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La excepción de inconstitucionalidad del artículo 6 del decreto 546 de 2020 a partir de la sentencia C-318 de 2008.

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La excepción de inconstitucionalidad del artículo 6 del decreto 546 de 2020 a partir de la sentencia C-318 de 2008.

La excepción de inconstitucionalidad del artículo 6 del decreto 546 de 2020 a partir de la sentencia C-318 de 2008.

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Andrés Fernando Córdoba Benítez*

La pandemia del COVID-19 ha producido serios efectos en casi todas las dinámicas colectivas e individuales de la vida. La amenaza que la enfermedad supone para ciertos derechos como la salud, implica reorganizar los conjuntos normativos que los regulan, limitando o afectando otros bienes o intereses jurídicos cuyo sacrificio en tiempos ordinarios quizás sería intolerable o no tendría justificación.

Entre las medidas adoptadas por el Estado Colombiano para ocuparse del asunto, aparece el Decreto 546 de 2020, orientado a proteger los derechos a la salud y vida de la población carcelaria en condición de mayor vulnerabilidad frente a dicha enfermedad, mediante la creación de un régimen especial y transitorio de sustitución de la privación de la libertad carcelaria por la reclusión domiciliaria.

A pocos días de expedirse el decreto, su recepción en la opinión jurídica especializada ha sido desalentadora, pues el amplio listado de delitos en relación con los cuales se excluye la posibilidad de otorgar la sustitución hace impracticable e ilusorio el propósito de la medida, ya de entrada compleja por el estado de cosas inconstitucional declarado hace más de 20 años en las cárceles del país1.

El presente escrito obedece a esa preocupación. Ofrece tres posibilidades interpretativas para otorgar la sustitución carcelaria por la domiciliaria, en atención a los riesgos que el COVID-19 significan para la salud y la vida de los reclusos, pero se concentra en postular la excepción de inconstitucionalidad del artículo 6 del Decreto 546 de 2020 bajo dos modalidades diferentes. Las fuentes utilizadas para soportar las posiciones son, fundamentalmente, el Decreto 546 de 2020, el artículo 314-4 del C.P.P., y la sentencia C-318 de 2008, a cuyas razones se limita la presente propuesta de excepción de inconstitucionalidad.

La primera tesis para otorgar la detención domiciliaria se basa en el numeral 4º del artículo 314 del C.P.P. Ella se vale, por ende, de los mecanismos ordinarios para responder a las situaciones de salud del procesado que aconsejan sustituir la reclusión carcelaria, no del régimen especial creado por el Decreto 546 de 2020. Sin embargo, sí tiene en cuenta las implicaciones del COVID-19 para el derecho a la salud y vida del recluso y su eventual injerencia en el dictamen médico reclamado por la norma.

Como la sustitución resulta de aplicar el numeral 4º del artículo 314 del C.P.P., se requiere en todo caso el dictamen médico oficial y/o particular2, el cual le pone de presente al juez el grave estado de salud por enfermedad en el que se encuentra el procesado. Un factor crucial para que el experto concluya el estado grave del recluso puede ser, además de las enfermedades que lo aquejen, el riesgo que el COVID-19 implica en su salud y vida.

En este caso, la petición es resuelta con base en la normatividad ordinaria, pese a que el COVID-19 tenga importancia en el elemento de prueba exigido por la norma para que el juez tome la respectiva decisión.

No resulta procedente apelar a esta causal sino se cuenta con el dictamen médico. La historia clínica que acredita la situación de riesgo que una persona tiene frente al coronavirus, no prueba el estado grave por enfermedad que impone modificar la condición de reclusión del procesado bajo el numeral 4º del artículo 314 del C.P.P.

En contra de esta afirmación, podría sostenerse que si la persona se encuentra en una situación de vulnerabilidad respecto del COVID-19, la historia clínica es suficiente para sustituir la reclusión carcelaria ante el riesgo que un posible contagio implica para su salud y vida, utilizando la causal 4º de la referida norma. Más aún, podría decirse que ello es más claro cuando se demuestra que en el centro de reclusión donde el solicitante está privado de su libertad ya existen positivos por la enfermedad, lo cual incrementaría el riesgo de la persona en situación de mayor vulnerabilidad.

