noción propia, pero que mutatis mutandi ha tomado sus bases de esta primera disciplina jurídica. La inaplicación o evasión de la utilización del dolo en materia de Derecho Disciplinario no ha sido gratuita, pues se debe a que este tiene una etiología distinta a la del Derecho Criminal, además, porque existe en el ámbito de la Ley 734 de 2002 una partición entre el dolo y la culpa, y del dolo en estricto sentido con la culpa gravísima, lo cual llega a asemejarse en muchos eventos a nivel sancionatorio.

Para ver el texto completo haz clic aquí

#YoEscriboYoLeoDerecho

*Abogado Asesor de la gobernación del Magdalena,

especialista en Derecho Administrativo y magíster en derecho. Mail: This email address is being protected from spambots. You need JavaScript enabled to view it..

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¿La sentencia mediante la cual se fija una cuota alimentaria es susceptible de ser conciliable para iniciar un proceso de exoneración de alimentos?

posted on March 26, 2020 by Super User posted in Artículos Civil

Sheila Amaya Jiménez*

Dentro del ordenamiento jurídico colombiano, las personas cuentan con los Métodos Alternativos de Solución de Conflictos (MASC), tales como, la conciliación, la amigable composición, la transacción, la negociación, la mediación, y el arbitraje; los cuales han sido considerados por la doctrina como herramientas que ofrecen a los ciudadanos diversas oportunidades para solucionar sus diferencias por sí mismas o con la ayuda de un tercero, sin la necesidad de acudir ante los jueces de la república.

La conciliación, ha sido considerada como el mecanismo alternativo de solución de conflictos por excelencia, puesto que tiene una doble connotación, (1) no solo sirve para que las partes diriman sus diferencias, sino que además (2) comporta el carácter de ser un requisito de procedibilidad, es decir, “suele ser un paso sustitutivo para que los conflictos no lleguen a estrados judiciales formales”. (Lemus, 2014, p. 53).

A través de la ley 640 de 2001, se establecieron los asuntos susceptibles de ser conciliables en materia de derecho de familia, civil, contencioso administrativo y laboral, con el fin de descongestionar los diversos despachos judiciales del país; por ello, en la mencionada norma se estableció que antes de acudir a los estrados, las personas deben agotar el requisito de procedibilidad, cuando las cuestiones a conciliar sean transigibles, desistibles y aquellos que exprese la ley, para que así no se vean inmersos en un litigio desgastante.

Así las cosas, en materia de derecho de familia, el artículo 90 del Código General del Proceso (C. G. del P.), y en concordancia con el numeral 4 del artículo 40 de la ley 640 de 2001, antes de iniciar cualquier trámite judicial que verse sobre alimentos, bien sea, fijación, aumento, disminución o exoneración, se debe agotar el requisito de procedibilidad, so pena de que sea inadmitida la demanda, para que en el término de cinco (5) días hábiles se adjunte la constancia de haber agotado el requisito de conciliación, puesto que, de no subsanar dicho yerro, el juez procederá a rechazarla.

En el caso sub examine, el proceso de exoneración de alimentos, a la luz del numeral 6 del artículo 397 del C.G. del P., debe tramitarse como un verbal sumario, ante el mismo juez que conoció del proceso de fijación de alimentos, esto cuando la fijación previamente se hizo ante el Juez de Familia; y es aquí donde vale la pena preguntarse si ¿hay lugar para que el Juez de Familia inadmita la solicitud de exoneración por la falta de agotamiento del requisito de procedibilidad, máxime cuando los alimentos han sido fijados a través de sentencia judicial?

Pues bien, los operadores jurídicos han aceptado la tesis de que no es necesario agotar el requisito de procedibilidad tal y como lo prevé el artículo 40 de la ley 640 de 2001, cuando la cuota de alimentos ha sido fijada mediante sentencia. Sobre el particular, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, con radicado No. 11001-22-10-000-2017-00122-01 de 27 de abril. M.P. Ariel Salazar Ramírez, afirma que “(…) al tener a su cargo una obligación alimentaria, declarada por vía judicial, lo que le correspondía entonces al alimentante, era sencillamente solicitar al mismo juez que fijó aquella prestación, exonerarlo de la cuota (…)”.

Conforme lo anterior, cuando los alimentos sean fijados mediante sentencia judicial, el Juez de Familia no debe exigirle a la parte demandante, que acredite el requisito de procedibilidad, con lo cual se configura una excepción al artículo 40 de la ley 640 de 2001. No obstante, la práctica jurídica demuestra que, en diferentes ocasiones los Jueces, no tienen claridad cuando es o no procedente exigir la conciliación, lo que genera en múltiples escenarios diversos traumatismos procesales para acceder a la administración de justicia, por ejemplo, cuando se inadmite la demanda por no agotar la conciliación pese a que la cuota de alimentos haya sido previamente fijada por medio de sentencia, porque como se dijo anteriormente, en este caso, no se hace exigible dicho requisito, y en su lugar, lo correcto es proceder a admitir la demanda, siempre y cuando esta cumpla con los requisitos formales previstos en el artículo 82 del C.G. del P.

