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La crisis de los preacuerdos en el proceso penal colombiano

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La crisis de los preacuerdos en el proceso penal colombiano

La crisis de los preacuerdos en el proceso penal colombiano

posted in Artículos Penal by Super User

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Julio Enrique Acosta Durán*

Hace ya 15 años que llegó a Colombia una nueva justicia, o al menos así lo promocionaba el gobierno de turno, que cambiaría para siempre el proceso penal, pues uno de sus pilares era la negociación entre defensa y fiscalía, instrumento novedoso que buscaba humanizar la actuación procesal, activar la solución de los conflictos sociales generados por el delito, obtener pronta y cumplida justicia y lograr la participación del imputado en la definición de su caso1.

Fue así como el Legislador colombiano de 2004, implementó la justicia premial, influenciada por la figura anglosajona del Plea Bargaining o concesiones que el fiscal hace a cambio de la aceptación de responsabilidad del imputado2, lo cual significa “renuncia al juicio” (trial), generando ahorros en lo que atañe a costos y desgaste de la administración de justicia3. Dicho de otra manera, con los preacuerdos gana el imputado y gana la justicia, pues como lo ha reiterado la Corte Suprema de los Estados Unidos:

“Sin importar cuál sea la situación en un mundo ideal, el hecho es que la declaración de culpabilidad y la negociación de la pena, frecuentemente simultánea, son importantes para el sistema de justicia criminal de este país. Cuando se aplican de forma apropiada, pueden beneficiar a todos los implicados”4.

Era tan importante este instituto para el novedoso modelo de juzgamiento, que incluso llevó al congreso a expedir la ley 890 de 2004, que en su artículo 14 consagra un aumento general de penas para todos los delitos de la parte especial del código penal, con la finalidad de darle un margen de negociación más amplio a la Fiscalía y que las rebajas punitivas por aceptación de cargos –por vía unilateral o preacordada- fueran suficientemente atractivas para que un imputado accediera a este mecanismo de terminación anticipada del proceso.

Recordemos que la implementación del sistema penal oral acusatorio buscaba, entre otros, que solo un mínimo porcentaje de procesos llegara a juicio oral, y que la gran mayoría terminara de manera anticipada gracias, reitero, a las atractivas rebajas en la sanción penal a quien aceptara cargos antes del inicio de la audiencia de juzgamiento, conforme a un diseñado principio de progresividad5.

Desde hace años, como ya se ha dicho en otros escenarios académicos, consideramos que las normas que van en contra de esa piedra angular del modelo como es la negociación, no deberían ser aplicables al proceso penal, haciendo referencia, por supuesto, a los artículos 199 de la ley 1098 de 2006 y 26 de la ley 1121 del mismo año, que prohíben rebaja de pena por aceptación de cargos. Esto llevó a que la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia 33.254 de 27 de febrero de 2013, determinara que no podría aplicarse el aumento generalizado de penas de la ley 890 de 2004 frente a las conductas señaladas en las precitadas leyes, pues si esa norma estaba estrechamente relacionada con el derecho penal premial, carecía de sustento su aplicación frente a conductas donde se prohíbe rebaja de pena por esa causa.

Algo similar ocurre con el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011 que le asignó a la captura en flagrancia una grave consecuencia procesal, al consagrar que solo tendrá un cuarto del beneficio de que trata el artículo 351 de la Ley 906 de 2004 aquella persona que en esa situación decida terminar de manera anticipada su caso; o con el artículo 5º. de la Ley 1761 de 2015, que limitó la posibilidad de realizar acuerdos en los términos de imputación en el punible de feminicidio, señalando que solo se le podría aplicar un medio del beneficio de que trata el artículo 351 de la Ley 906 de 2004 a quien acepte los cargos. No obstante que estas dos normativas limitan las negociaciones y por ende atacan la naturaleza del sistema, gozan de plena vigencia.

De la misma manera, y tal vez en impopular opinión, advertimos que los criterios jurisprudenciales que se separen de los fundamentos del modelo de juzgamiento y ataquen las negociaciones, tienen serios problemas de aplicación, pues, como ya se dijo, estas son basilares de este modelo de juzgamiento.

Recientemente la Corte Constitucional en sentencia SU-479 de 15 de octubre pasado, determinó que para pactar en un preacuerdo la circunstancia de marginalidad o de extrema pobreza del artículo 56 del Código penal, deben mediar “evidencia física o información que permitan inferir mínimamente no solo que el acusado o imputado se encontraba en dicha situación, sino que la misma influenció directamente la perpetración del delito”, por lo tanto, se entiende que un preacuerdo en que la fiscalía reconozca esta circunstancia atenuante de la responsabilidad sin que tenga respaldo en los hechos del proceso, implicaría una modificación del tipo penal, que contraría el precedente constitucional C-1260 de 2005 que establece que al celebrar acuerdos el fiscal no puede crear nuevos tipos penales.