Sin embargo, ello no demostraría que la persona se encuentra en un estado de salud grave por enfermedad que imponga cambiar su reclusión carcelaria por una reclusión domiciliaria u hospitalaria, que es lo que reclama la causal, aun prescindiendo de la prueba tarifada del dictamen médico oficial y/o particular exigida por el numeral 4º del artículo 314 del C.P.P.

Creo que las decisiones emitidas bajo esa interpretación, si bien procuran obtener un resultado acorde con la protección constitucional de personas en estado de vulnerabilidad, también sacrifican los componentes básicos contenidos en la norma, llevándola a un punto en el que prácticamente se vuelve una causal distinta. Además, escoger una vía interpretativa equivocada para lograr un interés constitucionalmente protegido, no es un asunto menor que pueda ser catalogado como un simple problema metodológico o teórico, aceptando que la consistencia metodológica y teórica sea para algunos abogados un asunto menor. La selección de una postura interpretativa tiene efectos prácticos y, en este caso, tiene consecuencias a futuro por la fuerza de los precedentes horizontales3.

Si sustituimos la detención carcelaria por una detención domiciliaria sin la prueba del dictamen médico o con una prueba diferente a través de la cual se acredite que una particular condición médica coloca en riesgo la salud y vida a quien la padece ante el eventual contagio de otra enfermedad (en este caso, el COVID-19), no se justificaría adoptar una postura contraria respecto de un sujeto que acredite estar en las mismas condiciones fácticas de riesgo, pero por enfermedades diferentes. Lo que implica dicha postura, es que el Estado debe sustituir la detención carcelaria por la domiciliaria si el sujeto prueba tener una condición que ponga en riesgo su salud y vida si llega a contagiarse de otra enfermedad, todo por la vía del numeral 4º del artículo 314 del C.P.P.

Para citar un solo ejemplo, el recluso que tiene VIH se encuentra en una condición de mayor vulnerabilidad si llega a contagiarse de otra enfermedad como, digamos, la tuberculosis4, pues en ese caso su salud y vida correrían grave riesgo. La solicitud elevada al amparo de la causal 4º del artículo 314 del CP.P. tendría que ser decidida favorablemente, pese a que no exista dictamen médico, pero sí la historia clínica por medio de la cual se acredite su condición de vulnerabilidad (que tiene VIH), más la prueba que demuestre la amenaza que la tuberculosis implica para quienes tengan VIH. Tal sujeto se encuentra en las mismas condiciones jurídicas relevantes en las que está la persona a quien le concederían la reclusión domiciliaria por el actual coronavirus bajo la interpretación analizada. El nombre de la enfermedad cuyo eventual contagio pone en riesgo su vida, en ese caso, es una característica jurídica irrelevante para conceder el beneficio y, por tanto, para justificar a partir de ella un trato diferente5.

Por el contrario, consideramos que la búsqueda de una solución termina, parcialmente, en el lugar donde debe hallarse: el decreto expedido para crear un régimen especial y transitorio de sustituciones de reclusiones carcelarias por domiciliarias en razón a los riesgos que implica el coronavirus para los derechos a la salud y vida de quienes se encuentran en una situación de mayor vulnerabilidad.

Sin embargo, la interpretación que acabamos de analizar se explica, justamente, para esquivar el Decreto 546 de 2020; porque si la solicitud es resuelta a partir de ese orden normativo, la mayoría de los reclusos permanecerán en los centros penitenciarios, pues la lista de prohibiciones por el tipo de delito que prevé su artículo 6 es muy amplia. Es por eso que se intenta adecuar el caso a la causal 4ª del artículo 314 del C.P.P., pues la sentencia C- 318 de 2008 señaló que el Estado no puede prohibir injustificadamente las sustituciones carcelarias por domiciliarias a partir de la mera calificación jurídica, cuando sus beneficiarios estén en una condición de debilidad manifiesta. Y precisamente, en esto último radica la solución presentada en las siguientes dos propuestas.

Ambas proponen la excepción de inconstitucionalidad del artículo 6 del Decreto 546 de 2020. Mientras que la primera aplica la excepción en todos los casos previstos en esa norma, la segunda la restringe para ciertos delitos, en relación con los cuales no se justificó adecuadamente la prohibición a partir de intereses superiores a los de la salud del recluso ante eventuales afectaciones a su salud y vida por la pandemia del COVID-19.

