Juan Camilo Rodríguez Arias*
1. Introducción.
En los procesos de índole penal claramente existen garantías de orden legal, Constitucional y convencional, garantías que en regla general son encaminadas a un Debido Proceso para el procesado a quien se le indilga una conducta punible (artículo 9 del código penal), y esto obedece a que el Derecho penal es el poder punitivo del Estado hacia un individuo en donde se puede afectar uno de los Derechos más valiosos como lo es el de la libertad. Dentro de dichas garantías están consagradas entre otras; el Derecho al ser oído, a contradecir, a presentar pruebas, a tener un juicio público, a tener un abogado de confianza o de oficio, a la presunción de inocencia, a guardar silencio y no auto incriminarse, a ser juzgado por delitos prexistentes al acto que se le imputa y a recurrir la sentencia condenatoria, entre otros (artículo 29 C.N).
Y dentro de estas garantías ya mencionadas se encuentra la del Derecho a recurrir la sentencia condenatoria de primera instancia, consagrándose esta garantía en el ordenamiento penal Colombiano tanto en ley 600 como en ley 906, así como en la Constitución Política de Colombia (artículo 31 C.N), garantía que lo que permite en el margen de la ley 906 que es en lo que me ocupare en este artículo, y es que cuando una persona es procesada por cualquier delito y la sentencia es de carácter condenatoria esta tendrá Derecho a apelar dicha decisión para que sea revisada por el superior jerárquico de quien emitió el pronunciamiento desfavorable en contra del individuo imputado o acusado penalmente, y de esta manera el superior revisara la sentencia única y exclusivamente en los reparados realizados por el recurrente en su intervención oral o en el libelo de apelación. De otro lado la sentencia que fuere absolutoria también podrá ser objeto de apelación por parte de la fiscalía, ministerio público o por el representante de la víctima (ley 906, 2004, art. 179), situación que llevaría que el superior jerárquico que puede ser el tribunal superior del distrito judicial competente o la Corte Suprema de Justicia según fuere quien tome la decisión de primera instancia, y en donde podría emitirse una sentencia condenatoria en contra del investigado, decisión que en principio solo procedería el recurso extraordinario de casación, el cual como es sabido por quienes litigan en Colombia en materia penal, es un recurso ritualista en exceso y su finalidad tiene fines específicos (ley 906, 2004, art. 180).
Como se dijo anteriormente, es en principio que se podría pensar que ante esta situación de una primera condena en segunda instancia solo procedería la Demanda de Casación, mas no quiere decir que esto es lo que debe ser o es. ya que la Convención americana de Derechos Humanos estableció en su artículo 8 la garantía de que toda sentencia condenatoria podía ser impugnada, así como la convención de Derechos Civiles y Políticos y que en virtud del Bloque de Constitucionalidad ( Cons., 1991, art. 93)1 esta es parte integral del ordenamiento y el Estado está en la obligación de cumplir con este postulado, y este fue el fundamento que llevo a que la Corte Constitucional en la sentencia C- 792 de 2014 en estudio de varios articulados del Código Penal por una demanda de inconstitucionalidad decidiera que en Colombia debía aplicarse lo que se conoce como Impugnación por vía de doble conformidad, y exhortó al congreso de la república para que legislara sobre la materia, posteriormente en una sentencia de unificación, la misma Corte estima que este recurso debe operar a partir del 24 de abril del año 2016, sin embargo, la Corte Suprema de Justicia quien era la competente para resolver este tipo de recurso excepcional, se aparta de la decisión de la Corte y no da aplicación a la doble conformidad, implicándose claramente el Derecho convencional reconocido por Colombia como Estado parte y en donde la Corte Constitucional en su función de interpretar la constitución dio claros lineamientos para el cumplimiento de esta garantía ya Constitucional.
Siguiéndose el choque de interpretación entre la Corte Suprema y la Constitucional, el legislador decide tomar partido y expide el Acto Legislativo 01 de 2018, por medio del cual se crea una segunda instancia para los aforados que son juzgados por la Corte Suprema de Justicia, es decir que la Corte actuaria ya no solo en única instancia sino que lo haría en primera instancia cuando de aforados se trate (art. 234 CN), así mismo el Acto Legislativo2 avalo el Derecho a la Impugnación por doble conformidad, que como ya se dijo este Acto Legislativo fue creado para los procesos judiciales de los aforados, sin embargo, en su artículo 3 No. 7 se estableció que la Corte Suprema de Justicia conocería de la doble conformidad de las decisiones tomadas por los tribunales seccionales, es decir que el Acto Legislativo también tiene efectos para los procesos penales ordinarios de ley 906 del 2004 e inclusive ley 600 del 2000.
Pese a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2018, la Corte Suprema de Justicia en diferentes pronunciamientos siguió negando la posibilidad de que se ejerciera esta Impugnación excepcional, empero, esta situación en la actualidad ya está tomando una tónica de aceptación de la doble conformidad, y es esto precisamente lo que desarrollaremos en este artículo.
En el estudio del recurso de impugnación por doble conformidad no puede dejarse de un lado la permisibilidad de la ley para que la sentencia absolutoria pueda ser apelada, esta situación de permisibilidad si bien tiene fines de buscar la verdad, la justicia y la reparación del delito, afecta el principio de igualdad de armas y en especial en que no es solo el fiscal del caso quien puede interponer el recurso sino que tanto el represéntate judicial de la víctima y el ministerio publico atreves de su delegado están habilitados para tal fin, y esto como lo dice el profesor Alfonso Daza3,claramente se evidencia una desigualdad de armas en el proceso penal cuando la víctima tiene intervención en el proceso penal. Sin embargo, debemos dejar solo mención de que la impugnación por doble conformidad no existiría si se respetara el principio igualdad de armas y la garantía no persecución de la sentencia absolutoria ya que la sentencia absolutoria es irrevocable según Garapon & Papadopoulos citado por (Torrado Vergel, 2017, p. 185)4, y esto es muy sencillo, porque ninguna absolución se seguiría persiguiendo y por tanto a segunda instancia se llegaría únicamente cuando se estuviera ante una condena por el primer juzgador judicial, pero como es sabido en nuestra legislación de rango legal si es procedente la apelación contra la sentencia absolutoria y es esta la razón principal del nacimiento de la doble conformidad.