Ahora bien, cuando se inadmite infundadamente la demanda de exoneración de alimentos, no queda otro camino procesal que acudir a la teoría según la cual, los autos ilegales no atan ni al Juez ni a las partes. Por ello, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Laboral mediante Auto de 21 de abril de 2009., M.P. Isaura Vargas Díaz, reiteró que (…) El error cometido en una providencia no lo obliga a persistir en él e incurrir en otros, menos, cuando su causa, como en este caso ocurrió, fue precisamente otro error. Por lo dicho, debe atenderse el aforismo jurisprudencial que indica que ‘los autos ilegales no atan al juez ni a las partes’ y, en consecuencia, apartarse la Corte de los efectos de la mentada decisión.

En suma, debe plantearse la posibilidad de eliminar la conciliación como requisito de procedibilidad en las solicitudes de exoneración de alimentos o que se incorpore de forma expresa en la ley 640 de 2001 la excepción cuando la fijación de cuota alimentaria se realice mediante sentencia judicial y, posteriormente el demandante, quiera exonerarse de la cuota alimentaria ante el mismo juez de familia, dado que, en ocasiones, la admisión o inadmisión de la demanda, depende del criterio subjetivo del operador jurídico, en atención a la interpretación sistemática del ordenamiento, lo que conduce entonces a que existan casos en los que se acepte la tesis de que las sentencias judiciales no son susceptibles de ser conciliables, o bien, pueda que no se acoja a este planteamiento, y en su lugar, el juez haga efectivamente necesario agotar el requisito de procedibilidad, conduciendo a los ciudadanos a hacer uso de la conciliación de forma ineficaz e indiscriminada.

VI. Bibliografía

1. Código General del Proceso. Segunda Edición. Legis Editores S.A. Bogotá, Colombia (2016).

2. Colombia. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de 27 de Abril de 2017. M.P. Ariel Salazar Ramírez. STC5710-2017.

3. Colombia. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Auto de 21 de Abril de 2009. M.P. Isaura Vargas Díaz. Radicado: 36407

4. Congreso de Colombia. (24 de Enero de 2001) . Por la cual se modifican normas relativas a la conciliación y se dictan otras disposiciones. Ley 640 de 2001 DO: 44.303. Recuperado de:

5. Lemus, A. (2014). La mediación y conciliación. Bogotá, Colombia: Ibañez, pág. 53.

#YoEscriboYoLeoDerecho

*Abogada y Conciliadora Extrajudicial en Derecho egresada de la Universidad Militar Nueva Granada.

Actualmente, cursa la Especialización en derecho de la competencia en la Pontificia Universidad Javeriana. Miembro de la Red de Arbitraje Juvenil de la Cámara de Comercio. En el año 2014, participó como ponente en las XII Jornadas Interuniversitarias de Derecho Constitucional y Derechos Humanos, realizadas por la Pontificia Universidad Javeriana.

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Introducción a la estructura del delito imprudente en el código penal colombiano (ley 599 DE 2000)

posted on March 26, 2020 by Super User posted in Artículos Penal

Juan Carlos Gómez Nieto*

“La imprudencia consiste en la infracción del deber que obliga a evitar comportamientos que de modo cognoscible producirán un daño”1.

I. Introducción El propósito del siguiente texto es que estudiemos a fondo y a detalle todos los componentes del delito imprudente conforme a la ley penal colombiana. De esta forma, van a tener más herramientas para proponer una estrategia defensiva y una teoría del caso en estos delitos. Para ello, resulta importante tener en cuenta cuales son los requisitos para que se entienda que se configura un delito imprudente, por lo que desde ya, adelantamos que delito imprudente y delito culposo -para los efectos de la exposición- se van a tratar como sinónimos.

Dicho esto, procederemos a exponer la concepción de la imprudencia como modalidad de la conducta punible, para luego ocuparnos de la estructura del mismo conforme a la ley colombiana y, finalmente, luego de algunas conclusiones, arribar a la forma en la que debe ejercerse la representación judicial como apoderados dentro de actuaciones referidas a delitos culposos.

II. Imprudencia como título de imputación al tipo subjetivo.

Siendo este el objetivo vamos a comenzar. Hay que entender que el delito imprudente se caracteriza y también se diferencia del delito doloso, atendiendo a que se trata de dos títulos de imputación subjetiva2 diferentes. ¿Qué quiere decir eso? Fácil, la imputación subjetiva es aquel juicio de atribución que se hace de un comportamiento anti normativo -lo que normalmente conocemos como el tipo objetivo- a un determinado autor, es decir, hay que establecer una relación entre ese hecho3 como suceso que alguien hace, que es obra de alguien y un sujeto; producto de ese análisis, se llega a determinar a ese sujeto como autor, para lo cual, se hace necesario hacer referencia a una vinculación subjetiva (tipicidad subjetiva).