Para algunos autores, “esta posición da al traste con años de jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, que era reiterativa en afirmar la independencia de las partes en los preacuerdos, en especial del rol de la fiscalía, a la vez que limitaba el papel de los jueces a verificar únicamente que no se quebrantaran garantías fundamentales, desarraigándolos de un control material de la acusación y del acuerdo”6.

En cierto sentido un preacuerdo es la negación misma del principio de estricta legalidad, pues por esa vía se ha condenado a verdaderos autores como cómplices; o al autor de un delito consumado como autor de la conducta tentada; o incluso al autor de una tentativa de homicidio como autor de lesiones personales. Todo esto dentro de la permisividad reglada del artículo 350 de la ley 906 de 2004.

Respetuosos de las decisiones de los Jueces de la República, pilar del Estado de derecho, consideramos que exigir evidencia física o información de que el procesado se encontraba inmerso en la circunstancia atenuante y además de que ella influenció en el delito, para reconocerla en un preacuerdo, independiente de que se trate de mera inferencia, significa que ningún beneficio obtiene el imputado o acusado, ya que en ese caso se le reconocería como único premio una circunstancia con respaldo probatorio, lo cual es, reitero, contrario a la naturaleza del preacuerdo y por tanto debería reconocerse simplemente por estricta legalidad.

Entonces, surge una cuestión: ¿para reconocer la complicidad preacordada deben existir medios de convicción que permitan inferir que el acusado contribuyó a la realización de la conducta antijurídica, o prestó una ayuda posterior, por concierto previo o concomitante a la misma? La respuesta es no, pues de darse esas condiciones simplemente se debe ajustar la legalidad y a partir de allí ahí sí, ofrecer un real beneficio.

Frente a ese fallo de unificación, que por su naturaleza debería ser de obligatorio cumplimiento para los administradores de justicia, el Tribunal Superior de Medellín7, optó por apartarse, como literalmente lo afirma, del precedente jurisprudencial y admitió los términos de un preacuerdo en un caso de homidicio agravado que degradó la participación de coautoría a complicidad sin soporte probatorio, reafirmando que el preacuerdo en el fondo es una ficción punitiva que no afecta el delito acusado, sino que simplemente se toma como cierta para efectos punitivos, por lo que tal exigencia del Tribunal Constitucional es, por decir lo menos, desproporcional8.

En el mismo sentido el Tribunal Superior de Popayán9, aprobó un pacto en que se degradó la participación de autor a cómplice en una conducta de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, advirtiendo que al haberse otorgado ese único beneficio se mantiene una relación lógica con los fundamentos fácticos de la acusación y por tanto “el delegado fiscal hizo un uso prudente de su discrecionalidad al preacordar”.

Conforme a lo anterior, nace la inquietud de si en verdad esa sentencia de unificación de la Guardiana de la Constitución es precedente vinculante, y tomando al paso algunas ideas planteadas por el profesor Carlos Andrés Guzmán10, esta providencia solo lo es cuando se trate del reconocimiento de la circunstancia de atenuación punitiva del artículo 56, pues, teniendo en cuenta que conlleva una desproporcionada rebaja de hasta las 5/6 partes de la pena, su reconocimiento no puede ser contraevidente, conforme además con la Resolución 01 de 2018 de la Fiscalía General de la Nación11; es decir, las decisiones de los Tribunales que acabamos de mencionar no se apartaron del precedente, como piensa la mayoría, sino que lo confirman.

Sea cual sea la interpretación que se le dé a la ya famosa decisión, de todos modos se avecinan tiempos tormentosos para las negociaciones y preacuerdos, pues es difícil esperar que los jueces de menor jerarquía se aparten del precedente jurisprudencial –bien o mal entendido- contenido en una Sentencia de Unificación de la Corte Constitucional.

De todos modos consideramos que hoy día la improbación de un preacuerdo por parte del Juez de conocimiento debe ser excepcional y por violaciones flagrantes a las normas que rigen su aplicación. El daño que se causa al procesado cuando se rechaza un pacto de responsabilidad celebrado con la Fiscalía es irreparable, máxime cuando en Colombia la jurisprudencia –y la propia ley- ha sostenido que ni siquiera será otro su juzgador ordinario. La discusión apenas comienza.

Por lo dicho, cobran relevancia las palabras de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia atrás mencionada, cuando con toda razón de advirtió:

“Las iniciativas legislativas en materia penal y procesal penal12, a la batuta de un exacerbado populismo punitivo, han venido restringiendo las posibilidades de aplicación de mecanismos de justicia premial, sin considerar que, lejos de avanzar en el afianzamiento de una pronta, cumplida y adecuada justicia, están perjudicando la funcionalidad del sistema y consolidando su inoperancia”.