Acá se pretende dejar un aporte de lo que es el recurso excepcional de Impugnación por doble conformidad, así como solucionar el interrogante de ¿si es aplicable o no esta garantía en nuestro ordenamiento interno y cuáles son sus reglas conforme con la Jurisprudencia vigente y el ordenamiento interno e internacional?
La pertinencia de este articulo radica en la ambigüedad existente de esta garantía procesal con efectos sustanciales, ya que existen diferentes planteamientos por las Cortes de cierre en nuestro ordenamiento, y por la falta regulación procesal expresa sobre los términos, prescripción, competencia, presentación, si es en efecto devolutivo o suspensivo, argumentación mínima, traslados y demás tópicos que son comunes en todos los recursos ordinarios y extraordinarios y ahora este que es excepcional.
2. Capitulo I.2.1. Conceptualización
Según Carnelutti señala lo siguiente: “El principio de impugnación es muy simple: en efecto, se trata de volver a juzgar. ¿Cómo se verifica la exactitud de una operación aritmética? Se le vuelve a hacer otra vez; y si no basta una vez, dos tres, veces seguidas. Si el resultado no cambia, se adquiere, si no propiamente certeza, sí, por lo menos, una razonable confianza. De igual modo se procede para verificar la justicia de la decisión”. (Carnelutti, 2007, p. 139).
En ese sentido la impugnación es la verificación de que la decisión jurisdiccional sea la correcta conforme al derecho aplicable al caso analizado, volviéndose a hacer una valoración de todo lo actuado dentro del proceso penal, estudiándose la pretensión acusadora, la aplicación de las garantías judiciales del procesado, la practica probatoria, la valoración de las pruebas desde su producción hasta la incorporación al juicio, y por supuesto la decisión condenatoria conforme con el derecho penal. La impugnación es prácticamente volver a desarrollar la solución del caso pero sin practicar cada una de las etapas del proceso, es decir que se realiza con lo que ya ocurrió en el proceso, es la verificación de que la solución sea la correcta jurídicamente hablando.
Y entre impugnación y segunda instancia es importante citar el siguiente análisis de lo que es una y otra cosa según Torrado Vergel:
“Algunos autores en materia procesal penal han asimilado el derecho a impugnar la sentencia condenatoria con el recurso de apelación (Bernal Cuéllar & Montealegre Lynett, 2013, p. 956), otros, ven la segunda instancia como una forma de hacer efectivo el derecho a impugnar las decisiones de los jueces (Echandía, 1966, p. 86); o como lo ha expuesto de manera más detallada la Corte Constitucional, en sentencia C-792-14, con magistrado ponente el Dr. Luis Guillermo Guerrero Pérez, al estudiar el recurso de impugnación contra sentencias condenatorias, existe diferencia entre el recurso de apelación como instrumento procesal que desarrolla la norma rectora de la segunda instancia y el derecho a impugnar sentencias condenatorias en cuanto a su fundamento normativo, status jurídico, ámbito de acción, contenido, objeto, finalidad.
La Impugnación por vía de doble conformidad judicial en materia penal consiste en un recurso que puede imponerse en contra de la sentencia condenatoria de segunda instancia cuando esta sea la primera condena, es decir que en primera instancia el juez competente hubiese emitido una sentencia absolutoria y a que posteriormente en segunda instancia su superior jerárquico revoque tal fallo absolutorio para retomar con una decisión condenatoria en donde declara la responsabilidad penal del investigado (Corte Constitucional , C-792, 2014).
No es necesario remitirse al diccionario para entender de manera fácil y sencilla lo que alude la pabla doble y conformidad, pero desentendiendo lo tal vez sencillo de estas expresiones se hará alusión a su significado gramatical; doble, según el diccionario es “Del lat. duplex.1. adj. Dos veces mayor o que contiene una cantidad dos veces exactamente.”5 y conformidad es: “2. f. Igualdad, correspondencia de una cosa con otra. (…) 6. f. Asenso, aprobación.”6 Doble conformidad en materia penal es que una condena penal debe estar dos veces avalada por la jurisdicción, entendiéndose que es una mayor garantía que un fallo condenatorio este conformado siempre por dos decisiones de autoridad judicial competente, en resumidas cuentas lo que se busca es la verificación de la condena por un superior siempre que el investigado ejerza este Derecho que es de carácter facultativo tal como los recursos ordinarios y extraordinarios.
Ahora bien, la Impugnación por doble conformidad en la actualidad no está en ninguna ley colombiana, sin embargo, si lo está en el Acto Legislativo 01 de 2018, el cual modifico las competencias de la Corte Suprema de Justicia, es decir que si existe en el rango Constitucional, pero pese a ello el legislador no definió de manera clara esta garantía Penal. De otro lado la Jurisprudencia Constitucional ha avalado este recurso excepcional por medio de su Jurisprudencia, contrario sensu, la Corte Suprema de Justicia Sala Penal por medio de sus pronunciamientos de autos y sentencias había desestimado desde el año 2015 la aplicación de esta garantía judicial, empero, esta situación ha venido cambiando por el paso del tiempo, ya hay decisiones de la Corte que han avalado dicho recurso en algunos casos, hasta en sede de tutela la Sala civil de la corporación ordinaria ha tutelado esta garantía de doble conformidad.
