En 1971 el jurista español Enrique Gimbernat Ordeig publicó un capítulo titulado ¿Tiene un futuro la dogmática jurídico-penal? En dicho texto exponía varios argumentos que colocaban en la cuerda floja al principio de culpabilidad, y con ello, a las entrañas del derecho penal. Su preocupación giraba en torno al siguiente efecto dominó: “la crisis de la idea de la culpabilidad trae consigo la de la pena; y sin pena no puede haber Derecho penal, y sin éste tampoco una ciencia del derecho penal en sentido tradicional”1. La intranquilidad de Gimbernat Ordeig le condujo a analizar los problemas en torno a lo que la psicología y la criminología tenían que decir sobre el delito y el libre albedrío.
Sin embargo, para el jurista, el derecho penal no depende del libre albedrío, con esto, el ius puniendi se podría sostener sin el principio de culpabilidad. En su concepto, la pena está justificada porque es necesaria, al argumentar que esta tiene un efecto inhibidor y corrector. En pocas palabras, como la pena es una “amarga necesidad”, por ello la dogmática jurídico-penal tendría un futuro.
El propósito de este artículo de opinión es, en primer lugar, abordar de manera sumaria las consideraciones actuales de la filosofía sobre el libre albedrío. En segundo lugar, relacionar dichas discusiones con el problema de la culpabilidad y la teoría de la pena. Finalmente se analizará si acertó o no el profesor Gimbernat Ordeig al mencionar que un derecho penal sin culpabilidad tiene futuro por ser una amarga necesidad.
La discusión sobre la existencia o no del libre albedrío siempre ha sido un tema fundamental, dado que involucra, al final, casi todo lo que nos importa como seres humanos. El sentimiento de control sobre las propias acciones y de autoría sobre las mismas le otorga de cierta forma un sentido a la vida. Contrario a esto, si el libre albedrío no existe o es una mera ilusión, el ser humano no sería más que un mero espectador y no tendría mayor sentido su existencia por cuanto no puede decidir su propio destino.
Antes de abordar las consideraciones que desde la filosofía de la ciencia se han hecho, es importante recordar que en el pasado la neurociencia ya ha dejado al libre albedrío en una cuerda floja. Los experimentos de Libet2; Haggard y Eimer3; Soon4, entre otros, demostraron que las decisiones voluntarias inician de manera inconsciente. Al fin y al cabo, probaron que el sujeto no es verdadero autor sobre sus propias acciones, sino que el encéfalo es un órgano automático que opera desde la inconsciencia a partir de la información que recibe del ambiente y procesa en sus estructuras neuronales.
Por otra parte, la física le da el estoque final al libre albedrío tradicional. La física clásica demostró que el determinismo es una verdad sobre la que el ser humano no puede escapar. Nuestro encéfalo está hecho completamente de materia que se traduce en las estructuras del cerebro. Así las cosas, si todo lo que somos es materia, y no hay un “fantasma detrás de la máquina”, estamos completamente supeditados a las leyes deterministas de la física. La física clásica, en palabras sencillas, indica que solo existe un futuro determinado por una serie de causas desde que se creó el espacio y el tiempo.
Ahora bien, la mecánica cuántica, que estudia lo que sucede a nivel de los átomos y sistemas subatómicos, nos indica que todo es indeterminismo, es decir, azar y probabilidad. Lo cierto es que, en un universo determinista, como lo es el nuestro, el ser humano no podría tener autoría, control ni agencia sobre sus acciones bajo el entendido de que no tiene poder contra-causal. Por otra parte, tampoco puede controlar lo que sucede a nivel atómico pues allí, en lugar de causas y determinismo, todo es azar y probabilidad, que excluye cualquier posibilidad de control.
La filosofía, entonces, se convirtió en una disciplina central para estudiar la ciencia y confrontarla frente a las grandes preguntas. En específico, la filosofía de la mente y de la ciencia se ha cuestionado sobre el problema del libre albedrío. Hoy en día, solo existen dos posturas académicamente respetables sobre el libre albedrío5: el incompatibilismo y el compatibilismo.
El incompatibilismo, que es el postulado al cual me adscribo, argumenta que el libre albedrío es una idea incompatible con el determinismo o el indeterminismo. Esto por los argumentos anteriormente mencionados. El ser humano no posee fuerzas contra-causales, pues está efectivamente hecho de materia y sólo puede estar sujeto al determinismo causalista. La persona no puede ser autor, agente ni controlador de sus acciones en un universo causalista, y menos en las escalas micro donde todo es puro azar.
En contraposición, el compatibilismo sostiene que la idea del libre albedrío es compatible con el determinismo o con el indeterminismo. Por supuesto, la principal crítica a esta postura es que, para hacer compatible el libre albedrío con las verdades científicas, lo que hace es cambiar el concepto de libre albedrío e incluso aceptar que es una mera ilusión. En este sentido, al resignificar el concepto tradicional de libre albedrío, los compatibilistas se están refiriendo a algo muy distinto a lo que la gente siente que tiene. Las personas en general se sienten autoras de sus propias decisiones y se sienten en control de lo que sucede con sus vidas, sin embargo, al aceptar que esta sensación de agencia es una mera ilusión, los compatibilistas se refieren a algo muy diferente del libre albedrío que la gente siente que tiene6.