Los títulos de imputación subjetiva, vienen a ser entonces una consecuencia del principio de culpabilidad, que es precisamente el mandato axiológico pro el cual se prescribe cualquier tipo de responsabilidad objetiva (por el mero resultado), lo cual aplica tanto para el delito doloso como en el delito imprudente, entendiendo así que no vasta la generación del resultado que exige el tipo penal para el que se desprenda la existencia de un delito. Por ejemplo, si pensamos en el delito de homicidio, tanto en el doloso como en el imprudente, si bien en ambos casos existen muertes4, hay que tener en cuenta que el homicidio doloso se corresponde con un título de imputación subjetiva que requiere conocimiento y voluntad dirigidos a la causación del resultado5, mientras que en el delito imprudente veremos como la ley nos especifica cuál es la entidad de ese juicio de atribución subjetiva.

III. Estructura del delito imprudente

Dicho lo anterior, habría que preguntarse ¿Qué es lo que caracteriza a la culpa o a la imprudencia como una clase de título de imputación subjetiva especial y diferente al dolo? y lo primero que habría que decir es que la consagración de delitos imprudentes corresponde con una cláusula cerrada (numerus clausus6), lo cual implica que, un delito solo podrá ser imprudente (o culposo) cuando la misma ley lo haya previsto de esa forma, tal y como lo señala la ley 599 de 20007. Eso en cuanto a su consagración legal.

Por otro lado, cuando hacemos lectura del artículo 23, el mismo nos dice que la culpa se caracteriza por lo siguiente: La conducta será culposa cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo; esto significa que la imprudencia, conforme al Código Penal Colombiano, tiene 3 elementos esenciales:

1. La causación de un resultado antijurídico contenido en un tipo penal de la parte especial del código. 2. La infracción de un deber objetivo de cuidado. 3. La previsibilidad de la causación del resultado producido por la infracción del deber objetivo de cuidado realizado por el autor.

Vamos a comenzar entonces por el primero de dichos elementos.

1. Causación de un resultado antijurídico.

En Colombia actualmente no existen delitos imprudentes de peligro8, siempre -conforme al código penal colombiano- para que exista un delito imprudente deberá producirse la causación de un resultado, y no de cualquier resultado, sino de aquel que la norma ha previsto como jurídico penalmente relevante; debe existir un resultado al que el ordenamiento jurídico le da una connotación negativa (no deseado), constituyente de injusto jurídico penal. Por ejemplo, en los casos de homicidio o lesiones culposas, la causación de la muerte del sujeto pasivo o la afectación de la integridad física se producen en una persona. Si nos fijamos bien entonces, los resultados acabados de enunciar en nada se diferenciarían de los que se sancionan en los delitos de homicidio y lesiones personales dolosas, lo cual nos lleva al segundo de los elementos del delito imprudente9.

2. Infracción al deber objetivo de cuidado.

Además de la generación del resultado, el delito imprudente exige que el autor haya creado con su actuar un riesgo jurídicamente relevante para el bien jurídico mediante la infracción de un deber objetivo de cuidado. Es justamente este elemento, que constituye el núcleo del delito imprudente, el que permitió que los delitos culposos hayan sido el nido desde el cual pudo desarrollarse la teoría de la imputación objetiva en el campo del derecho penal.

Para entender la génesis de la existencia de los deberes de cuidado, se debe partir de la existencia de una sociedad de riesgo. Los riesgos son entendidos como los peligros que se presentan en la vida del hombre en sociedad, los cuales han estado presentes desde siempre, pero que con el desarrollo de la tecnología y de las necesidades del hombre en sociedad se han ido incrementando. Se parte entonces de la premisa según la cual, la vida en comunidad implica que socialmente existen unos riesgos inherentes a esa organización social, con los cuales el hombre tiene que convivir, riesgos que tienen por necesidad ser tolerados10.

Como ejemplo de lo anterior, bastaría con observar la forma en que se desarrolla la sociedad actual, donde encontramos que hay una multiplicidad de riesgos en las actividades que desarrollamos todos los días, por ejemplo: para venir a la universidad o para ir a nuestros trabajos, utilizamos vehículos automotores que se mueven a partir de procesos de combustión y no solo eso, el tránsito automotor implica el riesgo de que podamos vernos inmersos en un accidente automovilístico; si vamos a viajar en nuestras vacaciones, muchas veces debemos subir a un avión, a pesar de que se trata de uno de los medios de transporte más peligrosos (por las condiciones en los que se desemplea dicha actividad); también utilizamos celulares que utilizan baterías recargables de litio, las cuales al ser expuestas a ciertas temperaturas o a sobrecargas, pueden llegar a estallar. Utilizamos computadores portátiles, siempre tenemos a mano un tomacorriente y así podríamos quedarnos todo el día enumerando una gran cantidad de riesgos que hacen parte del ejercicio de nuestra vida.