Toda la argumentación para sustentar la excepción de inconstitucionalidad propuesta, se limita a las razones contenidas en la sentencia C-318 de 2008, por lo cual, de un lado, su interpretación se intenta hacer a la luz de los problemas jurídicos concretos que en esa oportunidad resolvió la Corte Constitucional y no de consideraciones previstas en párrafos aislados de la providencia. Y de otro lado, no descarta que la excepción de inconstitucionalidad se fundamente en otros argumentos constitucionales.

En esa oportunidad, la Corte señaló que el legislador tiene la facultad de prohibir medidas diferentes al internamiento carcelario por razones de política criminal, conveniencia o de oportunidad, vinculadas con determinados eventos delictivos de especial gravedad, pues ello hace parte de su órbita de configuración normativa. De ahí que, en condiciones ordinarias, la norma que prohíbe sustituciones carcelarias por domiciliarias para ciertos delitos, es en principio constitucional6.

Sin embargo, esa facultad tiene límites respecto de personas que se encuentran en una situación de debilidad manifiesta. El Estado debe ofrecerles una protección reforzada cuando la situación de debilidad obedece a condiciones económicas, físicas o mentales (Art. 13 superior), como las contenidas en los numerales 2 al 5 del artículo 314 del C.P.P.

En tales eventos, la Corte encontró que esas personas se encuentran en una situación de debilidad manifiesta7, de manera que una prohibición absoluta de la sustitución carcelaria por la domiciliaria no estaba constitucionalmente justificada por la ley que incluyó tal prohibición. Ello, porque el precepto originaba inequidades en relación con sujetos que estaban en las mismas condiciones jurídicas relevantes previstas por la norma8, diferencia de trato que no se justificaba por la mera gravedad de los delitos ni por los fines que buscaba esa ley:

La condición de persona de la tercera edad (núm. 2°), de mujer embarazada o lactante, e infante menor de seis meses (núm. 3°), de enfermo grave (núm. 4), y de hijo menor de edad o discapacitado al cuidado de su padre o madre cabeza de familia (núm. 5°), constituyen posiciones jurídicas de las que se derivan especiales imperativos de protección a cargo de las autoridades los cuales surgen de la propia Constitución, y que por ende no pueden ser desconocidos o subordinados a intereses como los que inspiran la norma acusada: el mejoramiento de la percepción de seguridad y de eficacia de la administración de justicia.

La razón de la decisión, para los fines que importan a este escrito, puede sintetizarse de esta forma: cuando el sujeto pasivo de la acción penal se encuentra en una situación de debilidad manifiesta, el legislador no puede prohibir la sustitución de la detención carcelaria por la domiciliaria justificando esa prohibición en procura de mejorar la percepción de la seguridad o en aumentar la eficacia de la administración de justicia.

Como cualquier fuente normativa que se expresa en reglas, los precedentes son interpretables, y aquí lo hacemos tratando de considerar las situaciones específicas que rodearon las razones de la decisión constitucional, para saber si resulta razonable extender su aplicación a las prohibiciones del artículo 6 del Decreto 546 de 2020, de tal manera que sea legítimo inaplicarlo por la vía de la excepción de inconstitucionalidad9.

De entrada, reconozcamos que una persona en estado grave por enfermedad no está en la misma condición fáctica en la que se encuentra un recluso en una situación de mayor vulnerabilidad frente al COVID-19. Mientras que el primero padece una situación que pone en riesgo actual su salud y vida, el segundo tiene una condición que lo hace vulnerable frente a un evento que puede o no concretarse.

Sin embargo, la condición jurídica relevante que la Corte tuvo al revisar la constitucionalidad de las prohibiciones del parágrafo previsto en el artículo 314, es la situación de debilidad manifiesta en la que se encuentra no solo el sujeto en estado de salud grave por enfermedad, sino las demás personas protegidas por los numerales 2º al 5º del artículo 314 del C.P.P10.

El enfermo grave es, en el caso de la providencia analizada, uno de los sujetos que por razones físicas se encuentra en una condición de debilidad manifiesta que le otorga la condición jurídica para merecer la protección constitucional reforzada. Pero estar en un estado de salud grave por enfermedad, es apenas una de las condiciones en las que se puede ser acreedor a dicha tutela especial. Conforme al artículo 13 superior, es válido sostener que todas las personas que por razones económicas, físicas o mentales se encuentren en un estado de debilidad manifiesta, merecen la protección constitucional reforzada aludida en la sentencia cuando el legislador configure un régimen especial de sustituciones con miras a protegerlas. De esta manera, las prohibiciones absolutas para acceder a esas sustituciones son, en principio y en relación con esas personas, constitucionalmente inadmisibles, a no ser que se presenten razones válidas que las justifiquen.

