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Aplicaci贸n de las nuevas tecnolog铆as en la materializaci贸n de las medidas cautelares

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Aplicaci贸n de las nuevas tecnolog铆as en la materializaci贸n de las medidas cautelares

Aplicaci贸n de las nuevas tecnolog铆as en la materializaci贸n de las medidas cautelares

posted in Art铆culos Civil by Super User

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Para Derecho, debates & personas es un gusto presentar a la Dra. M贸nica A Le贸n, en nuestra secci贸n de J贸venes Talentos. En esta ocasi贸n la Dra. Le贸n hace una excelente exposici贸n sobre la penhora online y los beneficios que para nuestro sistema judicial y en especial en el procedimiento cautelatorio podr铆a ofrecer. Bienvenidas las ideas renovadoras y la utilizaci贸n de las tecnolog铆as en aras del mejoramiento de nuestro sistema judicial y la garant铆a del acceso a la justicia con eficacia.
M贸nica Alejandra Le贸n Gil1

En Derecho Probatorio es usado un aforismo que se帽ala 鈥渢anto vale no tener un derecho, como tenerlo y no poder probarlo鈥, anal贸gicamente diremos 鈥渢anto vale no tener un derecho, como que sea reconocido en una sentencia y no pueda ser garantizado o protegido鈥, dicha garant铆a se logra a trav茅s de las medidas cautelares pues permiten la efectivizaci贸n de los derechos. Preliminarmente aclararemos que en las siguientes l铆neas tomaremos el nomen iuris 鈥渕edidas cautelares鈥 en su sentido amplio y generalizado, sin hacer referencia a la distinci贸n que se hace por la doctrina, y que existe en deferentes ordenamientos jur铆dicos con diversas denominaciones como procedimiento cautelatorio, medida anticipatoria, decisi贸n provisional, procedimiento precautorio, cautela, medida previsoria, entre otros.

I. Finalidades:

Las medidas cautelares desempe帽an un rol esencial para lograr la tutela judicial efectiva, la igualdad de las partes dentro del proceso y la seguridad jur铆dica. Algunos consideran que es un derecho fundamental, sin embargo, se帽alamos que las cautelas son el escenario en el que se busca:

1. La garant铆a de los efectos de una sentencia o de los hipot茅ticos resultados de una providencia judicial: ejemplo de ello es el embargo dentro de un proceso ejecutivo, con lo cual se pretende que el deudor no se insolvente.
2. La protecci贸n de derechos que se ven inmiscuidos a lo largo del iter procesal: pi茅nsese en un proceso de divorcio cuya causal sea la existencia de relaciones sexuales extramatrimoniales, uno de los c贸nyuges solicita la custodia provisional de uno de los menores. A primera vista, dicha petici贸n no guarda relaci贸n alguna con el asunto litigioso, sin embargo, son derechos que el juez debe salvaguardar.
3. El recaudo probatorio: no ha sido reconocido de forma un谩nime por la doctrina, sin embargo el par谩grafo del art铆culo 32 del estatuto de arbitraje nacional e internacional (Ley 1563 de 2012) lo estableci贸 expresamente en los siguientes t茅rminos: "[l]as medidas cautelares tambi茅n podr谩n tener como objeto recaudar elementos de prueba que pudiesen ser relevantes y pertinentes para la controversia."

II. Presupuestos:

Para que haya lugar al decreto de las medidas cautelares es necesario acreditar dos presupuestos: i) el periculum in mora, y el ii) fumus boni iuris o apariencia de buen derecho. Algunos consideran que se puede a帽adir la cauci贸n como uno de los presupuestos, sin embargo no lo estimamos as铆, por cuanto no es un requisito sine qua non para el decreto de todas las medidas cautelares sino solo para algunas.

