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El Aumento De La Eficacia De Los Derechos Del Consumidor Frente A La Publicidad En El Comercio Electr贸nico

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El Aumento De La Eficacia De Los Derechos Del Consumidor Frente A La Publicidad En El Comercio Electr贸nico

El Aumento De La Eficacia De Los Derechos Del Consumidor Frente A La Publicidad En El Comercio Electr贸nico

posted in Art铆culos de Opini贸n by Super User

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Por: Camilo Alfonso Escobar Mora Ph.D.

En este escrito se afirma que la publicidad a la medida del consumidor aumenta el nivel de eficacia de sus derechos y crea un esquema de logro colectivo (donde gana la empresa al fidelizar m谩s clientes, el consumidor al estar protegido y gozar de sus derechos y el Estado en general al cumplirse con el orden p煤blico establecido para este tema), dando as铆 un ambiente de armon铆a de derechos y deberes que se obtiene por medio del derecho preventivo -es decir, la generaci贸n de validez permanente, con el consecuente aumento de la eficacia jur铆dica-.

Los numerales 12 y 13 del art铆culo 5 de la Ley 1480 de 2011 (estatuto del consumidor, Colombia) otorgan las siguientes definiciones, respectivamente: 鈥淧ublicidad: Toda forma y contenido de comunicaci贸n que tenga como finalidad influir en las decisiones de consumo; Publicidad enga帽osa: Aquella cuyo mensaje no corresponda a la realidad o sea insuficiente, de manera que induzca o pueda inducir a error, enga帽o o confusi贸n鈥. A su vez, el art铆culo 29 consagra: 鈥淟as condiciones objetivas y espec铆ficas anunciadas en la publicidad obligan al anunciante, en los t茅rminos de dicha publicidad鈥. En complemento, en el art铆culo 30 se establece: 鈥淓st谩 prohibida la publicidad enga帽osa. El anunciante ser谩 responsable de los perjuicios que cause la publicidad enga帽osa鈥. Finalmente, en el art铆culo 61 se indican diversas sanciones (administrativas) que se pueden imponer por la violaci贸n de las normas de protecci贸n al consumidor.

Con este panorama, las empresas tienen que desarrollar mecanismos eficaces para asegurar que su publicidad sea v谩lida para los consumidores. El concepto generalizado sobre dicha validez es que la publicidad no sea enga帽osa. Sin embargo, m谩s que esto se debe generar una publicidad que cumpla -con adecuada capacidad comunicativa- los criterios informativos, de forma y fondo, que contemplen las normas generales y especiales que sean aplicables en cada caso (por ejemplo, si se trata de una publicidad de productos de salud se tiene que cumplir con las disposiciones del INVIMA y dem谩s entidades de este sector, adem谩s de las pautas ordinarias establecidas en el estatuto del consumidor y en las premisas generales de diligencia empresarial consagradas en el C贸digo de Comercio y el C贸digo Civil).

Es decir que lo determinante es que el modelo de fundamentaci贸n jur铆dica (detecci贸n, sistematizaci贸n, conceptualizaci贸n, interpretaci贸n, argumentaci贸n, instrumentalizaci贸n y aplicaci贸n de las normas vinculantes) de la publicidad sea id贸neo. Modelo que se materializa en el mensaje que se le emite al consumidor. Este aspecto que se mide seg煤n el nivel de armon铆a que el mensaje genere entre los derechos y deberes que sean aplicables en cada situaci贸n (por mandato de fuentes de orden p煤blico o por actos de las partes) a la empresa y a sus grupos de inter茅s (consumidores, trabajadores, aliados, proveedores, comunidad de impacto, etc.). Dicha armon铆a se verifica seg煤n la eficacia de todos los derechos y deberes presentes en el caso concreto.

En este punto se pone de relieve la complejidad que existe en la determinaci贸n de la validez jur铆dica de la publicidad. Wittgenstein se帽ala en su obra 鈥淪obre la Certeza鈥 (p谩g. 12c, editorial Gedisa, reimpresi贸n del a帽o 2015): 鈥淐on la verdad de mis enunciados se prueba que comprendo esos enunciados. Es decir: si hago cierta clase de enunciados falsos no est谩 claro que los comprenda. Lo que ha de ser considerado como prueba suficiente de un enunciado pertenece a la l贸gica. Pertenece a la descripci贸n del juego del lenguaje. La verdad de algunas proposiciones emp铆ricas pertenece a nuestro sistema de referencia鈥.