La situación en la que se encuentra la persona recluida en centro penitenciario con una condición de mayor vulnerabilidad frente al COVID-19, puede ser calificada como de debilidad manifiesta y, por tanto, merece la protección constitucional reforzada referida en la sentencia C-318 de 2008.

Primero, porque se halla en una condición física que lo hace más vulnerable a los efectos del COVID-19. Segundo, porque está en una condición jurídica en la que sus derechos fundamentales (entre ellos su salud) son vulnerados y/o amenazados sistemáticamente por el estado de cosas inconstitucional declarado en las cárceles del país. En esas condiciones de hacinamiento e insalubridad, el contagio es muy difícil de controlar y, en consecuencia, el grave riesgo para la salud y vida de la población carcelaria con mayor vulnerabilidad frente al coronavirus, deja de ser eventual y se vuelve inminente.

Las anteriores afirmaciones están soportadas en la misma motivación del Decreto 546 de 2020: conforme a la OMS, el COVID-19 es una enfermedad que puede desencadenar una neumonía grave y causar la muerte, sin que hasta la fecha exista tratamiento o vacuna para hacerle frente11. En atención al confinamiento carcelario, los centros de reclusión son lugares de transmisión significativa que puede poner en riesgo el estado de salud de todas las personas que interactúan en dicho entorno, pues las medidas personales para evitar el contagio, son de difícil implementación12. En relación con las personas en estado de debilidad manifiesta conforme al artículo 13 de la Constitución, el Estado debe adoptar medidas adicionales de prevención y contención de la enfermedad13. Conforme a los organismos médicos internacionales reconocidos por el Estado, esas personas en estado de debilidad manifiesta son las que tienen una condición de vulnerabilidad frente al COVID-1914. La ONU ha advertido que un caso positivo de COVID-19 en los centros de reclusión, significa un riesgo de que la enfermedad arrase con esas personas de mayor vulnerabilidad15.

Con todo, puede no ser suficiente tener la condición jurídica que otorga la protección estatal reforzada a la que se refiere la sentencia, para que las razones contenidas en ella sean aplicadas en orden a exceptuar por inconstitucional el artículo 6 del Decreto 546 de 2020. Podría considerarse necesario que esa prohibición no se haya justificado en razones constitucionales que legitimen el sacrificio de esos intereses especialmente tutelados.

La sentencia C-318 de 2008 estudió la finalidad que procuraba la prohibición prevista en el parágrafo del artículo 314 del C.P.P. Tras verificar la exposición de motivos de la ley que creó tal precepto, constató que el legislador buscaba mejorar la percepción de la seguridad prohibiendo la sustitución de la medida por el impacto que las conductas punibles allí enlistadas tenían en la comunidad, así como aumentar la eficacia de la administración de justicia16. Concluyó que una prohibición absoluta respecto de los sujetos con protección constitucional reforzada, no solo era inconstitucional por desconocer los derechos de las personas en estado de debilidad manifiesta, sino porque los intereses a partir de los cuales el legislador justificó ese tratamiento no fueron de recibo para la Corte17. En esos términos, señaló que la prohibición absoluta de la sustitución prevista en esa norma vulneraba los postulados de razonabilidad, proporcionalidad e igualdad18.

De lo anterior, surgen dos posibles interpretaciones y propuestas frente al alcance de la excepción de inconstitucionalidad del artículo 6 del Decreto 546 de 2020. La primera, la aplica en todos los delitos previstos en tal precepto, pues considera que las razones que justifican la prohibición están vinculadas finalmente a la mera gravedad de los delitos contenidos en la norma, y que esa razón no puede imponerse sobre los derechos de quien está en una condición de debilidad manifiesta, en los términos de la sentencia C-318 de 2008. La segunda, aplica la excepción de inconstitucionalidad de forma parcial: solo a los delitos en relación con los cuales el legislador (en este caso el Gobierno Nacional) no justificó la prohibición de una forma congruente con los postulados de razonabilidad y proporcionalidad, pero deja incólume la prohibición respecto de los delitos frente a los que sí se presentaron razones consideradas constitucionalmente admisibles.