El periculum in mora 煤ltimo se refiere al peligro que se corre por la falta de pr谩ctica de una medida cautelar, el director del proceso previo al decreto de la cautela, debe estudiar si es evidente que existe un peligro por la mora del proceso, lo que dar铆a lugar a un perjuicio en la providencia. Permiti茅ndose entonces que las decisiones adem谩s de justas sean eficaces.

El fumus boni iuris es el humo de buen derecho, para CALAMANDREI cuando el juez va a decretar una cautela, hace un juicio de probabilidades y de verosimilitud , se pone en un papel en el cual debe preguntarse: 驴con los elementos que tengo hasta este momento, le hallar铆a la raz贸n al solicitante de esta medida cautelar? Aunque algunos estiman que ello constituye un prejuzgamiento , bajo mi criterio no hay nada de malo en ello, pues desde el inicio del proceso, cuando el juez estudia la acreditaci贸n de elementos para librar un mandamiento ejecutivo o emitir un auto admisorio, hasta el momento en el que dicta sentencia o declara la terminaci贸n anormal del proceso, el fallador debe emitir su juicio, esa es su labor, no podemos pretender que el juez 煤nicamente juzgue en la sentencia y no en cada actuaci贸n que se surte a lo largo del iter procesal. Es un prejuzgamiento con base en los elementos f谩cticos y jur铆dicos que tiene hasta ese momento y con los que las partes del proceso, en especial el solicitante de la medida cautelar, le han entregado.

III. El decreto y pr谩ctica de la medida cautelar

驴C贸mo opera hoy el embargo de un bien sujeto a registro?

Bajo el r茅gimen del C贸digo de Procedimiento Civil colombiano (CPC), para la pr谩ctica de un embargo sobre un bien inmueble deben surtirse un sinn煤mero de actuaciones. Lo primero que se requiere es la solicitud por parte del interesado, posterior a esto el juez, examinando los dos presupuestos a los cuales ya hicimos menci贸n, que son i) el fumus boni iuris y ii) el periculum in mora, si considera que est谩n estructurados, decretar谩 a trav茅s de un auto la medida cautelar de embargo.

De acuerdo con el art铆culo 678 del CPC, el fallador debe ordenarle al solicitante que preste una cauci贸n en dinero, real, bancaria o de compa帽铆a de seguros, con el fin de garantizar el pago de perjuicios que eventualmente se causen como consecuencia de la imposici贸n de la medida cautelar. En el mismo auto en el que el juez ordena que se preste cauci贸n, deber谩 determinar el monto de la misma. Si se presentan circunstancias en las cuales no es posible estimar dicho valor, decretar谩 la pr谩ctica de un dictamen pericial para fijar la cuant铆a de la cauci贸n. Los costos del peritazgo ser谩n asumidos por el interesado o por el que solicit贸 esta medida cautelar. Una vez el solicitante preste cauci贸n, el juez calificar谩 la suficiencia de aquella y la aceptar谩 o rechazar谩 de conformidad con las reglas del art铆culo 679 del CPC.

鈥 Un largo camino por recorrer

Cuando se ha emitido la providencia en la que se acepta la cauci贸n prestada por el interesado, inicia un largo camino que debe recorrer quien desea que se practique la medida cautelar, dando cumplimiento a lo preceptuado por el art铆culo 681 del CPC, as铆:
1. El juez emite la decisi贸n sobre la cautela.
2. El secretario elabora el oficio de embargo y el interesado debe recogerlo.
3. Una vez el interesado haya recogido el oficio debe llevarlo a la oficina de Registro de Instrumentos P煤blicos correspondiente.
4. En la oficina de registro, el registrador hace un estudio formal, buscando que haya coincidencia entre el bien que se est谩 identificando en el oficio de embargo, es decir, sobre el cual va a recaer la medida, y el que est谩 efectivamente inscrito.
a. Si hay identidad formal y coincidencia entre la identificaci贸n del bien se帽alado en el oficio de embargo, con el de la oficina de registro, se va a hacer anotaci贸n en el folio de matr铆cula inmobiliaria y se emite constancia de la imposici贸n de dicha medida cautelar.
b. Si desafortunadamente no hay una coincidencia entre el bien que se identific贸 en el oficio de embargo, y el que efectivamente est谩 registrado, el registrador, se lo devolver谩 al interesado, quien a su vez lo retornar谩 al juzgado para que se corrija lo pertinente y vuelva a seguirse el paso a paso que se ha descrito en l铆neas anteriores.