El Derecho a impugnar sentencias que establecen responsabilidad penal por primera vez en segunda instancia, No está contenida de manera expresa en la Constitución Política, ni en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ni en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, situación que al día de hoy ha cambiado con el Acto Legislativo 01 de 2018, es decir que en estos instrumentos legales internos e internacionales no se hacían una mención fáctica procesal en los términos de que aplicaba para la sentencia condenatoria por primera vez, sin embargo, esto no quiere decir que este proscripto ni mucho menos, por ello se hace necesario comprenderlos de manera íntegra y amplia.
2.1.1. Constitución Nacional.
Respecto al tema materia de estudio, encontramos que la Constitución Política de Colombia desarrolla el Derecho al Debido Proceso y a la garantía de Impugnar como derecho fundamental (Const., 1991, art. 29)7.
Siendo el Derecho al Debido Proceso un conjunto de garantías por medio de las cuales se busca la protección de los Derechos de quien está inmerso en una actuación judicial o administrativa, así como la aplicación correcta de la Justicia8.
En cuanto a la garantía Constitucional de doble instancia en materia penal, se tiene por parte de la carta magna el siguiente mandato (Const., 1991, art. 31)9:
De otro lado el artículo 31 reza que toda sentencia podrá ser apelada pero deja la reserva a la ley, es decir siempre que no sea contrario a una norma de menor categoría, situación que deja a merecer del legislador la regulación de este Derecho de Impugnación propio del principio al Debido Proceso.
Desde la constitución se encuentran también el artículo 235 de la misma, en donde se establecen las competencias dela Corte Suprema de Justicia, artículo que fue modificado por el Acto Legislativo 01 de 2018, que en lo pertinente reza lo siguiente (Const., 1991, art. 235)10:
En el artículo 235 de la Constitución que tiene la mayor fuerza vinculante de la Impugnación por doble conformidad, ello en cuanto es norma Constitucional vigente que entro a regir a partir del 19 de enero de 2018, y es la única norma positiva que menciona de manera expresa la Impugnación por doble conformidad, y de allí que ya existan pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia en donde negó la posibilidad de conocer y resolver esta Impugnación pese a los salvamentos de voto del magistrado Eugenio Fernández Carlier. y así mismo como ya se ha dicho, también se tiene por parte del máximo órgano judicial en materia penal ordinaria pronunciamientos que inclusive ya han resuelto y conocido el recurso de Impugnación , aspectos en donde más adelante se profundizará. Inclusive en sede de tutela la Corte Suprema sala civil, ha tutelado la aplicación del Acto Legislativo 01 de 2018, así como que al día de hoy la corte suprema ya ha aceptado la doble conformidad y la ha reglado por la clara omisión legislativa sobre la materia
.2.1.2. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos fue aceptado por Colombia, y el Congreso de la República aprobó tal situación por medio de la ley 74 de 1968, por tal motivo este instrumento internacional de Derechos humanos es vinculante para el Estado Colombiano, ello en virtud del bloque de Constitucional conforme con el (artículo 93 de la constitución nacional de 1991.)
En lo que tiene que ver en materia de garantías judiciales el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos estableció varias de ellas en su artículo 1411, el cual está contenido en la ley 74 de 1968:
“ARTICULO 14.3.5. Toda persona declarada culpable de un delito tendrá Derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la Ley”12.
Claramente este instrumento judicial en su artículo 14-5 dejo clara la posibilidad como Derecho de que quienes sean condenados puedan someter la decisión contraria a sus intereses para que un tribunal superior, y como ya se ha mencionado, la doble conformidad acá tampoco se ve expresamente determinada, pero lo que si se deslumbra es que la sentencia de carácter condenatoria debe ser revisada por un superior en virtud de un Derecho del inculpado, teniéndose como presupuesto que esta norma es totalmente concordante con la Impugnación por doble conformidad en materia penal y es de aquí de esta norma de donde la Corte Constitucional parte para garantizar este recurso excepcional.
2.1.3. Convención americana de Derechos humanos (pacto de san José de costa rica).
Colombia por medio de la ley 16 de 1972 aprobó la convención americana de Derechos humanos, adoptando este instrumento internacional como parte del ordenamiento y obligándose a todas las bondades imperativas de esta convención de Derechos humanos, ello por aplicación actual del bloque de Constitucionalidad.
Los tratados de Derechos humanos tienen grandes similitudes, y pues este no es excepción con el pacto internacional de Derechos civiles y políticos, ya que en cuanto a garantías judiciales tienen similitudes, sin embargo la literalidad puede cambiar los alcances entre uno y otro. Y lo que reza esta convención internacional en cuanto a garantías judiciales versa así:
“ARTÍCULO 8º.2. Toda persona inculpada de delito tiene Derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad, a las siguientes garantías mínimas: h) Derecho a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”13.
La garantía contenida en el articulado citado anteriormente en su numeral 2 literal h establece una garantía de recurrir el fallo ante un superior, pero su postulado literal es más sencillo y genérico, pues acá no se menciona el imperativo a que en todo fallo condenatorio el inculpado tendrá Derecho a llevar la decisión a un superior para un examen del mismo. Sin embargo la garantía de segunda instancia es incólume, así como la de doble conformidad.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que el artículo 8.2.h de la Convención se refiere a “un recurso ordinario accesible y eficaz, Ello supone que debe ser garantizado antes de que la sentencia adquiera la calidad de cosa juzgada. La eficacia del recurso implica que debe procurar resultados o respuestas al fin para el cual fue concebido. Asimismo, el recurso debe ser accesible, esto es, que no debe requerir mayores complejidades que tornen ilusorio este Derecho. En ese sentido, la Corte estima que las formalidades requeridas para que el recurso sea admitido deben ser mínimas y no deben constituir un obstáculo para que el recurso cumpla con su fin de examinar y resolver los agravios sustentados por el recurrente” (CIDH, Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. y Caso Barreto Leiva Vs. Venezuela).
