Carlos Daniel Arango kreutzer*
Con el presente trabajo se pretende abordar una de las discusiones más interesantes de los últimos años en la dogmática jurídico penal, y es la consistente, en determinar a ciencia cierta la posición sistemática del error en los presupuestos objetivos de una causal que excluye la responsabilidad (ahora en adelante EPOCAR) que entraña ciertas discusiones sobre su ubicación en el modelo actual del delito. Pero la ubicación del EPOCAR no solamente es un tema simplemente teórico o sistemático, sino que también trae consigo una serie de consecuencias prácticas importantes, como en determinados casos, inclusive, según los sostienen algunos autores, la renuncia de la sanción penal si el error resulta vencible. Se pretende exponer cual es la situación actual de la discusión y tomar partido, argumentando dicha toma de postura.
Para empezar, se abordaran algunos antecedentes sobre el surgimiento del error de prohibición, también se dejara claro que es un error de tipo, cuál es su diferenciación con el error de prohibición y, por último, que es un error sobre los presupuestos objetivos de una causal de ausencia de responsabilidad. Para posteriormente determinar cuál es su ubicación en la legislación actual (ley 599/2000) y su tratamiento por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, como punto final, tomar una posición al respecto.
Como primer punto se debe partir de una premisa fundamental, anteriormente el derecho civil estaba vinculado junto con el derecho penal, dichas épocas se remontan al derecho romano, donde imperaba el aforismo error iuris nocet que quiere decir “la ley es conocida por todos” esto suponía una presunción de conocimiento de la ley por todas las personas, es decir, suponía un conocimiento ficto del derecho; en donde no se podía utilizar como excusa para la comisión de una determinada conducta prohibida, el desconocimiento de la norma, pues se suponía que todos la conocían y el error sobre el derecho no eximia la responsabilidad (Garibaldi & Pitlevnik, 1995)1.
Esta cuestión se justificó en la medida en que en esas épocas no existía una sobrepoblación de leyes como en el derecho contemporáneo y, aun la ciencia jurídica no estaba desarrolla en su máxima expresión. No obstante, con el avance de la ciencia penal y la separación del derecho penal del derecho civil, aunado a la sistematización y complejidad que representaban posteriormente los diferentes delitos, se hizo necesario morigerar un poco el famoso error iuris nocet (Gervarsi, 2017) (parafraseo) por lo que ahora, si tendría relevancia jurídica la ignorancia de la ley, pues sería injusto exigirle a una persona del común, que no tiene ninguna preparación en el ámbito jurídico, que tenga conocimiento de todas las nomas del ordenamiento jurídico, pues en algunos casos ni siquiera los profesionales del derecho las conocen. Por ello va tomando fuerza en el derecho penal la idea de que el error de derecho en determinados casos exime de responsabilidad.
Ahora bien, ¿Qué es un error de tipo? Primero, se debe tener en cuenta que error es toda representación distorsionada de la realidad (creer estar haciendo algo cuando en realidad se está haciendo otra cosa), para que exista tipicidad se requiere que la conducta sea dolosa o a lo sumo culposa, puesto que en virtud del principio de culpabilidad, la responsabilidad objetiva en Colombia está prohibida.
El error de tipo es todo desconocimiento que se tenga sobre alguno de los elementos del tipo penal que se está realizando, vrg, el cazador quiere dispararle a un conejo cuando en realidad le dispara es a una persona que esta disfrazada de conejo (Roxín, 2014, pág. 458). En el presente caso el sujeto que dispara no tiene conocimiento que lo está haciendo contra un ser humano y que con ello comete una conducta de homicidio, por lo que no podría ser responsable debido a que faltaría el dolo como elemento necesario para que exista la tipicidad, pues, como es sabido, el dolo (en el esquema finalista, y funcionalista del delito) se compone de dos elementos; el conocimientos de los hechos y, el querer realizarlos. Dicho de otra manera, saber lo que se está realizando en el momento de llevar a cabo una determinada conducta y querer hacerlo, a diferencia del esquema clásico y neoclásico en donde el dolo se compone de tres elementos; conocimiento, voluntad, conciencia de la antijuridicidad (Agudelo Betancur, 2010, pág. 140).