Procedimiento similar aplica para el embargo de otros bienes sujetos a registro, de sumas dinerarias que se encuentren en cuentas de ahorro o corriente e incluso con la medida cautelar de inscripci贸n de la demanda. Bajo el r茅gimen del C贸digo de Procedimiento Civil, C贸digo General del Proceso, C贸digo Contencioso Administrativo, C贸digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, inclusive en materia laboral, para que se logre el embargo de un bien hay que recorrer un largo sendero de tr谩mites y comunicaciones entre el juez, el secretario del despacho, el interesado y el registrador.

Como se ha puesto de presente, misivas van y vienen con el paso de los d铆as, y es aqu铆 donde nos preguntamos, 驴acaso hemos olvidado que a trav茅s de la imposici贸n de la medida cautelar estamos buscando la efectivizaci贸n de la justicia?, 驴es 煤til y eficiente en materia procedimental, que deban surtirse una serie de ritualismos y pasos para lograr la pr谩ctica de una cautela? Interrogantes que deben ser resueltos recordando que nos encontramos cara a cara con la justicia, con la materializaci贸n de un derecho, con la b煤squeda para lograr una justicia material a trav茅s de la imposici贸n de medidas cautelares. La sociedad actual demanda cada vez m谩s celeridad, busca acortar distancias, ahorrar dinero y no desperdiciar tiempo, por supuesto la justicia no puede ser ajena a ello, pues nos encontramos frente al derecho de acceso a la administraci贸n de justicia, y como se帽alan algunos, el derecho tambi茅n se refiere a salir del aparato jurisdiccional, a no estar inmersos en procesos que duran 7, 10 o 15 a帽os como ocurre en algunos casos actualmente.

Como respuesta a dicha situaci贸n, surgen las Tecnolog铆as de la Informaci贸n y las Comunicaciones (TIC鈥檚), para ponerse al servicio de la justicia. Situaci贸n similar a la que vive nuestro pa铆s en materia de demora en los procesos judiciales con largos caminos por recorrer para la pr谩ctica de una medida cautelar, sufri贸 el vecino pa铆s de Brasil.

IV. El caso brasile帽o y la penhora online

En Brasil a trav茅s de un mecanismo sumamente sencillo y altamente eficaz se alter贸 dr谩sticamente la rutina de las cortes. Ello se logr贸 sin cambiar una sola disposici贸n del ordenamiento jur铆dico, pero s铆 haciendo modificaciones al 谩nimo de los jueces a trav茅s de la instituci贸n que los brasile帽os denominaron penhora online en virtud de la cual el juez embarga sumas de dinero en una simple operaci贸n electr贸nica.

Al respecto, debe se帽alarse que la viabilidad pr谩ctica de la figura penhora online era sumamente reducida, pues el escenario procesal era similar al nuestro, es decir, de un lado exist铆an acreedores que no conoc铆an en d贸nde estaba el dinero de su deudor, cu谩les eran sus cuentas bancarias y no ten铆an conocimiento de las inversiones de aquel. Adicionalmente, se encontraba al juez quien deb铆a estar enviando oficios a diferentes instituciones financieras para lograr determinar, por solicitud de parte, en d贸nde estaban los recursos econ贸micos del deudor, y de otro lado ubicamos a los bancos, quienes contrario a lo esperado, no pod铆an tener una dedicaci贸n absoluta a la funci贸n financiera y las propias del ejercicio bancario, sino que deb铆an emplear gran parte de su tiempo respondiendo requerimientos, lo cual resultaba extenuante, pues pasaban aproximadamente tres meses para que dichas instituciones pudieran dar contestaci贸n a todas las peticiones de acreedores, interesados y autoridades judiciales. Al anterior panorama deb铆a sumarse la existencia de un deudor que sab铆a guardar muy bien su dinero y acreencias.