3. Capitulo II.3.1. Jurisprudencia.3.1.1. Jurisprudencia Corte Constitucional.3.1.1.1. Sentencia C-792 del 2014.
El nacimiento de la Impugnación por doble conformidad en Colombia se da con una decisión de la Corte Constitucional, pues esta que en resultado de una acción pública de Constitucionalidad contra varios artículos del código adjetivo penal ley 906 de 2004, en donde se reclamaba la inexequibilidad de estos artículos en cuanto no permitían que una persona condenada en segunda instancia por primera vez pudiese impugnar la decisión condenatoria. Ante esta situación la Corte Constitucional declaro la “INCONSTITUCIONALIDAD CON EFECTOS DIFERIDOS, de las expresiones demandadas contenidas en los artículos 20, 32, 161, 176, 179, 179B, 194 y 481 de la Ley 906 de 2004, en cuanto omiten la posibilidad de impugnar todas las sentencias condenatorias, y EXEQUIBLE el contenido positivo de estas disposiciones” (Corte Constitucional , C – 792, 2014)14.
Así mismo la Corte exhorto15 al congreso de la república para que legislara en favor de la doble conformidad, dándole plazo de un año y de no hacerlo manifestó que la Impugnación por doble conformidad debía entrar a regir en el ordenamiento.
Entre los aspectos más importantes en que fundo la decisión la Corporación Constitucional fueron los siguientes (Corte Constitucional, C – 792, 2014):
“Para efectuar la valoración de la preceptiva demandada, la Corte fijó dos reglas: En primer lugar, la regla según la cual existe un Derecho a controvertir el primer fallo condenatorio que se dicta en un proceso penal. Este Derecho comprende, por un lado, la facultad para atacar el único fallo incriminatorio que se dicta en juicios penales de única instancia, y por otro, la facultad para impugnar las sentencias que revocan un fallo absolutorio de primera instancia e imponen por primera vez una condena en la segunda, en los juicios de doble instancia. En segundo lugar, el sistema recursivo diseñado por el legislador para materializar el Derecho a la Impugnación , debe garantizar los siguientes estándares: (i) el examen efectuado por el juez de revisión debe tener una amplitud tal, que permita un nuevo escrutinio de todos los elementos normativos, fácticos y probatorios determinantes de la condena; (ii) el análisis del juez debe recaer primariamente sobre la controversia de base que dio origen al litigio judicial, y solo secundariamente, sobre el fallo judicial como tal; (iii) debe existir un examen abierto de la decisión judicial recurrida, de modo que ésta pueda revocarse cuando del examen integral del caso se concluya que no hay lugar a la imposición de la condena, y no solo una revisión de la sentencia a luz de un conjunto cerrado de causales de procedencia del recurso. A la luz de los estándares anteriores, la Corte analizó y evaluó el diseño legislativo del proceso penal. Dentro de esta exploración se encontró que las sentencias que imponen una condena por primera vez en la segunda instancia, no son susceptibles de ser controvertidas mediante el recurso de apelación, sino únicamente mediante el recurso extraordinario de casación, la acción de tutela contra providencias judiciales, y la acción de revisión. El recurso extraordinario de casación no satisface los requerimientos básicos del Derecho a la Impugnación , por las siguientes razones: (i) el recurso no puede ser utilizado para atacar cualquier sentencia condenatoria, porque excluye las referidas a las contravenciones penales, porque el juez de casación puede inadmitir el recurso a partir de juicios discrecionales sobre la utilidad del caso para el desarrollo Jurisprudencial, y porque cuando se cuestionan las órdenes de reparación integral, son aplicables las limitaciones materiales de la legislación civil; (ii) el tipo de examen que efectúa el juez de casación es incompatible con la valoración que se debe efectuar en desarrollo del Derecho a la Impugnación , porque el recurso no permite una nueva aproximación al litigio o controversia de base, sino una valoración del fallo judicial a la luz de un conjunto cerrado de causales de procedencia, teniendo en cuenta únicamente los cuestionamientos del condenado. Por su parte, la acción de tutela tampoco satisface los estándares anteriores, porque se trata de un dispositivo excepcional que no permite controvertir todo fallo condenatorio que se dicta en la segunda instancia de un proceso penal, y porque tiene las mismas limitaciones materiales del recurso extraordinario de casación. En la medida en que la legislación adolece de una omisión normativa inconstitucional , por no prever un sistema recursivo que permita ejercer el Derecho Constitucional a la Impugnación en la hipótesis abstracta planteada por la accionante, pero como esta falencia se proyecta en todo el proceso penal, la Corte debe: (i) declarar la inconstitucionalidad de los preceptos demandados en cuanto omiten la posibilidad de impugnar todas las sentencias condenatorias; (ii) declarar la exequibilidad de la normativa anterior en su contenido positivo, por los cargos analizados; (iii) y exhortar al Congreso de la República para que en el término de un año contado a partir de la notificación por edicto de esta sentencia, regule integralmente el Derecho a impugnar las sentencias que, en el marco de proceso penal, imponen una condena por primera vez, (iv) disponer que en caso de que el legislador incumpla este deber, se entenderá que procede la Impugnación de los fallos anteriores ante el superior jerárquico o funcional de quien impuso la condena”16.