En el contexto actual, sería válido preguntarnos ¿Cómo hacemos para determinar cuáles riesgos son tolerables y cuáles no? La respuesta a dicho interrogante se obtiene con un exhaustivo proceso de individualización sobre el caso concreto, en donde se ha de determinar en cada situación cuál era el riesgo permitido socialmente, para así poder derivar cuándo el autor opera por fuera del mismo, generando con su actuar un riesgo jurídicamente relevante. En dicho proceso, juegan un papel fundamental los deberes de cuidado que se desprenden de normas tanto jurídicas11 como extrajurídicas12, las cuales buscan establecer las condiciones para la convivencia de los riesgos sociales.

En dicha medida, los deberes de cuidado permiten determinar si el resultado antijurídico es la resultante de alguna actividad riesgosa, esto es, sirven como un criterio orientador (mas no siempre determinante) para establecer quién ha de responder por ese resultado13.

Fue por ello que, a partir de dicho elemento, los doctrinantes del derecho penal pudieron desarrollar en gran forma la teoría de la imputación objetiva del resultado, que se origina desde la filosofía del derecho de HEGEL14 y es utilizada por primera vez en el ámbito de la responsabilidad jurídica en materia civil como un criterio para el establecimiento de la responsabilidad extracontractual15.

• Imputación objetiva del resultado en el delito imprudente

Hecho el anterior abordaje, resulta importante antes de avanzar, clarificar un poco acerca de sobre qué hacemos referencia cuando hablamos de imputación objetiva en el marco del delito imprudente.

Pues bien, sea lo primero indicar que imputar, significa hacer a alguien responsable por algo, atribuirle un hecho como obra suya. En el marco de esta teoría, lo que se atribuye es el resultado a una determinada acción, lo cual, como su nombre indica, debe realizarse a partir de criterios normativos (valoraciones).

Recordemos entonces que, hasta el finalismo, los partidarios de los distintos esquemas del delito discutieron sobre la entidad y naturaleza de la relación que debía existir entre acción y resultado. Como producto de dicha discusión, se llegó a la conclusión que, si bien la cuasalidad era un elemento necesario para ello, no era suficiente, motivo por el cual se estableció que además de la causalidad debía establecerse una relación normativa entre la acción del sujeto y el resultado antijurídico16.

Como resultado de la evolución doctrinaria y jurisprudencial sobre la materia, se llegó a la consideración que lo más acertado era diferenciar dos niveles de atribución de resultado, esto es, i) por un lado la corroboración del nexo causal conforme a la teoría de la equivalencia de las condiciones17, y por otro lado, ii) la atribución conforme a criterios valorativos o normativos que es la comúnmente llamada teoría de la imputación objetiva del resultado.

A voces del artículo 9º de nuestro código18, la teoría de la imputación objetiva del resultado tiene como propósito partir de la existencia de la causalidad como elemento del juicio de atribución19, pero añadiéndole a la misma la corroboración de dos niveles de atribución normativa, a los cuales nos referiremos a continuación.

Para ello, comenzaremos estableciendo la diferencia que hay entre una atribución en sentido causal y normativo. Fácil, piensen ustedes en que existe una persona en un salón de clase que sufre de migrañas. Esa persona le comenta a sus compañeros que está teniendo una migraña muy fuerte, a lo cual, uno de sus compañeros le facilita una de las pastillas que usa personalmente para tratar su migraña. El estudiante afligido le agradece a su compañero e ingiere la pastilla. Ocurrido lo anterior, el medicamento resulta siendo muy fuerte para su organismo, empieza a sentir un poco de nauseas como reacción -efecto secundario- de la pastilla, motivo por el cual decide abandonar el salón de clases, tomar un taxi e irse a un hospital para que sea atendido. Resulta que cuando sale a esperar el taxi es embestido por un conductor ebrio que, en razón a su ebriedad, causa el atropello que produce la muerte de este estudiante. Si nosotros nos preguntásemos si existe una relación causal entre este estudiante que le ofrece la pastilla y la muerte del muchacho afuera cuando está esperando el taxi, tendríamos que decir que SÍ, existe un nexo causal entre esa acción, que sería el dar esa pastilla, y la causación del resultado muerte, porque conforme a la teoría de la equivalencia de las condiciones -que básicamente parte de la premisa que si mentalmente suprimimos la causa deja de producirse el efecto- se entendería como causal el comportamiento referido20.

