El ocaso del derecho fundamental a la intimidad en el proceso penal. Una reflexión sobre llamadas interceptadas, conversaciones grabadas, privilegios constitucionales rotos y esfuerzos jurisdiccionales por aceptarlas.

Por: Andrés Felipe Peláez Reyes.

Pensar en el derecho fundamental a la intimidad en estos tiempos parecería una fábula. Son épocas en las que la exposición pública ha alcanzado tales niveles que la privacidad luce como una fantasía o, si se quiere, un privilegio. Hoy vivimos en la era de la información: redes sociales que exhiben lo más íntimo de nuestras vidas, la masificación de los medios de comunicación y el control de unos pocos sobre ellos, el uso de datos personales con fines mercantiles y, quizá lo más inquietante, nuestra propia disposición a entregar información para que circule masivamente. Todo esto ha generado un dinamismo inusitado entorno al derecho a la intimidad, planteando desafíos no solo constitucionales, sino —y sobre todo— en el ámbito del derecho penal.

La intimidad, en su definición más básica, es la garantía de no sufrir injerencias arbitrarias en lo que pertenece a nuestra esfera privada. Es, en pocas palabras, el derecho a estar a salvo de invasiones indebidas, ya vengan de particulares o de las propias autoridades. Pero su comprensión no se agota en la intimidad personal y familiar que consagra la Constitución. De ella se desprenden aristas fundamentales: el derecho a no revelar convicciones (art. 18 C.P.), a no autoincriminarse ni declarar contra ciertos familiares (art. 33 C.P.), y, de forma esencial, la inviolabilidad del secreto profesional (art. 74 C.P.). Todas estas piezas forman un núcleo común: el mandato de que el Estado respete —y haga respetar— la intimidad incluso en escenarios de conflicto jurídico.

La sociedad ha ido empujando los límites de este derecho. Hoy no basta con proteger lo que ocurre en la esfera íntima; también hablamos de la capacidad de cada persona de controlar quién accede a su información, cómo se usa y para qué. La intimidad ya no es solo un muro que nos aísla, es un derecho que se proyecta hacia afuera, que nos permite decidir qué compartimos y con quién. Y, por paradójico que parezca, incluso en espacios públicos puede subsistir intimidad. De ahí surge el concepto anglosajón de la “expectativa razonable de intimidad”, que nos recuerda que no basta con ver si alguien estaba “dentro de cuatro paredes”: lo relevante es si esa persona podía esperar, razonablemente, que lo dicho o hecho permanecería resguardado.

Esto tiene un impacto profundo en el proceso penal. Interceptar una llamada, abrir un correo, leer un chat de WhatsApp o grabar a alguien no es una simple operación técnica: es una intrusión que perfora esa expectativa y exige un control judicial estricto. En un sistema que se precie de ser garantista, la intimidad debería ser un dique de contención frente al poder punitivo. Significa que el Estado no puede investigar a cualquier costo y que hay espacios que, salvo situaciones excepcionales, deben permanecer vedados.

Sin embargo, en los últimos años hemos visto cómo ese límite se flexibiliza, casi sin que lo notemos (tal vez las nuevas realidades nos han llevado a aceptar la mengua de la intimidad). Lo que antes era la excepción hoy empieza a convertirse en la regla y eso, inevitablemente, tiene consecuencias.

Un ejemplo claro es la aceptación de la Corte (aun cuando aislada) de que uno de los interlocutores de una conversación grabe lo que dice el otro y entregue la grabación a la Fiscalía, sin que medie autorización ni orden judicial. A simple vista, el argumento parece inocuo, pues se trata de alguien que intervino en la comunicación. Sin embargo, esa lógica encierra un peligro enorme. El hecho de que alguien sostenga una conversación no significa que haya renunciado a su carácter privado. La intimidad no desaparece por el simple hecho de hablar con alguien. La expectativa de que lo dicho no será perpetuado ni divulgado sin consentimiento sigue ahí.

Esa doctrina erosiona algo vital como es el principio de excepcionalidad. Lo que estaba reservado para interceptaciones con orden judicial o grabaciones hechas por víctimas durante la comisión de un delito, ahora se pregona (aisladamente) como una suerte de regla práctica que valida el espionaje cotidiano. El efecto constitucional es inmenso, pues cualquiera podría grabar conversaciones privadas de pareja, de negocios, de confianza profesional y convertirlas en “pruebas”. Al hacerlo, el Estado no tiene que ensuciarse las manos, pues le basta con recibir la grabación y decir que fue un “acto de liberalidad” de un particular. Así, se tercerizaría la violación de la intimidad. El Estado se lava las manos y legitima lo que él mismo no podría hacer sin orden judicial.