La sentencia de la corte en esta decisión que ha de mencionarse que no fue unánime, desarrollo parte de la Impugnación por doble conformidad, estimando en gran medida como debía ser el examen de la Impugnación, pero implorando la regulación expresa por quien tiene la faculta legisladora, pese a ello aun la regulación del congreso no ha sido posible con casi seis años de que se emitió esta sentencia hito en materia de doble conformidad. Regulación que es necesaria en varios aspectos procesales que en las conclusiones se anotaran.
3.1.1.2. Sentencia SU 215 de 2016
En la sentencia de tutela SU- 215 de 2016 se tocan dos temas trascendentales, el primero de ellos es que se hace claridad en cuanto a los límites de la sentencia C- 792 de 2014, ello en cuanto la procedencia de la Impugnación no es aplicable cuando la primera condena se da solo hasta en sede de casación, es decir qué primera y segunda instancia son decisiones absolutorias y en la casación la Corte Suprema condena al procesado, en este caso la decisión enfatiza que no es procedente en estos casos la Impugnación por doble conformidad. De lo cual la Corte enfatiza lo siguiente (Corte Constitucional, SU 215, 2016):
En la sentencia C-792 de 2014 esta Corte, si bien emitió un exhorto general, solo tomó una decisión aplicable a los casos en que una persona es condenada por primera vez en segunda instancia, en un proceso penal, y esto supone que el Derecho a impugnar las sentencias condenatorias ante el superior jerárquico o funcional, que se activa cuando venza el plazo del exhorto sin legislación, solo aplica a las condenas impuestas por primera vez en segunda instancia. A esta conclusión se llega entonces porque en el contexto del caso entonces sujeto a consideración de la Corte se observa que (i) no se demandaron las normas sobre competencias de la Corte Suprema de Justicia en casación, (ii) solo se cuestionaron normas referentes a las atribuciones de la Corte Suprema de Justicia, en cuanto obra como autoridad judicial de segunda instancia en los procesos penales, (iii) los cargos ciudadanos cuestionaban las disposiciones legales, estrictamente, porque desconocían el Derecho a impugnar las condenas impuestas por primera vez en segunda instancia, (iv) y la Corte Constitucional , de forma explícita y clara, al delimitar los problemas jurídicos, circunscribió el primero de ellos a la pregunta de si la normatividad acusada vulneraba la Carta, en tanto no contemplaba medios de Impugnación contra las condenas impuestas por primera vez en segunda instancia. En este contexto, no puede decirse que la sentencia C-792 de 2014 haya resuelto, con fuerza normativa vinculante y definitiva, el problema de la posibilidad de impugnar las condenas penales impuestas por primera vez en casación.
Quedando desde la Jurisprudencia Constitucional vedada la posibilidad de que una decisión de casación pueda ser impugnada por doble conformidad, sin importar si la sentencia de casación es la primera condena emitida en ese proceso.
Ahora el segundo tema fundamental, que tal vez fue más relevante de esta decisión, consiste en que la Corte deja claridad a partir de cuando entrara en vigencia la aplicación de la Impugnación de doble conformidad ante la ausencia de cumplimiento al exhorto realizado al congreso, fijándose que a partir del 24 de abril se cumplió el plazo, por tal razón de ahí en adelante la sala casación penal deberá conocer de la Impugnación a la sentencia de segunda instancia que tenga la característica de ser la primera condena.
3.1.2. Jurisprudencias de Corte Suprema.
Son varias los pronunciamientos en sede de casación que se han referido a este tema, entre ellas tenemos autos que resuelven sobre la admisión del recurso extraordinario de casación, así como sentencias de casación, en donde en principio todas niegan la posibilidad de que se pueda presentar la Impugnación ante las sentencias de segunda instancia y de primera en algunos casos.
Hay que resaltar que la Jurisprudencia de la sala de casación penal en principio no fue s amiga del planteamiento realizado en la sentencia de Constitucionalidad, realizando varias críticas y generando choque entre dos Cortes de cierre, sin embargo, también se tienen salvamentos de voto, como es natural ante un tema que evidentemente tiene índole político criminal, y de competencias funcionales de la Corte Suprema de Justicia.
Se ha negado en gran número de oportunidades la Impugnación por vía de doble conformidad, y para argumentar la Corte afirma en la decisión (C.S.J:, AP4069, 2016):
Por ello, la referencia de la sentencia C-792 de 2014, según la cual si el Congreso no regulaba el Derecho a impugnar la sentencia condenatoria en el término de un año allí fijado “se entenderá que procede la Impugnación de todas las sentencias condenatorias ante el superior jerárquico o funcional de quien impuso la sentencia”, entraña una contradicción sustancial que no puede resolver la Corte Suprema de Justicia cuando actúa como juez de única o segunda instancia, o juez de casación, pues la estructura de la Rama Judicial está diseñada de tal manera que esta Corporación es el máximo órgano de la jurisdicción ordinaria, por lo mismo de cierre, como lo disponen los artículos 234 de la Carta Política y 15 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, de modo que las sentencias condenatorias en juicios de única instancia, o las dictadas en segunda instancia que por primera vez imponen condena, o al resolver el recurso extraordinario de casación, carecen de superior jerárquico o funcional con competencia para revisar los fundamentos fácticos y jurídicos de una condena, de acuerdo a los estándares fijados por la Corte Constitucional en la C-792 tantas veces citada.