La segunda propuesta merece unas líneas más. Parte de advertir que una de las razones esenciales para declarar la exequibilidad condicionada del parágrafo del artículo 314 del C.P.P, fue revisar si los fines esgrimidos por el legislador para crear la prohibición de sustitución justificaban la afectación a los derechos de las personas en condición de debilidad manifiesta incluidas en los numerales 2º al 5º, a la luz de los postulados de razonabilidad, proporcionalidad e igualdad. Por lo tanto, que así mismo debe procederse para estudiar si la excepción de inconstitucionalidad del artículo 6 del Decreto 546, puede fundamentarse en las razones de la sentencia C-318 de 2008.

En ese sentido, solo sería constitucional la prohibición en relación con los delitos respecto de los cuales el legislador presentó razones que resultan congruentes con los postulados de proporcionalidad y razonabilidad. Pero la norma sería inconstitucional frente a los delitos en ella incluidos sobre los que solo se apeló a la gravedad de la conducta para justificar la prohibición, pues ese criterio fue despachado desfavorablemente por la sentencia analizada en relación con las sustituciones a favor de personas en condición de debilidad manifiesta.

Al revisar la motivación del decreto, el legislador justificó las prohibiciones de los delitos cometidos contra los menores de edad, a partir de la prevalencia de los derechos de los niños sobre los demás, fundado en el artículo 44 de la Constitución y en varias sentencias de la Corte Constitucional.

En segundo término, hizo lo propio para el delito de feminicidio, pues el contexto de sometimiento y subordinación que precede a la muerte de la mujer, propiciado por condiciones culturales y el uso de estereotipos, resultaban incompatibles con un Estado Social de Derecho. Ello, soportado en la sentencia C-539/16.

Respecto de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales del Título IV del C.P., fundó la prohibición en su gravedad y en la utilización de la violencia que generalmente acompaña la ejecución de esas conductas. En especial, en los efectos que producen esos delitos, pues conforme a la sentencia T-418 de 2018, ellos superan el ámbito privado e involucran a todo el conglomerado social, pues destruyen el entorno familiar, social y cultural, dejando secuelas que en muchos casos se tornan insuperables. Así mismo, porque implican “privar a la víctima de una de las dimensiones más significativas de su personalidad, que involucran su amor propio y sentido de sí mismo, y que lo degradan al ser considerado por el otro como un mero objeto físico”, en los términos de la sentencia T-843 de 2011.

Finalmente, presentó razones para justificar la prohibición de los delitos relacionados con la “corrupción”, pues la lucha en su contra es una meta esencial del Plan Nacional de Desarrollo y porque socavan la confianza de los ciudadanos en las instituciones del Estado.

Lo mismo hizo frente a los delitos cometidos en el marco de la criminalidad organizada, pues explota economías ilegales como el narcotráfico, la minería criminal, la trata de personas, el tráfico de migrantes, el contrabando, el blanqueo de capitales de otras rentas ilegales y la ganancia directa del ilícito. Así mismo, porque el sistema interamericano de derechos humanos (Convención de Palermo, 2000), faculta al Estado para evaluar la procedencia de los beneficios penales en procura de atacar ese tipo de criminalidad.

A renglón seguido, indicó que, de acuerdo a los lineamientos de la Dirección de Política Criminal y Penitenciaria, los siguientes bienes jurídicos son algunos de los vulnerados por la criminalidad organizada en su afán de consolidar su actividad criminal dentro de un territorio determinado: la seguridad y la salud públicas, la libertad individual, el orden económico y social, la vida, la integridad personal, el medio ambiente y la administración pública.

El estudio constitucional de la proporcionalidad y razonabilidad de los fines que justifican el sacrificio de otros derechos, es un tema complejo que deja abierto un margen relativamente amplio de discrecionalidad. Por tanto, la solución del conflicto admite varias respuestas plausibles.

Una de ellas, es que se considere constitucionalmente admisible la prohibición del artículo 6 en relación con los delitos directamente vinculados con las razones que esgrimió el legislador para justificarla, pues las finalidades allí contenidas no son las mismas cuya constitucionalidad descartó la Corte en la sentencia C-318 de 200819, sino otras que involucran derechos cuya protección constitucional e importancia para el Estado son tales, que pueden legitimar el sacrificio de los derechos del recluso para acceder a un beneficio punitivo.