El error de tipo aparece consagrado en el art. 32 #10 del código penal colombiano de la siguiente manera: “se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica”. El error de tipo dependiendo de si es vencible o invencible exime de responsabilidad penal, o, sea sanciona por el delito en modalidad culposa si así la contempla el código penal. La vencibilidad o invencibilidad del error hace referencia a la capacidad que tuvo el sujeto realizador del punible de no llevarlo a cabo, es decir, si actuado de manera diligente hubiera podido salir del error (no cometerlo) se afirma que el error fue vencible, de lo contrario se afirma que el error es invencible.
Otros ejemplos de errores de tipo pueden ser: un hombre tiene relaciones sexuales con una joven pero no tiene conocimiento de que ella tiene 13 años (pues esta aparente una edad superior) no incurre en el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años (art. 207 del CP), la persona que se apodera de un objeto que piensa que este le pertenece, no incurre en el tipo penal hurto art.239 del CP, al hombre que le introducen en su mochila un kilo de cocaína (sin que este lo sepa) no comete el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes del art. 376 del CP.
El error de prohibición ocurre cuando el sujeto si bien tiene conocimiento de las circunstancias concretas que está llevando a cabo, es decir, actúa con conocimiento y voluntad de realizar un determinado hecho (actúa con dolo), no tuvo la posibilidad de acceder a la prohibición formal y material de su conducta (Velázquez Velázquez, 2013, pág. 536), en otras palabras, no tiene conocimiento de que está llevando a cabo una acción que constituye un delito o es antijuridico, esto es, piensa que está permitido su actuar cuando en realidad no es así. En este caso también tiene una distorsión de la realidad, pero no de los hechos que rodean el suceso propiamente dicho, sino de su actuar con el ordenamiento jurídico. Este error también es conocido como error de permisión.
Este error puede ser de dos maneras; directo o indirecto, a continuación procederé a explicar cada tipo de error.-
Error de prohibición directo: este puede suceder porque el sujeto desconoce la existencia de la norma que prohíbe el actuar concreto que se está realizando, y por ello lo considera licito, vrg, el indígena que comete incesto (art. 237del CP) sin saber que existe una norma que le prohíbe realizarlo (Velázquez Velázquez, 2013, pág. 540). También puede ocurrir que tenga conocimiento de la norma pero yerra sobre los efectos que esta produce, caso en el cual será un error sobre la validez, vrg, el indígena que siembra grandes cantidades de coca pero cree que para el presente caso dichas normas no rigen (art. 375 del CP) (Velázquez Velázquez, 2013, pág. 540) y por último, se puede dar que el sujeto si bien conoce la norma, no la considera aplicable pero porque la interpreta de una manera errónea, vrg, el hombre cree que tener armas de fuego pero sin municiones o descargadas no es un delito (art.365 CP).-
Error de prohibición indirecto: es aquel que recae sobre las causales de justificación de un determinado hecho, este se puede dar de tres maneras; el autor supone una causal de justificación inexistente, es decir, cree que el comportamiento que está llevando a cabo está justificado, cuando en realidad no es así, vrg, el hombre del campo que mata a su esposa porque esta le es infiel, y dice “la ley permite que me haga respetar y que no me vean la cara”. También se puede dar, esta modalidad de error, cuando el sujeto agente excede los límites de una causal de justificación debido a un errado raciocinio, vrg, el hombre que actuando en legítima defensa neutraliza al agresor mediante un golpe, pero después le sigue golpeando diciendo “lo que le hice a este no se compara con lo que me quería hacer”. Cabe aclarar, que a diferencia de la hipótesis anterior, en este caso sí estuvo obrando bajo una causal de justificación que realmente existió, no obstante, desbordo los limites.
El error de prohibición se encuentra regulado en la legislación colombiana en el art. 32 #11 del código penal que lo establece de la siguiente manera: “se obre con error invencible de la licitud de su conducta, si el error fuese vencible la pena se rebaja a la mitad” la invencibilidad o vencibilidad del yerro dependerá, en este caso, de la posibilidad de haber podido salir del error mediante la actualización de su conocimiento, esto es, si fuera obrado de manera diligente o razonable hubiera podido salir del error. Este tipo de error tradicionalmente se le conoce como error de derecho y al error de tipo como un error de hecho, no obstante, esta distinción ya fue superada desde el esquema finalista, más adelante se abordara este tema (Agudelo Betancur, 2010, pág. 138).