Con esto se da paso a una visi贸n de empat铆a en la publicidad, se trata de pensar para el consumidor -y no por el consumidor-. La empresa no puede argumentar que su publicidad es v谩lida -m谩s que verdadera- porque subjetivamente lo considere as铆 -o porque se base en un concepto sumamente abstracto de consumidor promedio-. Todo depender谩 de la capacidad comunicativa y del acuerdo del lenguaje objetivo que la publicidad establezca con el consumidor, permitiendo de este modo un mayor grado de seguridad jur铆dica en este campo. Por ello, es determinante establecer los m煤ltiples subsistemas de perfiles de consumidores que recepcionar谩n el mensaje en cada caso (desde lo m谩s abstracto, como son las edades, los dispositivos que usan, el nivel de alfabetizaci贸n digital, el idioma que maneja, las preferencias comerciales, la clase de g茅nero -hombre o mujer-, el lugar de ubicaci贸n, el presupuesto, etc-, hasta lo m谩s concreto, como es obtener la informaci贸n de la necesidad espec铆fica que tiene un consumidor en particular). Claro est谩, el consumidor tiene el deber de colaborar otorgando datos completos y veraces para que este perfilamiento sea id贸neo. No obstante, es la empresa la que debe establecer que tipos de datos recolecta y para qu茅 tratamientos y finalidades lo har谩, aqu铆 se trata de una responsabilidad y diligencia directa de la compa帽铆a -si no recolecta datos para el perfilamiento de los receptores, los consumidores, previo a la emisi贸n del mensaje deber谩 responder por un incremento injustificado del nivel de riesgo permitido sobre la publicidad, dado que aumentan las posibilidades de ambig眉edad o vaguedad en la interpretaci贸n del mensaje, generando un mayor grado de responsabilidad para la empresa-.

En este punto cobra relevancia la publicidad a la medida en el comercio electr贸nico. Para generar un sistema comunicativo v谩lido es necesario tener claridad sobre los aspectos que rigen la validez del mensaje que se le proyectar谩 al consumidor as铆 como sobre el perfil espec铆fico de 茅ste sujeto. De ese modo, la empresa contar谩 con mayores elementos de juicio y aumentar谩 las premisas objetivas para la generaci贸n y comunicaci贸n de su publicidad. Ahora, se puede considerar que el perfilamiento de un consumidor trae como consecuencia inmediata la vulneraci贸n de su derecho a la intimidad en el sentido en que se conocer谩 su informaci贸n personal privada o semiprivada.

Vale indicar que la validez de la publicidad a la medida depende de la validez en el tratamiento de los datos personales del consumidor. Por ende, desde su recolecci贸n hasta los dem谩s tratamientos estrat茅gicos que se realicen para emitirle una publicidad lo m谩s personalizada posible -entre m谩s precisa mejor- se deben respetar las premisas (condiciones) sine qua non que se consagran en las normas de protecci贸n de datos personales -tales como obtener la autorizaci贸n previa, expresa e informada del titular de los datos para posteriormente estar facultado para realizar tratamientos sobre los mismos, la determinaci贸n proporcional del principio de necesidad para evitar recolectar datos que resulten excesivos e inoficiosos con la labor publicitaria directa, y el contar los adecuados niveles de seguridad de la informaci贸n en los ambientes donde est茅n presentes o relacionados tales datos-, so pena de entrar en el campo de la ilegalidad.

Si todo esto se cumple se genera un esquema de logro colectivo (donde gana la empresa al fidelizar m谩s clientes, el consumidor al estar protegido y el Estado en general al cumplirse con el orden p煤blico que se encuentra establecido en esta materia); ambiente de armon铆a de derechos y deberes que se obtiene por medio del derecho preventivo -es decir, generar validez en todo momento y, en consecuencia, eficacia jur铆dica-. Incluso, es posible que la publicidad a la medida sea un valor agregado de las empresas si comunica m谩s all谩 de lo que establezcan los deberes b谩sicos de informaci贸n consagrados en las normas jur铆dicas que sean vinculantes (V. gr. una publicidad que incluso permita simular la experiencia de uso del producto en el perfil espec铆fico del consumidor que se encuentre interactuando con el sistema digital), aumentando a煤n m谩s el nivel de validez de la publicidad y el grado de eficacia jur铆dica de los derechos del consumidor.

Las empresas deben innovar acerca de la forma de generar un cumplimento oportuno e integral de las normas jur铆dicas, las tecnolog铆as de la informaci贸n y las comunicaciones (TIC) son una interesante herramienta para lograrlo. Afirmaci贸n que tiene alta relevancia en los modelos de negocio del comercio electr贸nico, pues los medios digitales brindan m煤ltiples soluciones para lograrlo. Se trata de una sinergia (arm贸nica) entre el derecho y la tecnolog铆a. Esto se obtiene si se promueve una cultura de derecho preventivo en materia publicitaria -visi贸n intr铆nseca-, sumado al dise帽o de id贸neos esquemas de autorregulaci贸n para la planeaci贸n, creaci贸n, emisi贸n y gesti贸n de los mensajes -visi贸n extr铆nseca-.
Read 861 times Last modified on Saturday, 24 August 2019 17:39
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