¿Por qué esto le importa al derecho penal? Tal como lo señala el profesor Gimbernat, sin libre albedrío el principio de culpabilidad no tiene sentido alguno. Si entendemos culpabilidad como juicio de reproche que se le hace a quien, pudiendo actuar conforme al derecho, actúa en contra, en un mundo determinista nadie podía actuar de manera distinta a como lo hizo. Por su parte, en un postulado indeterminista, sí se podía actuar de manera distinta, pero no por decisión propia sino producto del azar y la probabilidad cuántica. En ninguna de las dos opciones la persona fue autor o tenía control alguno sobre sus decisiones.
Nuestro derecho penal se construyó sobre el libre albedrío, tal como lo exponía Carrara: “Yo no me ocupo de discusiones filosóficas; presupongo aceptada la doctrina del libre albedrío”7. En ese sentido, es posible argüir que un derecho penal que se construye sobre el libre albedrío es insostenible, pues sin libre albedrío se pierde cualquier fundamento para castigar.
Es importante preguntarse, ¿es posible reconstruir el derecho penal sin el principio de culpabilidad? Por supuesto que sí. Bastaría con hacer algunos cambios a la teoría del delito y decantarse por alguna u otra teoría de la pena. Esto fue propiamente lo que hizo el jurista Gimbernat Ordeig al defender la idea de un derecho penal sin culpabilidad bajo el postulado de que la pena es una amarga necesidad que es útil para inhibir comportamientos antisociales.
Sin embargo, casi 50 años después de la publicación de dicho texto, es posible sostener una tesis radicalmente distinta. La pena no es una amarga necesidad. De hecho, el mismo significado etimológico de pena hace dudar del sentido y coherencia lógica de que a un sujeto se le haga responsable y se le imponga una pena por unas acciones de las que no fue realmente autor y carecía fundamentalmente de control y agencia.
Por supuesto podría pensarse en la necesidad social de imponer una medida que busque la corrección de los rasgos de personalidad del sujeto para evitar las conductas desadaptativas a futuro. Sin embargo, el derecho penal no es de forma alguna un medio adecuado para la concreción de dicho fin. Más aún, cuando el derecho penal contemporáneo está indudablemente vinculado al castigo de privación de la libertad en un establecimiento carcelario.
En Colombia, como es de público conocimiento, la indignidad que se vive en las cárceles y penitenciarías es un argumento suficiente para advertir la evidente inutilidad de la privación de la libertad como medio para la corrección de los rasgos de personalidad y de las conductas desadaptativas. Es más, la privación de la libertad, bajo graves niveles de hacinamiento, se vuelve un factor criminógeno sobre el cual no hay que dudar: quienes entran a las cárceles y penitenciarías salen peor (en todos los aspectos) de como entraron. En virtud de las Sentencias T-153/98, T-388/13 y T-762/15, no es una exageración afirmar sin titubear que las condiciones materiales de reclusión en Colombia constituyen tratos crueles, inhumanos y degradantes.
En ese sentido, si ya está claro que la privación de la libertad no es útil para la consecución de la corrección, cabe preguntarse acaso si ¿la amenaza de sanción justifica que la pena sea una “amarga necesidad”? La respuesta, por supuesto, es no. Por lo menos desde Beccaria estaba claro que la gravedad de la amenaza de la sanción no logra una prevención real de los delitos. La idea que sostiene que un período de encarcelamiento disuadirá a las personas de futuras actividades delictivas, no parece estar respaldada por las investigaciones existentes. Por ello no es difícil concluir que la amenaza de sanción, por más grave que se ofrezca, no será idónea para evitar la desviación penal8.
El derecho penal invisibiliza las causas estructurales de la desviación penal que deben, sobre todo, buscarse en la sociedad. La criminología, entonces, aporta las herramientas para comprender el por qué de los delitos. Una necesidad, que no es amarga, sería enfrentar las causas sociales que conducen a la desviación.
Tal como diría Nils Christie, el castigo, como lo impone el Código Penal, es la imposición consciente de dolor9, que como señala Ferrajoli, por más límites y garantías, siempre conservará una intrínseca brutalidad10 y como remata Gargarella, con poca justificación y legitimidad, porque el Estado, que le ha fallado a sus propios ciudadanos por los grandes contextos de desigualdad11, ahora se considera con la autoridad de castigarlos.
Esto último, además, puede confirmarse como el carácter selectivo del derecho penal. Las cárceles y penitenciarías modernas siguen pareciéndose a las casas de trabajo o “workhouses” que eran sitios donde literalmente se almacenaba a pobres, huérfanos y enfermos a lo largo del siglo XVII para que trabajaran como mano de obra gratis. En Colombia el 96,3 % de la población privada de su libertad es iletrada, cursó primaria o se graduó sólo de bachillerato. Tan sólo un 1 % es profesional y 0.3 % tiene un posgrado12. Por esa razón no es descabellado seguir los argumentos críticos del sociólogo Loïc Wacquant quien sostiene que las cárceles son depósitos de pobres e indeseables13.