Esta “normalización” genera, además, un efecto inhibidor entre los ciudadanos, pues ¿quién se sentiría libre de hablar si sabe que cualquiera con quien lo haga, bien sea un amigo, un socio, un colega, podría convertirse en un recolector de pruebas? La intimidad quedaría a merced de la buena fe, o peor aún, de la malicia, del interlocutor. El mensaje entonces es que ahora el dicho de “cualquier cosa que digas puede ser usada en tu contra” se traspasa al ámbito íntimo y privado.

Pero la grieta más peligrosa se abre cuando hablamos de las comunicaciones entre abogado y cliente. Pocas garantías en el proceso penal habían gozado de una protección tan categórica. El artículo 235 de la Ley 906 de 2004 es tajante: “por ningún motivo se podrán interceptar las comunicaciones del defensor”. No hay excepciones ni matices. Al respecto, la Corte Suprema ha señalado que esa protección va más allá de la línea del abogado, pues lo que se protege no es el aparato, sino la esencia de la relación abogado-cliente. La Corte Constitucional, en la sentencia C‑301 de 2012, lo expresó con claridad:

“El secreto profesional es un aspecto esencial en el ejercicio de determinadas profesiones, especialmente de aquellas ligadas a servicios personalísimos… de lo contrario, de verse compelido a revelar lo que conoce, irremisiblemente perderá la confianza de sus clientes, su prestigio y su fuente de sustento. También cada profesión tiene el interés legítimo de merecer y cultivar la confianza pública y, por lo tanto, estigmatiza y sanciona a los miembros que se abandonan a la infidencia y a la divulgación de lo que siempre debe quedar confinado dentro del impenetrable espacio de lo absolutamente reservado.”

Ese “espacio de lo absolutamente reservado” es el corazón del derecho de defensa. Sin él, la defensa deja de ser real y se convierte en una apariencia vacía.

Y, sin embargo, incluso aquí hemos empezado a ver fisuras. Se han aceptado interceptaciones que captan comunicaciones entre abogado y cliente, justificándolo con pretextos formales como que “no había poder radicado” para reconocerlo como defensor, o que “la comunicación servía para fines ilícitos”. Estos argumentos no resisten un examen serio porque el derecho de defensa no empieza el día que se firma un poder en un despacho judicial, sino desde el momento en que alguien busca consejo legal. Desde la primera llamada, la confianza debe estar protegida. Pensar lo contrario implicaría aceptar que el Estado puede escuchar primero y decidir después si lo interceptado estaba protegido. Bastará sospechar que un abogado “ayuda de más” a su cliente para levantar la prohibición constitucional.

Este razonamiento destruye la lógica misma del secreto profesional. El secreto no existe para proteger conversaciones cómodas o triviales. Existe para blindar justamente aquellas que pueden ser sensibles, incómodas o hasta incriminatorias. Si solo cubriera lo que es inofensivo, no tendría ningún sentido.

Aceptar estas “excepciones” es, en la práctica, dinamitar la prohibición absoluta que contempla la Ley 906 y vaciar de contenido los artículos 15, 29 y 74 de la Constitución. Envía como mensaje que las conversaciones con el abogado pueden no ser privadas, por lo que si un procesado no puede hablar con su defensor con absoluta confianza, el derecho de defensa se convierte en una ilusión.

Lo que está ocurriendo es más que un debate probatorio. Es un golpe a la esencia del Estado de derecho. Porque normalizar la grabación clandestina de conversaciones por parte de interlocutores y permitir fisuras en la confidencialidad abogado-cliente, no solo erosiona el derecho a la intimidad, disuelve uno de los últimos muros que contenían la intromisión del Estado en la vida privada. La intimidad y el secreto profesional no son privilegios de abogados; son garantías del ciudadano frente al poder punitivo. Cuando se convierten en piezas flexibles, sujetas a “formalismos” o “excepciones razonables”, dejan de ser garantías para transformarse en un espejismo, que se desvanece justo cuando más necesitamos que esté ahí.