Con base en ello, estos son los delitos que dejaría por fuera la excepción de inconstitucionalidad en la variante expuesta o, dicho en otras palabras, en relación con los cuales sí operaría la prohibición: Feminicidio, constreñimiento ilegal por GDO y GAO, tráfico de niños y adolescentes, uso de menores de edad para la comisión de delitos, delitos contra libertad, integridad y formación sexuales de que trata el artículo título IV, concierto para delinquir si es un GDO o GAO, asesoramiento a grupos delictivos organizados y grupos armados organizados, peculado por apropiación, cohecho impropio, cohecho por dar u ofrecer, violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades, interés indebido en la celebración de contratos, contrato sin cumplimiento de requisitos legales, tráfico de influencias de servidor público, tráfico de influencias de particular, enriquecimiento ilícito, prevaricato por acción, utilización indebida de información oficial privilegiada, soborno trasnacional, soborno en la actuación penal.

En un segundo grupo, aparecen delitos en relación con los cuales la motivación del decreto no remite expresamente a ellos, pero que caerían dentro de las justificaciones dadas por el legislador que puedan considerarse constitucionalmente admisibles: acceso carnal violento en persona protegida, acceso carnal abusivo en persona protegida menor de 14 años, actos sexuales violentos en persona protegida, actos sexuales con persona protegida menor de 14 años, pues ellos son una reproducción de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales previstos en el título IV, frente a los cuales sí puede haber una justificación razonable de la exclusión del beneficio.

Hay un tercer grupo de delitos cuya exclusión no estaría justificada en la motivación anteriormente expuesta, pero que en la práctica judicial podrían quedar excluidos, pues generalmente son ejecutados en el marco de la criminalidad organizada: los delitos del título II del C.P., pues ellos se aplican a actores en conflicto que actúan bajo forma de criminalidad organizada, ahora catalogada como GAO y GDO, en relación con los cuales sí hay una justificación de la exclusión. Ellos son: Homicidio en persona protegida, lesiones personales en persona protegida, tortura en persona protegida, utilización de métodos y medios de guerra ilícitos, perfidia, actos de terrorismo, actos de barbarie, tratos inhumanos y degradantes y experimentos biológicos en persona protegida, actos de discriminación racial, toma de rehenes, detención ilegal y privación del debido proceso, constreñimiento a apoyo bélico, despojo de campo de batalla, omisión de medidas de socorro y asistencia humanitaria, obstaculización de tareas sanitarias y humanitarias, destrucción y apropiación de bienes protegidos, destrucción de bienes e instalaciones de carácter sanitario.

Por la misma razón, podrían quedar excluidos en la práctica los delitos de entrenamiento para actividades ilícitas, terrorismo, terrorismo agravado, financiación de terrorismo, empleo producción, comercialización y almacenamiento de minas antipersonales, ayuda e inducción al empleo, producción y transferencia de minas antipersonal y rebelión.

No obstante, si este tercer grupo de delitos no se comete en el marco de la criminalidad organizada, la excepción de inconstitucionalidad aplicaría para ellos porque su exclusión no fue justificada más allá de la simple gravedad de la conducta punible y, en consecuencia, podría concederse la sustitución del Decreto 546 de 2020.

Los siguientes, son los delitos frente a los cuales se aplicaría la excepción de inconstitucionalidad, por la razón expuesta en el párrafo anterior. Muchos de ellos, son delitos contra la seguridad y la salud públicas, la libertad individual, el orden económico y social, la vida, la integridad personal, el medio ambiente y la administración pública, los cuales son incluidos en la motivación como los que generalmente comete la criminalidad organizada. Por tanto, solo si se ejecutan en el marco de la criminalidad organizada, la exclusión estaría justificada. De lo contrario, sería procedente la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad y, con ella, la sustitución de la reclusión carcelaria por la domiciliaria.

