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La ley como un instrumento de dominación, representación de mitos y transformación de ficciones a realidades.

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La ley como un instrumento de dominación, representación de mitos y transformación de ficciones a realidades.

posted in Artículos de Opinión by Super User

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Federico Londoño Mesa.*

“El derecho penal, (…), cumple – junto con otros ordenamientos normativos – con una función reparadora del equilibrio de un sistema social, (…), PERTURBADO POR EL DELITO” (Manual de derecho penal, Parte general. Enrique Bacigalupo. P. 3)

Yuval Noha Harari en su obra “De animales a Dioses una breve historia de la Humanidad” considera que para el Homo Sapiens asociarse y hasta convivir a partir de la creación de “ficciones” que nos permiten a los seres humanos cooperar conjuntamente y reunirnos en torno a ciertos mitos comunes que parten de la imaginación colectiva1, es necesario que el denominado “tejido social” comparta “mitos imaginarios”; siendo la ley uno de ellos (objeto de estudio de, entre otras, la dogmática penal.

Es así como afirma que:

“Los sistemas judiciales se sostienen sobre mitos legales comunes. Sin embargo, dos abogados que no se conocen de nada pueden combinar sus esfuerzos para defender a un completo extraño porque todos creen en la existencia de leyes, justicia, derechos humanos… y en el dinero que se desembolsa en sus honorarios”2

De ahí que pueda y deba predicarse en el ejercicio de estos “mitos” que nos unen a tantos y son nuestra vida, deban nutrirse tanto de la “ética de los hechos” como de una “ética de la justicia” vista desde el cumplimiento del fin del proceso, el respeto de la esencia, fin y naturaleza de la norma como fijación social de su finalidad y, por qué no, de la determinación objetiva del numen de la discusión a partir de la real y adecuada fijación de lo que será considerado como desviado o indeseado a partir de la órbita del derecho penal.

Un juez no podrá fallar solo con la ley, ni los hechos por si solos podrán darle a este el sustrato necesario para la aplicación de aquella, de ahí la necesaria ética factual y legal a partir de los mitos sociales que generan cohesión, cooperación y hasta ánimo de permanencia dentro del tejido social; donde al convertirse la ley en un instrumento desprovisto de visión en cuanto a las denominadas “ficciones” o, como románticamente lo pensamos muchos, voces del constituyente primario, podría transformarse en un instrumento de dominación o, eventualmente, mostraría su verdadera forma.

Surge entonces la necesidad de preguntarnos si ¿es posible que la ley que tanto amamos y queremos se respete puede, realmente, ser utilizada como un instrumento de dominación? Como en aquel caso en que el Arzobispo de York, segundo responsable de la Iglesia Anglicana, apoyaba la ejecución sumaria de criminales de guerra pertenecientes al nazismo3 haciendo eco de lo dicho en 1941 por el Primer Ministro Winston Churchill quien argumentaba, incluso, que “Esperaba que la radicalidad del método ahorrase los “enredos del procedimiento legal””4.

Es así entonces que surge como contrapartida de los mitos y ficciones legales que hemos creado para dar sentido al tejido social y a nuestros anhelos de cooperación nacional, aquella visión historicista de que “(…) toda sociedad sin excepción alguna se ha confirmado tan perecedera como los seres humanos individuales.”5 O como fue plasmado por R. Kipling en su poema el “Fin del oficio”:

A lo lejos, se esfuma nuestra armada -en las dunas y en los cabos se hunde el fuego- ¡Mirad, toda nuestra pompa reciente es una con la de Tiro y de Nínive! Juez de las Naciones, sé compasivo, ¡para que no olvidemos – para que no olvidemos!6

Reflejo y prueba de lo anterior, lo representan tanto el hoy denominado Genocidio Armenio7 o los ataques a la población civil realizados en los combates latinoamericanos como en el caso chileno bajo la dictadura de Augusto Pinochet o el uso de la ley como instrumento partidista y de dominación bajo intereses particulares y no de interés común bajo premisas utilitaristas moderadas de maximización del placer y la felicidad de los coasociados8.