Citas

1 Art. 348 Ley 906 de 2004

2 Para autores como SINTURA VARELA, citando a ESPITIA GARZÓN, Fabio, las negociaciones tuvieron su origen en Colombia con la institución del Pateggiamento, originaria del Código de Procedimiento Penal Italiano, cuyo artículo 444 prevé: “antes de la apertura del debate de primera instancia y a solicitud del imputado, del Ministerio Público –caso en el que se requiere aceptación del imputado- o de las dos partes, se puede solicitar al juez la aplicación de una pena determinada en su clase y de cantidad, de una sanción sustitutiva, una pena pecuniaria o una pena privativa de la libertad que no sobrepase ciertos marcos de punibilidad”. Derecho Penal Contemporáneo. Revista Internacional. Ed. Legis, Bogotá 2004. No. 9. Págs. 89-90.

3 Como bien lo advierte Alejandro Felipe Sánchez C., en Preacuerdos reales para un mundo real, de reciente publicación on line de Ámbito Jurídico (Legis Editores), este desgaste implica “más horas de la agenda oficial de fiscales para negociar, de los jueces para realizar audiencias y legalizar los resultados investigativos luego de la imputación, más horas de defensores públicos, a lo que debe sumarse todo el costo de oportunidad que se genera al no atender otros asuntos o retrasarlos”.

4 Blackledge v. Allison, 431 U.S. 63, 71 (1977); Bordenkircher v. Hayes, 434, 434 U.S. 357, 361-362 (1978); Santobello v. New York, 404 U.S. 257, 260 (1971), citados por CHIESA APONTE, Ernesto L. Derecho Procesal Penal de Puerto Rico y Estados Unidos, Vol. II. Ed. Forum, Bogotá, 1992. Pág. 584.

5 El principio de progresividad se puede entender como que a menos desgaste de la administración de justicia mayor será el beneficio, o entre más pronto sea la aceptación de cargos mayor será la rebaja conforme a la ley. Por ello en la codificación original se otorgaban rebajas de hasta la mitad de la pena para quien aceptare los cargos en la audiencia de formulación de imputación o llegare a un preacuerdo antes de la presentación del escrito de acusación; de hasta la tercera parte si la manifestación se hacía en audiencia preparatoria o se preacuerda antes de esa diligencia; o de la sexta parte fija si ello se hace al inicio de juicio oral o se pacta antes de esa oportunidad procesal.

6 SIERRA FAJARDO, Óscar, La incertidumbre del preacuerdo, en Ámbito jurídico, Ed Legis, Bogotá. Ed 21 de febrero de 2020

7 Radicación 0500160002062019-11103. Auto de 7 de febrero de 2020. M. P. Nelson Saray Botero.

8 Este criterio fue ratificado por el mismo Tribunal en auto de 17 de marzo de 2020, dentro del radicado 050016000206-2019-18681, M.P. Nelson Saray Botero, en un proceso por receptación donde se reconoció, como único beneficio del preacuerdo, la complicidad a un imputado como autor. El acuerdo había sido improbado por el juez de conocimiento al considerar que el acusado era necesariamente verdadero autor y no existía prueba mínima de la pactada participación.

9 Radicación 194506000627-2019-00089. Auto de 2 de marzo de 2020. M.P. Jesús Alberto Gómez Gómez.

10 En Foro virtual “El panorama del principio de oportunidad y los preacuerdos en Colombia” de 30 de marzo de 2020, ofrecido por la Universidad de Los Andes y el Centro de Estudios Socio Jurídicos Latinoamericanos CESJUL.

11 Que ordena a los Fiscales:“Cuando se trate de imputaciones que versen sobre conductas que afecten los bienes jurídicos de: administración pública, administración de justicia, seguridad pública o salud pública, el Fiscal Delegado NO podrá preacordar ninguna circunstancia de menor punibilidad contenida en el artículo 56 del Código Penal”.

12 Y también las decisiones de las Altas Cortes.

#YoEscriboYoLeoDerecho

* Abogado de la Universidad Libre de Colombia.Especialista en Derecho Penal de la Universidad Santo Tomás de Bogotá. Especialista en Casación Penal de la Universidad La Gran Colombia de Bogotá. Estudios de Maestría (e) en Derecho Penal de la Universidad Santo Tomás. Ex Defensor Público de la Unidad de Casación, Revisión y Extradición ante la Corte Suprema de Justicia. Docente Universitario. Conferencista en Casación Penal. Abogado en litigación Oral y Casación Penal. Columnista en Hora Judicial de la Universidad del Rosario. Miembro Junta Directiva Nacional del Colegio de Abogados Penalistas de Colombia.

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08 04, 20

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