Son los siguientes: genocidio, apología al genocidio, homicidio simple, homicidio agravado, lesiones personas con pérdida anatómica o funcional de un órgano o miembros agravadas, lesiones causadas con químicos, ácidos y/o sustancias similares, desaparición forzada simple, desaparición forzada agravada, secuestro simple, secuestro extorsivo, secuestro agravado, apoderamiento y desvío de aeronave, tortura, tortura agravada, desplazamiento forzado, desplazamiento forzado agravado, tráfico de migrantes, trata de personas, amenazas contra defensores de derechos humanos y servidores públicos, violencia intra familiar, hurto calificado (numerales 2 y 3 y cuando se cometa con violencia contra las personas) hurto agravado por los numerales 3, 4, 12, 13 y 15, abigeato, extorsión, hurto por medios informáticos, captación masiva u habitual de dineros, contrabando agravado, contrabando de hidrocarburos, favorecimiento y facilitación de contrabando, lavado de activos, lavado de activos agravado, testaferrato, enriquecimiento ilícito de particulares, apoderamiento de hidrocarburos, amenazas agravadas, tenencia y fabricación y tráfico de sustancias u objetos peligrosos, empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos, tráfico de armas de fuego de uso privativo, tráfico de armas químicas, biológicas y nucleares, corrupción de alimentos, producto médico y material profiláctico, delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes, falso testimonio, receptación agravada, amenazas a testigo y espionaje.

Citas

1 T-153/98, T-388-13, T-762/15.

2 Ello, en los términos de la sentencia C-163 de 2019.

3 C-836/01, T-1130/03.

4 La tuberculosis es una enfermedad que tiene una transmisión respiratoria similar al COVID-19, pone al paciente en una condición de riesgo similar al COVID-19 y además es muy común en espacios hacinados como los centros de reclusión. Ver: https://www.who.int/tb/challenges/prisons/prisons-facts/es/

5 Las condiciones jurídicas relevantes e irrelevantes son decisivas al momento de juzgar violaciones al derecho a la igualdad. C-178/14.

6 Por eso la Corte juzgó constitucional el parágrafo del artículo 314 respecto de su numeral 1º. Señala la sentencia, que las prohibiciones del parágrafo del artículo 314 le quitaron al juez el ”… ejercicio potestativo que le había adscrito, el catálogo de delitos allí relacionado, fundado para ello en consideraciones de política criminal, de conveniencia y de oportunidad, inspiradas éstas en el propósito de reforzar las exigencias de seguridad frente a determinados eventos delictivos de particular gravedad, consideraciones que, en principio caen bajo su órbita de competencia legislativa, en cuanto constituyen un desarrollo de la función de “protección de la comunidad, en especial de las víctimas” que el artículo 250 numeral 1° de la Constitución, le asigna a las medidas de seguridad”.

7 “Se trata, en todos los eventos, de sujetos que con independencia de la naturaleza o gravedad del delito por el cual se proceda, se encuentran en una situación de particular vulnerabilidad que demanda un tratamiento especial de las autoridades. El supuesto de hecho sobre el cual el legislador, en la versión original de la norma, dispuso la posibilidad de un tratamiento más flexible, es el mismo: la condición de debilidad manifiesta de los sujetos involucrados en el conflicto, la cual engendra un correlativo deber de brindar una protección reforzada, adecuada a las particulares exigencias del ejercicio legítimo del ius puniendi”.

8 “… se propiciarían situaciones tan absurdas y carentes de justificación racional como las que atinadamente reseña el señor Procurador en su concepto: (…)…el enfermo de SIDA en estado terminar acusado de hurto, agravado por haberse cometido en un centro comercial, quien no gozará de la sustitución de la medida de detención para cumplirla en un centro hospitalario, porque la adecuación típica de la conducta imputada se encuentra dentro del listado señalado en el parágrafo del artículo demandado, en tanto que si el hurto imputado se hubiere cometido en un hotel, sí podría gozar de esa medida”.

9 Ello responde a la interpretación de las reglas obligatorias del precedente bajo una visión realista explicada, por ejemplo, en la sentencia T-249/03.

10 “Se trata, en todos los eventos, de sujetos que con independencia de la naturaleza o gravedad del delito por el cual se proceda, se encuentran en una situación de particular vulnerabilidad que demanda un tratamiento especial de las autoridades. El supuesto de hecho sobre el cual el legislador, en la versión original de la norma, dispuso la posibilidad de un tratamiento más flexible, es el mismo: la condición de debilidad manifiesta de los sujetos involucrados en el conflicto, la cual engendra un correlativo deber de brindar una protección reforzada, adecuada a las particulares exigencias del ejercicio legítimo del ius puniendi”.

11 “De acuerdo con la guía "Vigilancia global del COVID-19 causado por infección humana de coronavirus COVID-19" publicada por la OMS, existe suficiente evidencia para indicar que la enfermedad coronavirus COVID-19, se transmite de persona a persona y su sintomatología suele ser inespecífica, con fiebre, escalofríos y dolor muscular, pero puede desencadenar en una neumonía grave e incluso la muerte, sin que a la fecha exista un tratamiento o vacuna para hacer frente al virus”.