Por último, se presenta el famoso error sobre los presupuestos objetivos de una causal de ausencia de responsabilidad (EPOCAR); este yerro consiente en que el sujeto cree que se están presentando circunstancias fácticas o materiales, que de darse en realidad, justificarían o exculparían la conducta, sin embargo, estas circunstancias en ningún momento se dan en el mundo empírico, sino en la imaginación de la persona. Son las conocidas justificantes o exculpantes putativas, este error es llamado por la doctrina como error de tipo permisivo, a diferencia de los anteriores que se les denomina error de permisión (Roxín, 2014, pág. 589) Vrg, el joven que una noche atraviesa por un callejón oscuro y, un grupo de amigos le juegan una broma simulando un atraco, para lo que este responde disparándoles en contra de su humanidad. En el supuesto anterior, existió una falsa representación con respecto a los requisitos de la legitima defensa, pues nunca existió la agresión injusta necesaria para que se pueda reconocer la justificante, sin embargo, si hubiera existido la agresión podría haber justificado el accionar del joven. Ahora bien, se diferencia del supuesto en el que el sujeto imagina una causal de justificación inexistente, pues en el EPOCAR, si existe dicha justificante o exculpante, lo que sucede es que no se dan sus requisitos materialmente. Otros ejemplos de esta figura pueden ser; el medico que va a practicar el aborto confiado en que concurren algunas de las causales establecidas por la Corte constitucional2sup>, que permitirían la realización de la practica abortiva, cuando en realidad ello no es así, o, cuando el sujeto supone cree estar atravesando una circunstancia de necesidad o de peligro cuando esto no ocurre etc.
La delimitación de este error en algunos casos se torna compleja debido a que, en no pocas ocasiones, se suele confundir con el error de tipo pues presentan varias similitudes, puesto que, por ejemplo, ambos son errores facticos, es decir, errores sobre ciertas circunstancias empíricas. Por lo anterior, se dificulta en gran manera su ubicación sistemática dentro del actual esquema del delito, por ello, se expondrán las diversas ubicaciones y alcances que le han asignado las distintas teorías y escuelas del delito, para posteriormente evidenciar su trato en la legislación colombiana y su interpretación en la jurisprudencia misma.-
Teoría del dolo: esta teoría fue la predominante en las escuelas causalistas, puesto que consideraba que el error sobre la antijuridicidad de la conducta excluía el dolo. Como se recordara, en las escuelas clásica y neoclásica del delito el dolo estaba unido junto a la conciencia de la antijuridicidad, este era el llamado dolus malus, por lo que si un sujeto no conocía que su actuar era injusto o creía que obraba bajo una causal de justificación inexistente, se decía que obraba bajo un error de tipo, que excluía el dolo y, por ende, la culpabilidad. Dicho de otra manera, equiparaba el error de tipo al error de prohibición (Agudelo Betancur, 2010, pág. 135). En esta teoría se exigía que el autor al momento de la conducta tuviera un conocimiento actual tanto de los hechos, como de la conciencia de la antijuridicidad (tener conocimiento de lo que se está realizando es delito). Si el error era invencible se absolvía, pero si era vencible se sancionaba por delito culposo (siempre que la ley la hubiera previsto como culposo).
Esta teoría representaba ciertas dificultades como, por ejemplo, probar a ciencia cierta que la persona conocía al momento del hecho que su actuar era injusto, lo que lleva a varias absoluciones en donde se debía punir el comportamiento.
A consecuencia de lo anterior, surge la teoría limitada del dolo, en donde se exigía un conocimiento de la prohibición ya no actual, sino potencial del injusto (haber tenido posibilidades de acceder al conocimiento de la prohibición), sin embargo, seguía dando las mismas soluciones que la teoría estricta del dolo.-
Teoría de la culpabilidad: esta manera de solucionar los errores surge con el esquema finalista del delito (Welzel), se divide a su vez, en teoría estricta de la culpabilidad y teoría limitada de la culpabilidad.