En cambio, si nos preguntásemos ya no por el juicio causal, sino por el juicio de atribución normativa, (imputación objetiva del resultado) tendríamos que estimar que se presentan en el caso conforme a la acción del estudiante B (quien le ofrece la pastilla) unos criterios adicionales a la relación causal, y concretamente, establecer si este estudiante con su actuar creó un riesgo jurídico penalmente relevante para la causación o generación de ese resultado muerte. Entonces, la pregunta fundamental es ¿Se encuentra prohibido que usted le ofrezca un medicamento a otra persona para que esta cure su migraña?, ¿Es esta la creación de un riesgo jurídico penalmente relevante?. Salvo que le añadamos nuevas variantes o elementos al caso21, tendríamos que concluir que NO, porque i) ni el sufrir de migraña es una enfermedad de complejidad excesiva que requiera un cuidado especial y por especialista, ii) ni los medicamente comúnmente usados para combatirla traen consigo la generación de efectos secundarios que sean graves para la salud al punto de causar la muerte de quien los ingiere. A lo anterior habría que añadirle que aun cuando i) y ii) no fuesen verdad, lo cierto es que iii) el dar una pastilla para el manejo de una enfermedad como la migraña, y la producción de mareos en quien la ingiere como efecto secundario no explica normativamente que la muerte haya ocurrido por la actuación de un tercero (conductor en estado de ebriedad). De este análisis se colegiría entonces que, a pesar de la relación causal, no es viable atribuir conforme a la teoría de la imputación objetiva la muerte del estudiante A al estudiante B.

Partiendo de este caso, vamos a intentar explicar y enunciar con mayor claridad los elementos que componen el juicio de imputación objetiva del resultado. Veamos.

a) La creación del Riesgo Jurídico Penalmente Relevante.

Para que un resultado pueda ser imputado objetivamente a una acción, se debe tener en cuenta que, en primera medida, el autor ha de haber creado con su actuar la un riesgo jurídico-penalmente relevante, esto es, haber elevado el riesgo de la interacción social más allá de lo que le está permitido. Es aquí donde en el delito imprudente cumplen un papel fundamental los deberes de cuidado conforme a las precisiones arriba expuestas. Se tiene entonces que además de la relación causal, el autor debe haber desplegado un comportamiento riesgoso y prohibido que pone en peligro un bien jurídico desde la perspectiva ex – ante. Por ejemplo, manejar un vehículo bajo los efectos del alcohol u otras sustancias, hacerlo por encima de la velocidad permitida, obviar una señal de tránsito que obliga a realizar un pare, desplazarse en contravía, comercializar un producto o mercancía sin cumplir con los estándares de calidad para dicho producto con el riesgo que afecten la salud de quien lo utiliza, etc…

No hay que perder de vista que, como se señaló líneas arriba, el juicio implica concluir que el riesgo creado por el autor se identifica con la conducta que proscribe un tipo penal de la parte especial del código penal colombiano22.

b) Realización del riesgo creado por el autor en el resultado.

Además de la creación o elevación del riesgo más allá de lo permitido, se requiere para la imputación al tipo objetivo que sea justamente ese riesgo creado por el autor el que se concrete en el resultado. Para entenderlo mejor, vamos a proponer un nuevo caso.

El estudiante A decide causarle la muerte a B, en razón a que este último le ha robado al amor de su vida. Para la ejecución del plan, A saca un arma y le da un disparo en el pecho a B, disparo que la víctima recibe y cae al piso gravemente herida. Frente a esta situación, los demás compañeros de clase llaman a emergencias para que le sea prestada a B la atención médica necesaria para salvar su vida. Así ocurre, siendo recogido B en la universidad por una ambulancia que lo va a llevar hasta un hospital donde pueda ser salvado por los médicos que allí se encuentran, sin embargo, en el camino a esta persona se le produce la muerte por un accidente de tránsito ocasionado por la violación de una norma de tránsito por parte de un tercero; en ese orden de ideas -y a diferencia del caso inicial- véase que podemos concluir que la conducta del estudiante A que le dispara a su compañero B, SÍ crea un riesgo jurídico penalmente relevante para que pueda generarse un resultado de homicidio, pero por otro lado, lo que no podemos afirmar es que exista la causación de la muerte de B en razón al disparo que sufrió parte de A, puesto que la muerte no se produce por el disparo sino por el accidente en el cual se vio inmersa la ambulancia donde iba B con riesgo de muerte. Falta entonces que la muerte se haya producido en razón al disparo realizado por A, esto es, no existe la realización del riesgo en resultado concreto.

Fíjense entonces que en ambos casos podemos observar con claridad cuáles son los dos elementos de cualquier teoría de la imputación objetiva independiente del autor que ustedes consulten. Toda teoría de la imputación objetiva del resultado requiere entonces la configuración de los siguientes elementos:

i) la corroboración de la existencia de un nexo causal ii) la creación de un riesgo jurídico penalmente relevante iii) La generación del resultado en razón a ese riesgo que fue previamente creado por el autor.