Ahora bien, para ilustrar mejor este punto, nada mejor que la rememoración necesaria de lo ocurrido en aquel período histórico comprendido entre 1933 y 1945 Pues “la justicia sin memoria es una justicia incompleta, falsa e injusta”9 ya que de hecho el fin de la sanción es, y debe ser el reconocimiento de los hechos a partir de la evidencia que de ellos se presenten para la aplicación de la corrección del comportamiento deseado por la sociedad, de ahí que la ficción social llamada ley deba representar lo que como sociedad se busca y no lo que individualmente se desea o, por el contrario, legitimaríamos bajo esta premisa la proscrita parcialidad de un juzgador a quien también deberíamos reconocerle dichas “libertades” subjetivistas.

Partiendo entonces de la propuesta de sustento de estas afirmaciones en el no olvido de la historia que sustenta las ficciones, o lo que podemos denominar como la gestación social y comunitaria de las ficciones, implica que los hechos serán los que le darán sustento a las normas (supuesto de hecho) y a la aplicación de las mismas dentro del procedimiento (reconocimiento jurisdiccional de la aplicación del derecho), ya que como dijo Emil Fackenheim “si se olvida la Shoá, Hitler no solo habrá triunfado en Auschwitz sino que habrá consumado también una victoria póstuma”10.

Es así entonces, como el 15 de septiembre de 1935 fueron adoptadas las Leyes de Nuremberg durante el congreso anual del Partido Nacional Socialista Obrero Alemán, en adelante NSDAP, y redactadas por Wilhelm Frick11 siguiendo la ruta que de antemano se había trazado en Mein Kampf por el propio Adolf Hitler durante su reclusión posterior al Putsch de Munich y que se dividieron básicamente en tres disposiciones normativas, a saber:

1. Leyes de la bandera del Reich: La cruz gamada como bandera del REICH y bandera nacional.

2. Ley de la ciudadanía: Privaba de derechos a quien no tuviera sangre Alemana.

3. Ley para la protección de la sangre y el honor Alemán: prohibía matrimonios entre judíos y ciudadanos de sangre Alemana o afín.

Y frente a estas se cuenta como antecedente lo dicho por Alfred Rosemberg, ideólogo del partido que, desde 1930, había propuesto que:

“Hay que prohibir los matrimonios entre Alemanes y Judíos… las relaciones sexuales, el estupro, etcétera entre alemanes y judíos, hay que castigarlos ahora, según la gravedad del caso, con el decomiso de bienes, la deportación, la pena de presidio y la muerte”12.

Derivando todo, entre otras cosas, en la conocida noche de los cristales rotos (del 9 al 10 de noviembre de 1938) y en la posterior conferencia de Wansee del 20 de enero de 194213 a partir de la cual se considera históricamente se gestó el inicio de la solución final donde se consideraba que para personas (subjetivismos parcializados y ficciones fraccionarias de la ley) consideradas como mestizas, siempre y cuando tuvieran alguna excepción otorgada por las altas oficinas del gobierno, no serían deportados a su muerte o “trabajos forzados”, sino esterilizados bajo prácticas hoy conocidas como genocidios impropios; todas estas consagradas en el inciso segundo del artículo 101 del código penal colombiano (L. 599 de 2000) y en la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, adoptada y abierta a la firma y ratificación, o adhesión, por la Asamblea General en su resolución 260 A (III), de 9 de diciembre de 194814.

Así entonces, la misma ley aprobada por mayoría parlamentaria ,y que debería en esencia proteger a la comunidad, terminó manifestando su esencia de ficción subjetiva y fraccionada donde las marcas de números se plasmaron en antebrazos, los nombres desaparecieron, la humanidad de muchos se dejó a la entrada de Dachau, Auschwitz, Mauthausen y tantos otros lugares que, descolgado el manto de la ficta legalidad y permisión legislativa, permitió que el MUNDO DESCUBRIERA EL HORROR; horror que no fue solo humano, sino legal, silencioso y conestado por juristas, maestros, comunidades y personas que decidieron mirar a un lado en vez de hacerlo al ojo de la maldad, al origen de la crueldad, a la puerta que abrió la ficción que termina siendo la ley como un claro instrumento de dominación, al alejarse de su esencia de regulación de comportamientos para una paz social, una convivencia en armonía y criterios de justicia humana, no cercenada, partidista y deshumanizada.