Argumento que es netamente de estructura funcional y de competencias de carácter Constitucional y legal, es decir que no hay posibilidad porque la constitución y la ley no le han atribuido esta faculta a la Corte Suprema. Y como este pronunciamiento existen varios a saber; CSJ AP7427-2014, CSJ AP4808- 2016, CSJ AP5566-2016, CSJ AP6634-2016, CSJ AP6657-2016, CSJ AP6794-2016, CSJ AP6884-20163, CSJ AP7026-2016, CSJ AP7147-2016, CSJ AP 7749, 09 nov. 2016; CSJ AP8236-2016, CSJ AP267-2017, CSJ SP973-2017, CSJ AP1467-2017, AP1719-2017, y AP1872-201717.
Los pronunciamientos de la CSJ Sala Penal cambiaron un poco cuando se expidió el Acto Legislativo 01 de 2018, el cual como ya se anotó cambia las competencias de la Corte Suprema de Justicia, a partir de allí se creía que ya era viables la Impugnación de doble conformidad, contrario sensu, siguiendo insistiendo con un planteamiento similar la CSJ Sala Penal argumento lo siguiente (C.S.J:,SP364, 2018):
Incluso, recuérdese que el Acto Legislativo 001 de 2018, al implementar la doble instancia para aforados Constitucional es, en el inciso 4° de su artículo 1° señaló que solo «contra las sentencias que profiera la Sala Especial de Primera Instancia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia procederá el recurso de apelación», lo que excluye de dicho mecanismo a los fallos emitidos por la Sala de Casación Penal de esta Corporación, conclusión que guarda armonía con lo dispuesto por el artículo 235 de la Constitución Política, pues la Corte Suprema de Justicia es el máximo órgano de la jurisdicción ordinaria y, por lo mismo, de cierre. Por consiguiente, carece de superior funcional y jerárquico que pueda revisar sus decisiones en materia penal. La Corte en este caso, baso su argumento en que como ellos no eran la sala creada por el Acto Legislativo, por ende no era dable aplicar tales Derechos ya elevados a rango Constitucional, y que la sala no podía dejar de emitir los fallos ya que frenaría la administración de Justicia.
En el juzgamiento que se realizó al ex fiscal anticorrupción cabe anotar que allí nuevamente la Corte se pronuncia respecto a la doble conformidad, pero más precisamente a la aplicación del Acto Legislativo 01 de 2018, la Sala Penal esgrimió lo siguiente (C.S.J., SP621, radicado 51482, 2018):
“Si bien mediante Acto Legislativo 01 del 18 de enero del año en curso, se modificaron los artículos 186, 234 y 235 de la Constitución Política para implementar el Derecho a la doble instancia y a impugnar la primera sentencia condenatoria, advierte la Sala que como en dicha normativa no se incluyó una disposición transitoria mientras se implementan las salas especiales de instrucción y juzgamiento allí creadas, la lógica de las cosas y argumentos de razón práctica imponen señalar que la Corte seguirá con la competencia para juzgar en única instancia a los funcionarios aforados hasta que tenga lugar la referida implementación, pues en este momento no es viable surtir tales impugnaciones en cuanto, como es sabido, nadie está llamado a lo imposible y tampoco pueden paralizarse las actuaciones, cuando lo cierto es que hay una legislación definida y por ahora vigente . Si los cargos de los funcionarios competentes para conocer en primera y segunda instancia de los procesos contra aforados conforme al referido Acto Legislativo de 2018 hoy no han sido implementados, la Corte mantiene su competencia, en cuanto resulta obvio que respecto de tales destinatarios de la ley penal no pueden existir vacíos o lagunas en el tiempo para su investigación y juzgamiento”18.
Dejándose casi que claro que la Corte no es amiga de la aplicación del Acto Legislativo 01 de 2018, ya que pese a estar vigente y ser de carácter imperativo, la Corte lo desconoce por cuanto no se han nombrado los magistrados de las salas creadas por esta modificación Constitucional, y en los mismos términos se ha negado la doble conformidad cuando la Corte si es superior jerárquico.
Y de las decisiones de la Corte siempre se hizo una oposición a ellas, alegándose por (M.p. de SP C.S.J Eugenio Fernández Carlier) que la Impugnación por vía de doble conformidad se debía aplicar conforme con las sentencias C-792 de 2014 y SU 215 del 2016, y conforme con el Acto Legislativo 01 de 2018 cuando se promulgo el mismo.
En cuanto a la negación de la impugnación de doble conformidad, cuando sea por improcedencia del recurso, no se podrá interponer el recurso de queja, ya que no se trata de una apelación, lo que procede es el recurso de reposición contra el auto que niega por improcedente la doble conformidad (C.S.J., AP3452, 2016.). La anterior posición tiene su fundamento a que el recurso de queja está establecido únicamente cuando se niegue la procedencia del de apelación (ley 906, 2004, art 179b), y como la doble conformidad es no es una apelación, pues la queja no será pertinente.
Claramente la posición de la Corte tenía que variar tarde o temprano para darle vía libre a la Impugnación de la primera sentencia condenatoria, y en este entendido a pesar de que no se ha revocado ningún fallo condenatorio por vía de doble conformidad, vale la pena resaltar que la Corte manifestó (C.S.J., AP3174, 2018):
“Finalmente, atendiendo el Derecho que le asiste al procesado de lograr una “doble conformidad” , para la Corte es evidente el acierto del Tribunal al haber proferido sentencia condenatoria como determinador del delito de peculado por apropiación al denotar su compromiso penal accesorio en esquilmar las arcas estatales ya que “las maniobras urdidas por el encartado generaron una relación de dependencia entre su actividad como inductor, la sugestión psíquica y la creación del dolo en los inducidos”19.