Tendríamos entonces como conclusión que, para atribuir un resultado al autor, y tratándose de un delito imprudente, desde el punto de vista del tipo objetivo debemos entender que i) exista en primera medida la creación de un resultado antijurídico que se encuentra dispuesta en cada una de los tipo penales de modalidad culposa, ii) la infracción de un deber objetivo de cuidado es decir, a. la creación de un riesgo jurídico penalmente relevante, b. y a su vez que ese resultado haya sido generado por ese riesgo y finalmente, iii) el juicio de imputación subjetiva, entendiendo por esta la previsibilidad objetiva de la causación del resultado como producto de la acción, aspecto sobre el cual aún no hemos entrado en detalle y que se abordará en el apartado final del presente texto.

3. La previsibilidad objetiva de la causación del resultado.

Finalmente, como tercer elemento de este título de imputación subjetiva encontramos a la previsibilidad. Cuando hacemos referencia a ello, hablamos sobre la posibilidad que existía para el autor de prever la causación del resultado del tipo del delito imprudente, juicio que se realiza a partir del conocimiento que dicho sujeto tenía o debía tener en el caso concreto, atendiendo especialmente al comportamiento riesgoso por este desplegado.

Recordemos que, conforme a nuestro código, el dolo requiere de un elemento intencional que no aparece en la imprudencia, motivo por el cual, ambos títulos de imputación objetiva requieren la aparición de un determinado conocimiento, lo cual, para el caso de la imprudencia, implica el conocimiento efectivo o debido de la posible producción u ocurrencia del resultado.

Del hecho de que el autor prevea efectivamente esa posibilidad, o sin haber previsto, debió hacerlo, se desprende que nuestro código distinga dos clases de imprudencia: la culpa con representación y la culpa sin representación (sinónimos de imprudencia consciente e inconsciente, respectivamente23.

Si nos fijamos en lo acabado de decir con mayor detalle, podemos concluir que lo que diferencia a ambas clases de imprudencia es que, en la imprudencia con representación, el agente efectivamente se imagina que el resultado antijurídico puede ocurrir a partir de la ejecución de su comportamiento defectuoso (imprudente, negligente, imperaz, etc), mientras que en la imprudencia sin representación el autor no puede ni siquiera pensar en que ello pueda ocurrir, siendo de todas formas previsible para un observador externo situado en las mismas condiciones del autor24.

Este juicio de previsibilidad objetiva que permite atribuir como imprudente el comportamiento, es un juicio de carácter objetivo y que se realiza desde la perspectiva ex – ante, esto es, conforme a criterios normativos y al momento en el que se ejecuta la acción. No es válido entonces enjuiciar la previsibilidad del resultado teniendo en cuenta datos o circunstancias que solo se encontraron disponibles ex – post, esto es, acaecido el resultado o incluso habiendo perdido el autor la dominabilidad de la acción.

El hecho de que la previsibilidad pueda o no darse en la cabeza del autor, es lo que ha llevado a cada vez más estudiosos a entender que en la imprudencia ese dato psíquico de la efectivo previsión del autor no tenga trascendencia alguna, puesto que lo determinantes es que el autor pueda prever, y no que efectivamente lo haga. Tampoco la ley gradúa la imprudencia conforme a dicho criterio (previsibilidad efectiva), motivo por el cual consideramos que el mismo es un rezago de aquellos esquemas del delito que definían al dolo y al a imprudencia como nexos psicológicos entre autor y hecho25.

Frente a la naturaleza de dicha previsibilidad del resultado, mucho se ha discutado por parte de la doctrina especializada y de la jurisprudencia nacional a la hora de determinar si se hace referencia i) a cuestiones normativas (de riesgo) o, ii) a naturalísticas (causalidad); esto es, si debe entenderse que lo provisible es el nexo causal entre la acción y resultado, o si por el contrario, ha de establcerse dicho criterio conforme al riesgo desaprobado.

Al respecto, y para los efectos propios de estre trabajo, consideramos que la privisibilidad de la causación del resultado debe construirse a partir de ambos elementos, puesto que de no ser así, se incluirían cursos casuales no previsibles, o se olvidaría que el núcleo del injusto imprudente se establece conforme a deberes de cuidado que componenen el riesgo desaporbado en el caso concreto. Ello quiere decir que es el juez, quien a partir de crieterios objetivos y de valoración probatoria ha de estabelcer - confomre a las reglas de la experiencia y de la lógica- qué curso causal y qué riesgo desaprobado debe ser representado por el autor en concreto para entender satisfecho el componente subjetivo de la imprudencia conforme al código penal colombiano.