En la carátula del texto “1945 Cómo el mundo descubrió el horror” de Annette Wieviorka de editorial taurus (2016) se lee la desgarradora frase de Meyer Levin: “Lo sabíamos. El mundo había oído hablar de ello. Pero hasta ahora ninguno de nosotros lo había visto. Fue como si al fin penetráramos en el lado oscuro del corazón, en el más despreciable interior del corazón maléfico”, maldad creada por el ser humano, representada por su tribunales, admitida por su norma, y permitida por por ojos y oídos silentes, por decisión propia, para mantener un statu quo etéreo y que solo la ficción temporal que da la interpretación fraccionada de la ley les permitía; es decir, que la ausencia de ética de los hechos en la representación de la realidad y de la ética de la justicia de sus tribunales gestó el horror.

Cómo olvidar las palabras que Georgi Elisavetsky, comandante sovietico Auschwitz luego de su liberación aquel 4 de febrero de 1945, escribía a su esposa: Estos monstruos de la crueldad obligaron incluso a algunos prisioneros – también condenados a muerte – a asistir en la incineración. Obligaban a un padre a meter en el horno a su hijo, y a los niños a quemar a sus padres”15, donde es necesario preguntarnos ¿por qué pasó esto? ¿qué nos llevó como humanidad a permitirlo, a mirar al costado y hasta a olvidarlo para “dormir mejor”?, el horror, la ley, su instrumentalización y el uso de los tribunales y la administración de justicia como un instrumento de dominación a partir de intereses particulares y no sociales, desnaturalizando así “la ficción” que debería unirnos como nación y que Harari nos menciona en su obra como una suerte de filamento o pegamento coecionador de pueblos, naciones y Estado.

Ahora, ¿qué sustento podría tenerse para afirmar esto?, propondría una mirada a las Cortes de Sanidad Genética de la época, que llegaron a clasificar “tipos criminales” bajo la definición de algunos teóricos alemanes del derecho penal para analizar si procedía o no la esterilización e incluir en ellas la “debilidad mental moral”; así como la implementación del programa Aktion T4 de Eutanasia descrito por Ingo Müller en su precitada obra (páginas 187 – 191) y el retrato que nos presenta de “Los guardianes del derecho. La Corte Suprema del Reich como Tribunal de Apelaciones” (páginas 191 – 203).

Nada más y nada menos que la materialización de la justicia en tribunales constitucional y legalmente establecidos y reconocidos para “decir el derecho”, la hermosa y anhelada “juris dictio”.

¿Será entonces que hemos dejado esto atrás? ¿que las etiquetas han desaparecido y se borraron de la piel que ardió al recibirlas y rasgadas de las paupérrimas vestiduras que portaban triángulos de colores y cabezas rapadas para convertir seres humanos en inhertes objetos destinatarios de golpes, escupitajos e insultos?, y tendremos que decir que no, las marcas de la ley aún nos persiguen cuando estas son interpretadas, impuestas y amañadas por quien no piensa en esta, la ley, como un instrumento de cohesión y respeto social, sino como una forma de lucrarse, beneficiarse o hacerlo con los suyos.

Vivir en sociedad y en comunidad es una decisión evolutiva humana que requiere de parámetros racionales y hasta ficciones que nos hagan sentir seguros en nuestro diario vivir y sin el temor a que ese mismo instrumento que nos une, sea el que nos conduzca a baños de gas o a ver por última vez, antes de cerrar nuestros ojos el color azul, pero no del cielo, sino el azul de prusia que marcó la historia reciente de nuestra especie.

Es este entonces, un llamado a que la ley esté representada por intereses comunitarios que partan de los hechos, de su ética y la de sus tribunales; que quienes la ejercemos lo hagamos bajo estos ideales y no para la destrucción del otro por el “yo”, protegiendo tanto a Dreyfus16 como a Servatius17, y motivando las decisiones desde lo humano y no desde la mera ficción.

“No existe una ciencia jurídico-penal ahistórica, porque todo saber tiene historia. Lo que en verdad exite es un saber necesariamente insertado en una cultura, que no quiere hacerse cargo de su historia, que le molesta y le incomoda que le recuerden su pasado, porque la historia – como decía Huizinga – es la forma espiritual en que una cultura se rinde cuentas de su pasado”1819.

Citas

1 HARARI, Yoval Noha. De animales a dioses Breve historia de la humanidad. Editorial DEBATE. Nomos Impresores S. A., 2017. Colombia. P. 41.