Lo cual pese a que no se desarrolla una argumentación amplia sobre la procedencia, en definitiva analizó el caso por vía de doble conformidad, situación que es plausible en miras de las garantías jurisdiccionales otorgadas por el intérprete de la constitución y por el legislador en el acto 01 de 2018. Ahora bien la Corte Suprema de justicia ya acepta el recurso excepción al de doble conformidad cuando se cumple el requisito de procedencia que no es otro que se interponga el recurso contra una decisión de segunda instancia y que a su vez esta sea la primera condena contra el procesado, así como que se cumplan los requisitos de interposición del recurso que deberá presentarse conforme a las reglas dadas por la Corte Suprema en la decisión AP1263-2919;
(i) Se mantiene incólume el derecho de las partes e intervinientes a interponer el recurso extraordinario de casación, en los términos y con los presupuestos establecidos en la ley y desarrollados por la jurisprudencia.
(ii) Sin embargo, el procesado condenado por primera vez en segunda instancia por los tribunales superiores, tendrá derecho a impugnar el fallo, ya sea directamente o por conducto de apoderado, cuya resolución corresponde a la Sala de Casación Penal.
(iii) La sustentación de esa impugnación estará desprovista de la técnica asociada al recurso de casación, aunque seguirá la lógica propia del recurso de apelación. Por ende, las razones del disenso constituyen el límite de la Corte para resolver.
(iv) El tribunal, bajo esos presupuestos, advertirá en el fallo, que, frente a la decisión que contenga la primera condena, cabe la impugnación especial para el procesado y/o su defensor, mientras que las demás partes e intervinientes tienen la posibilidad de interponer recurso de casación.
(v) Los términos procesales de la casación rigen los de la impugnación especial. De manera que el plazo para promover y sustentar la impugnación especial será el mismo que prevé el Código de Procedimiento Penal, según la ley que haya regido el proceso –en 600 de 2000 o 906 de 2004–, para el recurso de casación.
(vi) Si el procesado condenado por primera vez, o su defensor, proponen impugnación especial, el tribunal, respecto de ella, correrá el traslado a los no recurrentes para que se pronuncien, conforme ocurre cuando se interpone el recurso de apelación contra sentencias, según los artículos 194 y 179 de las leyes 600 y 906, respectivamente. Luego de lo cual, remitirá el expediente a la Sala de Casación Penal.
(vii) Si además de la impugnación especial promovida por el acusado o su defensor, otro sujeto procesal o interviniente promovió casación, esta Sala procederá, primero, a calificar la demanda de casación.
(viii) Si se inadmite la demanda y –tratándose de procesos seguidos por el estatuto adjetivo penal de 2004– el mecanismo de insistencia no se promovió o no prosperó, la Sala procederá a resolver, en sentencia, la impugnación especial.
(ix) Si la demanda se admite, la Sala, luego de realizada la audiencia de sustentación o de recibido el concepto de la Procuraduría –según sea Ley 906 o Ley 600–, procederá a resolver el recurso extraordinario y, en la misma sentencia, la impugnación especial.
(x) Puntualmente, contra la decisión que resuelve la impugnación especial no procede casación.
Ello porque ese fallo correspondiente se asimila a una decisión de segunda instancia y, tal como ocurre en la actualidad, contra esas determinaciones no cabe casación (cfr., entre otros pronunciamientos, CSJ AP6798-2017, rad. 46395; CSJ AP 15 jun. 2005, rad. 23336; CSJ AP 10 nov. 2004, rad. 16023; CSJ AP 12 dic. 2003, rad. 19630 y CSJ AP 5 dic. 1996, rad. 9579).
(xi) Los procesos que ya arribaron a la Corporación, con primera condena en segunda instancia, continuarán con el trámite que para la fecha haya dispuesto el magistrado sustanciador, toda vez que la Corte, en la determinación que adopte, garantizará el principio de doble conformidad.
Conclusiones.
El Derecho a la Impugnación por vía de doble conformidad, es aplicable y está vigente conforme con el Acto Legislativo 01 de 2018, no existe fundamento legal o Constitucional para su desconocimiento. Esta garantía es aplicable a la sentencia de segunda instancia cuando esta a su vez es la primera condenatoria, es decir, cuando juez natural en primera instancia absuelve al inculpado y en segunda instancia el fallador competente emite una decisión condenatoria, pues esta última será susceptible de este recurso excepcional. Esta Impugnación es validad tanto en ley 906 como en ley 600, así como para los procesos que se desarrollen en la Justicia ordinaria, penal militar y cuando se juzguen personas que tengan fuero Constitucional (Cons., 1991, art. 234), siempre que se impugne el fallo de segunda instancia y que este hubiese sido la primera condena dentro de esa causa.
La competencia para conocer de este recurso excepcional esta en competencia de la Corte Suprema de Justicia (Const., 1991, art. 235, No. 2 y 7). Y el estudio para resolver el mismo no se basa en lo argumentado por el recurrente, por el contrario esta garantía abarca a que se estudie la integridad del proceso, en cuanto a lo factico, jurídico y probatorio, es así que es mucho más amplia que una apelación.
Se debe resaltar que ya la Corte Suprema Sala Penal, ha conocido de este recurso de una manera muy genérica, y que aún hay mucho camino por recorrer, también hay que precisar que la viabilidad real en nuestro ordenamiento no lo instituyo la sentencia C-792 de 2014, sino que esta se dio por la voluntad del legislador, que fue tarde pero llego, y que en principio legislaron fue a su favor, es decir que el Acto Legislativo 01 de 2018 es una modificación a la constitución que favorece directamente a los congresistas y que estaba encaminada a crear una segunda instancia en las causas criminales que se adelantan en contra de estos aforados, agregándole la doble conformidad, y que por ahí de paso legislaron que la Corte Suprema seria competente para decidir sobre la solicitud de doble conformidad presentada por procesados aforados y también para las decisiones de los tribunales superiores y militares. Sin embargo el congreso sigue sin legislar de manera específica este recurso excepcional.