Todo esto cambi贸 cuando lleg贸 la era inform谩tica, porque se empoder贸 al juez a trav茅s de un simple mensaje de datos, de manera que, la autoridad judicial qued贸 facultada para que con una operaci贸n electr贸nica pudiera realizar el bloqueo de cuentas bancarias, en virtud de la penhora online.

鈥 Reacciones frente a la penhora online

La primera reacci贸n en torno a la penhora online fue de reticencia, principalmente por tres grandes argumentos: i) porque vulneraba la competencia territorial, ya que el juez estaba restringiendo o embargando sumas de dinero que se encontraban en una entidad financiera con sucursal por fuera de la competencia territorial que ten铆a ese juzgado; ii) La segunda voz de rechazo se debi贸 a que exist铆a vulneraci贸n de la reserva bancaria; y iii) Se mutilaba la actividad comercial y empresarial. Sin embargo, estos tres factores de oposici贸n no tuvieron fundamento pues, por una parte, no se afectaba la competencia territorial de los jueces ya que la potestad de ellos era ampliada con las TIC鈥檚, y por otro, no se estaba poniendo en p煤blico conocimiento la informaci贸n financiera de los deudores sino que, simplemente se estaba buscando que las actividades empresariales y econ贸micas pudieran salir avante, cumpliendo con las obligaciones.

Las razones de aversi贸n frente a la penhora online por parte de los mismos tribunales brasile帽os, fueron aplacadas porque este mecanismo result贸 ser sumamente efectivo. Despu茅s de cinco a帽os se incluy贸 una previsi贸n normativa en la que se correg铆an situaciones operativas de dicho mecanismo, valga aclarar que con dicha disposici贸n no se estaba haciendo modificaci贸n alguna a la ley. En el a帽o 2006, esto es, cinco a帽os despu茅s de que ya se estaba empleando la penhora online , se suscribieron acuerdos entre los Tribunales Superiores de Brasil y el Banco Central de Brasil para facilitar su pr谩ctica y ampliar el campo de aplicaci贸n.

鈥 Aspectos pr谩cticos de la penhora online

La forma en la que ha venido operando la penhora online ha sido muy sencilla, el juez desde su mismo computador, a trav茅s de una contrase帽a personal e intransferible hace un rastreo de los bienes o de las sumas del deudor, determina el monto a embargar, identifica el n煤mero del proceso o expediente para que emita, a trav茅s de un mensaje de datos, una orden de bloqueo, la cual genera de forma paralela, una transferencia de la cuenta del deudor a la cuenta judicial. Una vez emitida sentencia, se transfiere, bien sea al acreedor-demandante, si logra demostrar que ese derecho le pertenece, o en contraposici贸n, al deudor-demandado, si no resulta vencido en el proceso. As铆 las cosas, no es necesario el env铆o de comunicaciones entre el juez, el secretario del despacho, el interesado en el decreto de la medida cautelar y el registrador, sino que toda la labor de pr谩ctica de la cautela la realiza el fallador a trav茅s de un mensaje de datos.

El tr谩mite online que realiza el juez no se hizo solamente en el tema de sumas dinerarias, pues los acuerdos que empez贸 a suscribir el Estado de Brasil fueron tambi茅n con entidades financieras, 贸rganos p煤blicos, entidades privadas, de manera que se pudieran embargar o imponer medidas cautelares no solo sobre bienes inmuebles, sino tambi茅n sobre veh铆culos automotores. Este mecanismo result贸 altamente efectivo, muestra de ello es que se logr贸 que a lo largo de 5 a帽os, desde el 2001 hasta el 2006, 煤nicamente en la jurisdicci贸n del trabajo se cautelaran aproximadamente 3.000 millones de d贸lares.