Teoría estricta de la culpabilidad: con el denominado “traslado” del dolo de la culpabilidad al tipo, se convierte en un dolo avalorado, es decir, se reduce simplemente a conocer y querer la realización del tipo. Lo anterior, lleva consigo que la conciencia de la antijuridicidad se quedara en la culpabilidad, por lo que el desconocimiento del injusto del actuar, ya sea por un error de permisión o por un error de tipo permisivo, excluiría la culpabilidad, pero no eliminaba el dolo, como en el sistema clásico o neoclásico, sino que eliminaba la conciencia de lo ilícito de la conducta. Por consiguiente, si un celador daba muerte a un supuesto atracador que hizo ademan de sacar un pañuelo, y este pensó que era un arma (error de tipo permisivo), elimina, si es invencible, la conciencia de la antijuridicidad como elemento de la culpabilidad y, producto de ello, se absuelve al celador. Pero si el error llega hacer vencible se condena, no ya bajo modalidad culposa como en la teoría del dolo, sino bajo la modalidad dolosa pero se reduce la pena pues el grado de reproche es menor.
Teoría limitada de la culpabilidad: esta teoría sigue los mismos postulados que la teoría estricta de la culpabilidad, es decir, diferenciación de error de tipo y error de prohibición. No obstante, cuando se habla de error sobre los presupuestos objetivos de una causal de ausencia de responsabilidad (EPOCAR) se le asimila, no como un error de prohibición como en la teoría estricta, sino como un error de tipo que elimina el dolo. Por lo que sí es invencible se absuelve, pero si en determinado caso llega hacer vencible se degrada a culposo, si así lo admite el tipo penal correspondiente.
Como se ha visto anteriormente, según el tratamiento del error dado por cada doctrina, se derivan una serie de consecuencias dogmáticas y prácticas, pues de ello depende muchas veces la absolución o la condena de una persona.
Ahora bien, en Colombia el EPOCAR aparece consagrado en el art. 32 numeral 10 del código penal, junto al error de tipo que elimina el dolo, es decir, el estatuto penal asimila las dos figuras, por lo que podría pensarse que adopto la teoría limitada de la culpabilidad, pues trata el EPOCAR como un error de tipo y no de prohibición. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en algunas sentencias3 ha establecido que el error de sobre los presupuesto objetivos que de darse justificarían la conducta, es un error de prohibición indirecto, sobre el particular, en algunas ocasiones ha afirmado lo siguiente: “Conforme con la jurisprudencia de la Corte, cuando el agente actúa bajo el supuesto referido [pensar que se procede en legítima defensa], su comportamiento está soportado en el error de prohibición denominado defensa putativa o presunta, porque quien así procede lo hace bajo el errado convencimiento de que es objeto de un indebido ataque, cuando en realidad no existe una embestida real o apremiante, por lo que la acción está determinada por una deformación de la verdad que da lugar a excusarlo de responsabilidad, siempre y cuando el error sea invencible” (Sentencia del 12 de Febrero, 2014). De lo anterior se colige que adopta la Corte la teoría estricta de la culpabilidad y no la limitada como la legislación colombiana (aparente contradicción).
Toma de postura: considero que el error sobre los presupuestos objetivos de una causal de ausencia de responsabilidad (EPOCAR) constituye un error de prohibición indirecto por los siguientes argumentos: – El principal argumento que sostiene algún sector doctrinal, para fundamentar el EPOCAR como un error de tipo excluyente del dolo, es afirmar que se trata de un error factico, esto es, sobre los hechos, y la figura por antonomasia que los soluciona es el error de tipo. Sin embargo, como es sabido, pueden existir errores de tipo que versen sobre algún elemento normativo configurador del supuesto de hecho y, no por ello se convierte en un error de prohibición. Lo mismo acontece para el error de prohibición, puesto que pueden existir errores facticos (EPOCAR) y no por ello se convierte en un error de tipo.
– Cuando se habla de error de tipo partimos de la base de que el sujeto no conoce alguno de los elementos conformantes de la descripción típica, en cambio, en el error de prohibición el sujeto si conoce los elementos conformantes del tipo (sabe lo que hace y quiere hacerlo) pero tiene una errónea representación de la ilicitud de su conducta, ya sea porque desconoce una norma, o, porque cree obrar bajo una causal de justificación que no se da en realidad.