IV. Conclusiones:

1. De las normas de la parte general del código penal se puede construir la estructura del delito imprudente.

2. Dicha estructura es la siguiente: Para que exista un delito imprudente debe i) generase la causación de un resultado típico, resultado que además ii) debe haber sido generado por la infracción de un deber objetivo de cuidado desplegado por un autor, y, aunado a ello, iii) el mismo ha de haber sido previsto de forma objetiva por parte del agente.

3. En los delitos imprudentes, resulta verdaderamente útil y especialmente necesario (por disposición legal) de la teoría de la imputación objetiva del resultado. En ese sentido, para que se dé un delito imprudente: además de la relación causal, i) el autor debe haber creado con su actuar un riesgo jurídico-penalmente relevante, ii) riesgo que además debe representarse en el resultado, esto es, que el resultado se haya generado como consecuencia del riesgo, y sólo por el riesgo creado por el agente.

4. Conforme a las disposiciones legales, en Colombia se diferencian dos clases de imprudencia en el ámbito del tipo: i) la impudencia consciente o culpa con representación, y la ii) imprudencia inconsciente o sin representación; las que tienen en común que, para configurarse el resultado, ha de haber sido previsible para el autor de forma objetiva al momento de ejecutar la conducta riesgosa.

Citas

1 Parafraseando a GÜNTHER JAKOBS en, El delito imprudente – Estudios de Derecho Penal. Civitas S.A. Madrid (1997).

2 A este punto es importante recordar que según el cuerpo normativo del código penal colombiano, el legislador reconoce tres distintos títulos de imputación subjetiva, a los que denomina como modalidades de la conducta punible así: ARTÍCULO 21. MODALIDADES DE LA CONDUCTA PUNIBLE. La conducta es dolosa, culposa o preterintencional. La culpa y la preterintención sólo son punibles en los casos expresamente señalados por la ley.

3 La palabra hecho viene del latín factum, lo cual implica desde el principio algo que ocurre teniendo a un sujeto como causal moral del mismo (producto de una acción libre).

4 Pues en ello consiste el resultado de ambos tipos penales.

5 Ello se desprende de la redacción de la norma: ARTICULO 22. DOLO. La conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización. También será dolosa la conducta cuando la realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar.(Subrayado propio).

6 No sobra recordar que por regla general, los delitos consagrados en la parte especial del código son de naturaleza DOLOSA, y solo por excepción, CULPOSA y PRETERINTENCIONAL.

7 Así lo señala el apartado final del artículo 21, previamente citado: La culpa y la preterintención sólo son punibles en los casos expresamente señalados por la ley.

8 Es decir, delitos imprudentes que sancionen la mera creación de riesgos desaprobados. Se requiere siempre la existencia de un resultado para su configuración. Esto como consecuencia a los principios de lesividad y al carácter fragmentario y de última ratio del derecho penal, y especialmente a que se considera que el grado de injusto y de culpabilidad en los delitos imprudentes es menor que en de los delitos dolosos, en los que el autor tiene la voluntad de contrariar el ordenamiento jurídico con su conducta.

9 Como consecuencia de lo aquí expuesto, resulta obvia la imposibilidad de entender la configuración de una tentativa de delito imprudente, atendiendo no solo a la ausencia de dolo, sino a la imposibilidad de sancionar por imprudencia a quien con su actuar no ha producido resultado alguno conforme a la redacción de los delitos imprudentes.

10 Es esta la idea central del Ulrich Beck en La Sociedad del Riesgo, descargable en:

11 El ejemplo más sencillo de los deberes objetivos de cuidado consagrados en normas jurídicas es el de las normas del código nacional de tránsito, mediante el cual se regula la forma en la que socialmente se tolera el desarrollo de la actividad del tráfico rodado.

12 Piénsese como ejemplo de estas en las indicaciones para la utilización de medicamentos como las que aparecen en las etiquetas de los mismos, así como las recomendaciones de uso de productos tecnológicos, los cuales, a pesar de no tener carácter jurídico, tienen como razón de ser mantener los riesgos de actividades peligrosas en el ámbito de lo tolerado o permitido.

13 Sobre este tema se ha escrito mucho, atendiendo a que los deberes de cuidado buscar evitar cierta clase de riesgos, más no todos los riesgos de los contactos sociales. La creación de un riesgo jurídicamente relevante, y especialmente para el derecho penal, implica que el autor con su conducta cree justamente el riesgo que la ley penal proscribe, por lo cual, la violación de cualquier deber de cuidado per se, no implica la creación del riesgo desaprobado como comportamiento de un delito imprudente. Si bien sobre este tema volveremos adelante con mayor profundidad, piénsese en el sujeto que conduce un vehículo a plena luz del día con un bombillo trasero averiado. Para este caso, la conducción sin el bombillo en funcionamiento sin lugar a duda implicaría la violación de un deber de cuidado (infracción al código nacional de tránsito), pero no crearía un riesgo jurídicamente relevante para la producción de un accidente cuando el mismo se ocasiona en razón a una auto puesta en peligro de la víctima.