Sea oportuno resaltar que la implementaci贸n de la penhora online en Brasil, no requiri贸 modificaci贸n legal alguna, ello sumado a que nuestro ordenamiento jur铆dico colombiano ha abierto las puertas a las TIC鈥檚, a trav茅s de leyes como la Estatutaria de Administraci贸n de Justicia y el C贸digo General del Proceso , de implementarse un mecanismo similar en el ordenamiento jur铆dico colombiano, no habr铆a necesidad de promover la creaci贸n, modificaci贸n o supresi贸n de norma alguna.

V. Ventajas del uso de mensaje de datos en la materializaci贸n de las cautelas

Como lo se帽alamos al inicio del texto, la tendencia actual es lograr celeridad en el proceso, que haya una duraci贸n razonable del mismo. El tr谩fico jur铆dico va en aumento, la desmaterializaci贸n del t铆tulo y el aprovechamiento de las tecnolog铆as para hacer m谩s f谩cil el flujo diario.

Es a trav茅s del uso de las tecnolog铆as donde se puede lograr materializar la justicia, otorg谩ndole tanto a los acreedores como deudores la posibilidad de hacer valer su derecho dentro de un t茅rmino sensato, sin que se requieran modificaciones normativas, o que la imperfecci贸n de las leyes sean 贸bice para implementar medios que permitan una justicia eficaz. Dentro de las ventajas que genera la implementaci贸n de las TIC鈥檚 con mecanismos como el descrito se hallan:

1. La celeridad del proceso judicial
2. Para el acreedor o solicitante de la cautela, una tutela judicial efectiva que minimiza el riesgo de insolvencia por parte de su deudor.
3. Para el deudor o afectado con la medida cautelar, que ante un eventual fallo favorable, lograr谩 en un tiempo m铆nimo el levantamiento de los grav谩menes respecto de sus bienes.
4. La evitaci贸n del fraude, por cuanto se disminuyen las posibilidades de falsificaci贸n de firmas de funcionarios judiciales, documentos que ordenan desembargos, cancelaci贸n de medidas cautelares y grav谩menes impuestos sobre determinado bien.

Las tecnolog铆as de la informaci贸n y las comunicaciones pueden presentar para algunos una dificultad, bajo la creencia equivocada de que son un medio inseguro, sin embargo, su eficiencia es ostensible y las medidas de seguridad frente a ellas son altas, y es que la vida jam谩s valdr谩 la pena si no se asumen riesgos, los cuales el d铆a de ma帽ana van a redundar en un beneficio personal y social, el cambio deseado en la esfera judicial puede lograrse con la implementaci贸n de las TIC鈥檚. Como dijo HAZLITT 鈥渓os grandes hechos suelen ser forjados con grandes riesgos鈥.


Destacados:

鈥淟as medidas cautelares desempe帽an un rol esencial para lograr la tutela judicial efectiva, la igualdad de las partes dentro del proceso y la seguridad jur铆dica鈥