Clarificare lo anterior con un ejemplo; un hombre quiere dispararle a un león, pero resulta que no era un león sino alguien disfrazado del mismo. En este caso, existe un error de tipo por el desconocimiento del sujeto pasivo del delito (no sabe que es una persona). Distinto es el caso en que un sujeto dispara a otro hombre que hace ademan de sacar un pañuelo, pensando que iba a sacar un arma, En dicho supuesto el autor sabe lo que está haciendo, es decir, sabe que está llevando a cabo una acción idónea de muerte, y que la realiza en contra de un ser humano, sin embargo, tiene un percepción errónea sobre la antijuridicidad de su acción, esto es, sobre un elemento de la legitima defensa consistente en la agresión injusta, por lo que se abordaría en el plano de la culpabilidad al no podérsele reconocer la legitima defensa, puesto que no se dan sus requisitos.
– La única manera de aceptar que el EPOCAR sea un error de tipo seria acogiendo la teoría de los elementos negativos del tipo (Zaffaroni, 2002, pág. 447) que realiza una especie de mezcla entre tipicidad y antijuridicidad, por lo que convierte a las causales de justificación en causales de atipicidad, cosa que no se puede compartir pues la antijuridicidad es una categoría autónoma del delito y, los errores que sobre ella recaigan no pueden afectar a la tipicidad, pues esta es un estadio previo a la otra, lo cual sería un contrasentido lógico.
– Si el esquema del delito se fundamenta en una estructura lógica (antecedente-consecuente) y el EPOCAR es un error sobre la antijuridicidad de la conducta (creer que algo está justificado), no se puede solucionar en el escenario de la tipicidad por lo que implicaría devolverse a esa categoría dogmática. Por ello el escenario ideal para su estructuración es la culpabilidad, ya que es la última categoría del delito.
– No es adecuado lo que propone la teoría limitada de la culpabilidad, al establecer que si el error sobre el presupuesto objetivo (EPOCAR) es vencible se castiga como culposo, puesto que se parte de que el sujeto conocía y quería la realización de la conducta, el detalle fue que tuvo un error sobre la permisión de su comportamiento. Por ello, castigar un comportamiento doloso como culposo, no encuentra ningún asidero.
Como corolario, el error sobre los presupuestos objetivos de una causal que excluye la responsabilidad (EPOCAR) es, a todas luces, un error de prohibición indirecto, que si es invencible llevara la impunidad, pero si es vencible se condenara a titulo DOLOSO pero se disminuirá la pena a la mitad, lo cual no obsta para que en determinados casos, y por razones de política criminal, se adopte una teoría amplia de culpabilidad y se renuncie al castigo punitivo en casos de error vencible, si así lo amerita la situación (Velázquez Velázquez, 2013, pág. 543).
Citas
1 Citado en (Gervarsi, 2017)
2 Sentencia C-365-2006.
3 (Sentencia del 4 de diciembre, 2017)
Referencias Bibliográficas
Agudelo Betancur, N. (2010). Curso de Derecho Penal Esquemas del Delito. Bogotá, Colombia: Editorial Nuevo Foro. Garibaldi, & Pitlevnik. (1995). Error y delito. Buenos Aires, Argentina: Hammurabi. Gervarsi, M. (15 de septiembre de 2017). Errores en los presupuestos objetivos de las causas de justificación. Una problemática por demás compleja. El Derecho. Diario de Doctrina y Jurisprudencia., 1-8. Roxín, C. (2014). Derecho Penal Parte General. Madrid., España: Editorial Civitas. Sentencia del 12 de Febrero. (2014). Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. M.P.: José Leonidas Bustos Ramírez. Bogotá D.C., Colombia: Rad. 30183. Sentencia del 4 de diciembre. (2017). Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. . M.P.: Eyder Patiño Cabrera. Bogotá D.C, Colombia : Rad. 47716. Velázquez Velázquez, F. (2013). Manual de Derecho Penal. Bogotá D.C., Colombia: Ediciones Jurídicas Andrés Morales. Zaffaroni, E. R. (2002). Derecho Penal Parte General. EDIAR.
#YoEscriboYoLeoDerecho
*Estudiante de la universidad libre seccional Cúcuta. Participación como ponente en el congreso internacional de derecho procesal- categorías semillero. Año 2019.