14 Así lo expone en Líneas Fundamentales de la Filosofía del Derecho. Sobre ello, puede consultarse a YESID REYES ALVARADO en Imputación Objetiva. Temis. Bogotá (2005).

15 Es común encontrar a KARL LARENZ como referencia de la primera concepción de dicha teoría aplicada para el derecho civil, quien luego fue leído por RICHARD HONIG, trayendo dicha teoría al ámbito de la responsabilidad penal en delitos imprudentes. No obstante lo anterior, he encontrado un texto de otro autor anterior a LARENZ planteando la problemática de la normativización de la relación causal entre acción y resultado, por lo que creo que haremos justicia se aquí indicamos donde puede encontrarse dicho texto: M.L MULLER, La significación de la relación causal en el derecho penal y en el de reparación de daños (1912); en Causalidad, riesgo e imputación. (Traducción de Marcelo Sancinetti). Editorial Hammurabi. Buenos Aires (2009). Página 39 y siguientes.

16 Da cuenta de ello el diverso catálogo de las denominadas teorías individualizadoras causales, que al ser conscientes de la deficiencia del mero juicio causal, buscaron seleccionar (valorar) cuál de las causas era la que tenía relevancia para la determinación de la responsabilidad por el resultado en materia penal.

17 Recordemos que la forma de esta teoría indica que: se considera causa de un resultado aquel aporte que, de ser suprimido mentalmente, excluye la realización del mismo.

18 ARTICULO 9o. CONDUCTA PUNIBLE. Para que la conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y culpable. La causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado. (Subrayado propio).

19 ADVERTENCIA. No será este el lugar para abordar lo cuestionable de mantener una casualidad en sentido natural como elemento de la responsabilidad penal atendiendo a que se trata de una discusión que requiere especial atención. Se pide al lector avanzado que obvie los problemas de causalidad en la omisión, o del no exponer la relación causal conforme a las actuales teorías sobre la misma que se preocupan por entenderla a partir de la filosofía del lenguaje (de qué se habla cuando hacemos referencia a la causalidad en un sentido jurídico penal).

20 Aplicandoo la fórmula: si el estudiante B no le da la pastilla a su compañero, el no habría sufrido esa reacción en su estómago y por tanto no se habría ausentado de clase y así no habría sido atropellado por el conductor ebrio que pasó frente a la universidad cuando él estaba disponiendo para irse a la clínica.

21 Tales como una condición de salud especial de la víctima, un medicamento de excesiva regulación médica, un componente en la pastilla de alto riesgo para la salud o una reacción alérgica al medicamento.

22 Al respecto coincidimos con FRISCH, para quien a dicha correspondencia se le conoce como la existencia de un comportamiento típico. Así lo expone en WOLFGANG FRISCH. La teoría de la imputación objetiva del resultado. Atelier, Barcelona (2015). Y con mayor profundidad y complejidad en WOLFGANG FRISCH. Comportamiento típico e imputación del resultado. Marcial Pons, Madrid (2004). La última es su obra más importante traducida al castellano, donde el autor es supremamente crítico y propositivo frente a una reordenación de la teoría de la imputación de acciones y resultados (de forma diferenciada en el ámbito del tipo).

23 Véase aquí el contenido de la norma a la que se hace referencia: ARTICULO 23. CULPA. La conducta es culposa cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo. (Subrayado propio).

24 Si los conocimientos especiales del autor han de ser tenidos en cuenta o no para previsibilidad objetiva del hecho ha sido tema de controversia y discusión por más de cincuenta años sin que exista aún consenso sobre la materia. No obstante lo anterior, es importante indicar que la Sala Penal de la C.S.J se adscribe, frente a este particular, a la tesis de la prognosis objetivo posterior, la cual indica que la previsibilidad objetiva se establece a partir de un juicio objetivo conforme a los criterios de un rendimiento de un hombre medio dotado de las capacidades y conocimientos especiales del autor, lo cual implicaría la introducción de componentes subjetivos en el juicio objetivo de previsibilidad del hecho.

25 Teoría que nunca fue lo suficientemente convincente porque, a pesar de exigir al nexo psicológico como elemento de la culpabilidad, sancionaba los casos de imprudencia inconsciente, donde precisamente faltaba dicho elemento. Similar problema ocurría a la hora de explicar la exculpación por estado de necesidad.

#YoEscriboYoLeoDerecho

*Abogado litigante y docente de derecho penal, egresado de la Universidad Autónoma de Bucaramanga (2016), con estudios en Maestría en Ciencias Penales y Criminológicas de la Universidad Externado de Colombia (2017).

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