Para finalizar es importante resaltar que algo necesario implica que no tiene una alternativa mejor. En ese sentido, vale la pena preguntarse, ¿es la pena necesaria? ¿es el derecho penal la única alternativa que existe? Consideramos que la respuesta a estos dos interrogantes es no. La pena no es necesaria y el derecho penal no es la única opción.
La justicia restaurativa y la justicia terapéutica constituyen paradigmas interesantes para resignificar la justicia y abolir la justicia penal. La justicia restaurativa permite enfocarse en restaurar los lazos sociales que ha roto la conducta lesiva, para lograr la reparación material, simbólica e integral de la víctima y permitirle al agresor entender las repercusiones morales y sustanciales de su conducta. En lugar de arrancarle a la víctima la solución de su situación problemática, la justicia restaurativa le da la voz y le empodera, a ella y a su comunidad, para tomar las riendas de la propia solución pacífica de conflictos.
Por su parte, la justicia terapéutica, infortunadamente aún ligada en la práctica al derecho penal, es una forma de pensar la ley, al juez y a la justicia como agentes terapéuticos que provean beneficios psicológicos a quienes acuden al sistema de justicia: “víctimas”, “victimarios”14 y terceros. La justicia terapéutica comprende la complejidad de las situaciones problemáticas y opta por soluciones positivas.
Por otra parte, paradigmas como aquellos que se emplean en justicias indígenas, que se alejan de postulados punitivos, o los que se basan en la conciliación y la justicia comunitaria, también se muestran como beneficiosos e incluso más útiles que la privación de la libertad en condiciones indignas.
A manera de conclusión, es posible argumentar que el fundamento de nuestro derecho penal se ha caído. Sin libre albedrío tampoco hay culpabilidad y la “pena” no podría ser legítima. Por otra parte, a pesar de los esfuerzos para intentar salvar al derecho penal sosteniendo que es una amarga necesidad, es posible argumentar, sin mayor dificultad, que hay suficientes alternativas a un sistema punitivo que reproduce un dolor estéril, injustificado, inhumano, cruel y degradante. Por todas estas consideraciones, es posible concluir que el castigo, la pena y el reproche jurídico son categorías arcaicas destinadas a desaparecer, como también, el derecho penal en su totalidad. Esa es la razón por la cual la dogmática jurídico penal no tiene un futuro.
Citas
1 Gimbernat, E. (1971). ¿Tiene un futuro la dogmática jurídicopenal? p. 88
2 Liber, B, et al. (1983). “Time of conscious intention to act in relation to onset of cerebral activity (readiness-potential): the unconscious initiation of a freely voluntary act”, Brain: a journal of neurology 106(3), pp. 623–642.
3 Haggard, P. y Eimer, M. (1999). “On the relation between brain potentials and the awareness of voluntary movements”, Experimental Brain Research, 126, 1999, p. 128.
4 Soon et al. (2008). “Unconscious determinants of free decisions in the human brain” Nature Neuroscience, 11(5), 2008, pp. 543-545.
5 Harris, S. (2012). Free Will. USA. Free Press.
6 Ibid. Harris, S.
7 Carrara, F. (1944). Programa del curso de Derecho Criminal, tomo I, Buenos Aires, Argentina: Desalma.
8 Sánchez, C. (2010). Pena, castigo y prevención en la sociedad actual. De la pena privativa de libertad a las alternativas de la pena. Revista Digital de la Maestría en Ciencias Penales, (2), 101-148.
9 Christie, N. (1988). Los límites del dolor. México: Fondo de Cultura Económica.1
0 Ferrajoli, L. (1995). Derecho y razón, teoría del garantismo penal. Madrid, España: Editorial Trotta, S. A
11 Gargarella, R. (2010). La coerción penal en contextos de injusta desigualdad. SELA (Seminario en Latinoamérica de Teoría Constitucional y Política) Papers. 82.
12 INPEC. (2020). Tableros Estadísticos: Nivel académico Intramural.
13 Wacquant, L. (2000). Las cárceles de la miseria. E. Manantial. Buenos Aires
14 Si es que se puede hablar de víctimas y victimarios. Son dos conceptos que desconocen la complejidad de las interacciones humanas y los problemas estructurales detrás del delito.
#YoEscriboYoLeoDerecho
* Estudiante de Derecho y Psicología. Monitor del Centro de Investigación en Política Criminal de la Universidad Externado de Colombia. Acreedor de varios reconocimientos académicos, entre ellos, Matrícula de Honor por promedio y Beca por mejor proceso de admisión de la facultad de Derecho. Diplomado en Teoría del Delito, Derecho Probatorio, Psicología Forense y Construcción de Paz. Curso en Neurociencia Médica de la Escuela de Medicina de la Universidad de Duke.