12 “Qué actual confinamiento convierte a los establecimientos penitenciarios y carcelarios en una zona de transmisión significativa de la enfermedad coronavirus COVID-19, que puede poner en riesgo el Estado (sic) salud de todas personas que interactúan en dicho entorno. Que en los establecimientos penitenciarios y carcelarios las reglas básicas para la prevención como lo son: lavarse las manos frecuentemente, limpiar regularmente determinadas superficies y mantener al menos un metro de distancia entre las demás personas, son difíciles implementar, más aún cuando el virus tiene una alta probabilidad de permanecer en las superficies, lo cual facilita su expansión”.

13 “Que con ocasión de la declaración de la Emergencia Sanitaria establecida en la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, expedida por Ministerio de Salud y Protección Social, se deben adoptar medidas adicionales en materia de prevención y contención de la enfermedad coronavirus COVID-19, y, en procura de lo anterior, es tarea del Estado proteger especialmente a aquellas personas que se encontraren en condición de debilidad manifiesta de conformidad con el artículo 13 de la Carta Política.”

14 “Que, de acuerdo con lo expuesto, la CIDH recomendó a los Estados de la región adoptar medidas como la evaluación de manera prioritaria de la posibilidad de […] otorgar medidas alternativas como la libertad condicional, arresto domiciliario, o libertad anticipada para personas consideradas en el grupo de riesgo como personas mayores, personas con enfermedades crónicas, mujeres embarazadas o con niños a su cargo y para quienes estén prontas a cumplir condenas…”.

15 “Que el 25 de marzo 2020 en comunicación dirigida a los gobiernos, la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, sostuvo que: El COVID-19 ha empezado a propagarse en las prisiones, las cárceles y los centros de detención de migrantes, como en hospicios y hospitales psiquiátricos, y existe el riesgo de que arrase con personas recluidas en esas instituciones, que se encuentran en situación de extrema vulnerabilidad".

16 “Como criterios negativos, es decir aquellos cuya concurrencia excluye el beneficio de la sustitución de la medida, el parágrafo del artículo 27 de la Ley 1142 de 2007, que adicionó el 314 del C.P.P., introdujo el del impacto de la conducta en la afectación de la tranquilidad y la percepción de seguridad de la comunidad. Así se deduce de la exposición de motivos de la norma modificatoria”. “En el listado se aglutinan una amplia gama de conductas que, en criterio del legislador, son representativas de los ilícitos que entrañan los más graves atentados contra bienes jurídicos de particular relevancia para la comunidad, y cuya afectación tiene un evidente impacto sobre la percepción de seguridad de los miembros de la colectividad”.

17 “La condición de persona de la tercera edad (núm. 2°), de mujer embarazada o lactante, e infante menor de seis meses (núm. 3°), de enfermo grave (núm. 4), y de hijo menor de edad o discapacitado al cuidado de su padre o madre cabeza de familia (núm. 5°), constituyen posiciones jurídicas de las que se derivan especiales imperativos de protección a cargo de las autoridades los cuales surgen de la propia Constitución, y que por ende no pueden ser desconocidos o subordinados a intereses como los que inspiran la norma acusada: el mejoramiento de la percepción de seguridad y de eficacia de la administración de justicia”.

18 “De manera que frente a estos eventos (numerales 2, 3, 4, 5 del artículo 314 C.P.P.) no puede operar la prohibición absoluta de sustitución de la medida de aseguramiento que introduce el parágrafo del artículo 27 de la Ley 1142 de 2007 respecto del catálogo de delitos allí relacionado. Una interpretación del parágrafo acusado según la cual, éste contiene una prohibición absoluta de la sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario por la del lugar de residencia del imputado, en todos los eventos allí enunciados, es inconstitucional por vulneración de los postulados de proporcionalidad, razonabilidad e igualdad”

19 Esos fines y criterios fueron, se recuerda, la percepción de la seguridad en la comunidad, la eficacia de la administración de justicia o la simple gravedad de la conducta delictiva.

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* Abogado. Especialista en Ciencias Penales y Criminológicas. Magíster en Filosofía del Derecho y Teoría Jurídica. Juez Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías.

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17 05, 20

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