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1 Abogada y candidata a Magister en Derecho con 茅nfasis en Derecho Procesal de la Universidad Externado de Colombia. Miembro del Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Litigante e Investigadora del Departamento de Derecho Procesal de la Universidad Externado de Colombia.
2 Valga se帽alar que dicha norma zanja la amplia discusi贸n doctrinal sobre la finalidad probatoria que revisten las medidas cautelares, sin embargo, a mi juicio, se abre una peque帽a puerta a una nueva pol茅mica por cuanto dicha disposici贸n qued贸 consagrada en una norma especial, debiendo quedar positivizada en el C贸digo General del Proceso (Ley 1564 de 2012) u otro estatuto de procedimiento.
3 Sobre la cauci贸n, cons煤ltese a ARMENGOT VILAPLANA, A.: 鈥淟a cauci贸n. Presupuesto para la adopci贸n de medidas cautelares鈥, en Pr谩ctica de Tribunales: revista de derecho procesal civil y mercantil (ejemplar dedicado a: La cauci贸n en la LEC), n.潞 30, 2006, pp. 18-38; P脡REZ DAUD脥, V.: 鈥淟os criterios jurisprudenciales de adopci贸n de las medidas cautelares鈥, en Justicia, n潞 1-2, 2007, pp. 79-100.
4 CALAMANDREI, P.: Introducci贸n al estudio sistem谩tico de las providencias cautelares, Editorial Gr谩fica Argentina, 1945, pp. 77.
5 Al respecto se recomienda consultar VIELA CARBAJAL, K.: 鈥淟a verosimilitud de la pretensi贸n y el prejuzgamiento en la medidas cautelares y medidas anticipadas鈥, en Revista de Derecho, n潞. 8-8, 2007, pp. 31-43.
6 En castellano es posible denominarlo como embargo en l铆nea.
7 La informaci贸n que se desarrolla sobre la penhora online brasilera a lo largo de este texto, se fundamenta en el 鈥淎porte brasile帽o al informe ejecutivo presentado por el grupo de trabajo organizado por la AGAL Y por el IEJ, con el apoyo de la OIT y del CEJA鈥 en Bases para la reforma al sistema de ejecuci贸n en el proceso laboral chileno. Elaborado y suministrado por el magistrado Manoel Carlos Toledo Filho, quien se desempe帽a como Vice-Diretor da Escola Judicial y Magistrado del Tribunal Regional del Trabajo.
8 De ocurrir en Colombia dicha hip贸tesis de oposici贸n, considero que deber铆a ser resuelta de forma similar, a煤n m谩s con la implementaci贸n del Plan de Justicia Digital al que hace alusi贸n el CGP.
9 Resulta pertinente aclarar que la penhora online se aplica en todas las 谩reas del derecho, esto es, civil, laboral, familia, etc.
El art铆culo 95 de la Ley 270 de 1996 establece un imperativo categ贸rico se帽alando que 鈥淸e]l Consejo Superior de la Judicatura debe propender por la incorporaci贸n de tecnolog铆a de avanzada al servicio de la administraci贸n de justicia. (...)鈥
10 Los incisos 1 y 2 del art铆culo 103 de la Ley 1564 de 2012, se帽alan que 鈥淸e]n todas las actuaciones judiciales deber谩 procurarse el uso de las [TIC鈥檚] en la gesti贸n y tr谩mite de los procesos judiciales, con el fin de facilitar y agilizar el acceso a la justicia, as铆 como ampliar su cobertura. Las actuaciones judiciales se podr谩n realizar a trav茅s de mensajes de datos. (...)鈥. Concretamente, en el tema de medidas cautelares, el art铆culo 298 del mismo estatuto reconoce la necesidad de pr谩ctica inmediata que debe haber con respecto a las cautelas, en los siguientes t茅rminos: 鈥淸l]as medidas cautelares se cumplir谩n inmediatamente, antes de la notificaci贸n a la parte contraria del auto que las decrete.鈥
11 Adicional a las normas antes se帽aladas, el CGP en su art铆culo 588 inciso 2 abre la puerta para que el juez, por medio de un mensaje de datos logre la pr谩ctica de medidas cautelares, pues se帽ala de forma expresa que 鈥淸t]rat谩ndose de embargo o de inscripci贸n de demanda sobre bienes sometidos a registro el juez la comunicar谩 al registrador por el medio m谩s expedito鈥, nos preguntamos entonces, 驴qu茅 medio puede resultar m谩s expedito que un mensaje de datos proveniente directamente del juez?.
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30 07, 19

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