2 Ibídem.

3 “En uno de los debates que tuvo lugar en la Cámara de los Lores en marzo de 1945, nada menos que el Arzobispo de York, el segundo responsable de la Iglesia Anglicana, respaldó la solución de Churchill en el sentido de que, una vez identificados formalmente, los principales criminales de guerra deban ser “conducidos a la muerte””. Tomado de OVERY, Richard. INTERROGATORIOS El tercer Reich en el banquillo, 2ª edición. Tiempos de memoria TusQuetes Editores. Barcelona, España. 2006. P. 29

4 Op cit.. P. 27

5 RIEFF, David. ELOGIO DEL OLVIDO Las paradojas de la memoria histórica. Editorial DEBATE Nomos impresores S. A. Colombia, 2017. P. 21.

6 Op. Cit. P. 17.

7 Se aclara que se utiliza la expresión “hoy denominado” al ser la palabra “Genocidio” reciente históricamente hablando y partir su uso de la definición dada por el académico judío Rafael Lemkin a la “destrucción de naciones” en documento preparado en julio de 1945 para la Asociación Jurídica General del Ejército y donde centraba su idea en la conspiración general para “mutilar el desarrollo de naciones enteras o destruirlas por completo”. OVERY, Richard. INTERROGATORIOS (…) ver página 71.

8 “… la premisa utilitarista de que la moral consiste en ver si los beneficios superan a los costes,…; SANDEL J., Sandel. Justicia ¿Hacemos lo que debemos?, Traducción de Juan Pedro Campos Gómez, Ed. DEBATE., Barcelona, España 2011. p. 32

9 Ellie Wiesel en cita de RIEFF, David. ELOGIO DEL OLVIDO Las paradojas de la memoria histórica. Editorial DEBATE Nomos impresores S. A. Colombia, 2017. P. 87

10 Op. Cit. P. 87.

11 Condenado a muerte en los juicios de Nuremberg, pena ejecutada el 16 de octubre de 1946.

12 A. Rosemberg. El mito del Siglo Veinte – 2ª Ed. 1932, en cita de MÜLLER, Ingo. Los Juristas del Horror La “justicia” de Hitles: El pasado que Alemania no puede dejar atrás. Álvaro Mora Librería jurídica. Bogotá, Colombia, 2011. P. 135.

13 Se aclara que no se busca con el texto contar la historia completa y pormenorizada de lo ocurrido sino ilustrar algunos acontecimientos que sustentan la esencia del texto.

14 Véase el artículo II y el texto completo de la misma en: Clic aquí (consultada el 23 de agosto de 2020 a las 14:46 horas.

15 JONES, Michael. El trasfondo humano de la guerra, con el ejército soviético de Stalingrado a Berlín”. Ed. Crítica. Barcelona 2012. P. 220.

16 Se refiere al capitán Alfred Dreyfus cuyo caso fue ilustrado ampliamente por Émile Zola en su obra “Yo acuso” y que lo llevara a él mismo a ser juzgado.

17 Robert Servatius (31 de octubre de 1894 – 7 de agosto de 1983). Oficial durante la primera y segunda guerra mundial (nunca se afilió al partido nazi). Fungió como defensor, entre otros, de Adolf Eichmann durante el juicio adelantado en Jerusalén.

18 Johan Huzinga, El concepto de la Historia y otros ensayos, México, FCE, 1946, P. 95.

19 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. DOCTRINA PENAL NAZI la dogmática penal alemana entre 1933 y 1945. Editorial EDIAR. Buenos Aires – Argentina, 2017. P. 27 y 28.

#YoEscriboYoLeoDerecho

* Abogado de la Universidad de Medellín. Especialista en Derecho Procesal Contemporáneo y Magister en Derecho Procesal de la misma institución. Con estudios en Derechos humanos en la Personería de Medellín y en Sistema Penal Acusatorio con la Agencia de Estados Unidos para el desarrollo Internacional (USAID) y el Departamento de Justicia de los Estados Unidos (DOJ). Litigante en derecho sancionatorio con especial dedicación en Sistema Penal Acusatorio. Docente Universitario en derecho penal sustancial y adjetivo en pregrado y posgrado; articulista y conferencista nacional en temas penales e internacional en 2012 con la Escuela Nacional de Capacitación de la Contraloría General del Perú y recientemente con la Fiscalía Superior de Huánuco, Perú.

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30 08, 20

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