El legislador le debe aún a la doble conformidad, ya que siguen existiendo vacíos formales frente al recurso, como lo es el tema de prescripción, términos, traslados, y demás formalidades necesarias e inmersas en todos los recursos. En estricto sentido no ha cumplido con el exhorto que se le hizo en la sentencia C-792 de 2014. Dentro de los recursos de ley en materia penal, tenemos hoy una novedad, ya no son recursos ordinarios y extraordinarios como solía decirse, ahora ha de cambiarse por; recursos ordinarios, extraordinarios y excepcional. Y la excepcionalidad de la impugnación por doble conformidad, radica en que esta solo procede cuando excepcionalmente estamos ante una sentencia de segundo grado y a su vez la primera condenatoria, solo en este caso excepcional que no siempre ocurre es que es aplicable lo que a lo largo de este escrito he querido compartir.
La regulación al recurso de Impugnación por vía de doble conformidad judicial aún es muy joven, y su regulación procesal se ha formado jurisprudencialmente, sin embargo su aplicabilidad esta en vigencia, por tanto es necesario que los que están en el litigio conozcan de esta herramienta defensiva para que este Derecho sea ejercido por aquellos vencidos al final del camino en un proceso penal, porque cierto es que el proceso penal se gana o pierde en la primera instancia, sin embargo, es la segunda instancia quien sin conocer con una inmediación real toma una decisión, que muchas veces es errónea y que dicho error no es suficiente para debatirlo en sede de Casación, o que las formalidades de la casación penal llegan a extremos innecesarios.
Enfatizo, en la actualidad el recurso de Impugnación de doble conformidad es una realidad jurídica en los procesos penales, por ello quien pretenda alegar el mismo ha alegarlo y sustentarlo en el recurso de casación si lo impetra, es decir aparte del recurso extraordinario alegar el de Impugnación en el mismo escrito, ello conforme con las reglas fijadas ya mencionadas que dio la Corte Suprema en la decisión AP1263-2919 rad. 54215.
La doble conformidad es un Derecho Constitucional y fundamental dentro del ordenamiento jurídico colombiano, por tanto su desconocimiento podrá ser protegido por medio de acción de tutela (Const. 1991 art. 86), invocándose la violación del Debido Proceso y al acceso a la administración de Justicia, inclusive se podrá alegar de manera directa como Derecho autónomo reconocido por la Jurisprudencia Constitucional.
Por último, así como la Impugnación de doble conformidad está plenamente vigente, en ese mimo estatus está el principio de doble instancia en los procesos penales para los aforados que eran investigados en única instancia por la Corte Suprema, que ahora será en primera instancia y segunda según corresponda, y esto es lógico en el entendido de que el 99 % del Acto Legislativo 01 de 2018 estaba dirigido para este tipo de aforados Constitucionales.
Citas
1 Constitución Política De Colombia. (Julio 6). Publicada en la Gaceta Constitucional 116, de 20 de julio de 1991, artículo 93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.
2 Congreso de la república de Colombia, Acto legislativo 01 del 18 de enero de 2018.
3 Alfonso Daza González, (2009). El principio de igualdad de armas en el sistema procesal penal colombiano a partir del acto legislativo 03 de 2002. Revista principia iuris no.12, p. 121-145
4 Torrado Vergel, Y. Y. (2017). ¿Tercera instancia en Colombia?: la impugnación contra sentencias condenatorias. Entre su validez y eficacia. Revista Academia & Derecho, 8 (14), 177-19.
5 Real Academia Española. (2014). Diccionario de la lengua española (23.a ed.). Madrid, España.
6 Ibidem.
7 Constitución Política De Colombia. (Julio 6). Publicada en la Gaceta Constitucional 116, de 20 de julio de 1991, articulo 29 ARTICULO 29. El Debido Proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene Derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un Debido Proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno Derecho, la prueba obtenida con violación del Debido Proceso.
8 Corte Constitucional sentencia C-341, 2014.
9 Constitución Política De Colombia. (Julio 6). Publicada en la Gaceta Constitucional 116, de 20 de julio de 1991, artículo 31. Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley. El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único. Claramente la Constitución no establece en ninguno de estos dos articulados de manera expresa la Impugnación por doble conformidad, sin embargo, en el artículo 29 se establece que el inculpado podrá impugnar la sentencia condenatoria, evidentemente lo que se establece es que la Impugnación es un Derecho para el procesado cuando ha sido condenado, aquí se establece que la sentencia condenatoria es impugnable, pero no se establece si es la primera condena en contra del procesado.
10 Constitución Política De Colombia. (Julio 6). Publicada en la Gaceta Constitucional 116, de 20 de julio de 1991, ARTICULO 235. Artículo modificado por el artículo 3 del Acto Legislativo 1 de 2018. El nuevo texto es el siguiente: Son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia: (…) 2. Conocer del Derecho de Impugnación y del recurso de apelación en materia penal,(…) 7. Resolver, a través de una Sala integrada por tres Magistrados de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y que no hayan participado en la decisión, conforme lo determine la ley, la solicitud de doble conformidad judicial de la primera condena de la sentencia proferida por los restantes Magistrados de dicha Sala en los asuntos a que se refieren los numerales 1, 3, 4, 5 y 6 del presente artículo, o de los fallos que en esas condiciones profieran los Tribunales Superiores o Militares.
11 Ibidem.
12 Pacto Internacional De Derechos Civiles Y Políticos. Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General de Naciones Unidas en su Resolución 2200A (XXI), de 16 de diciembre de 1966, entrado en vigor el 23 de marzo de 1976 de conformidad con su artículo 49 y aprobado en Colombia mediante Ley 74 de 1968. Artículo 14. (…) 5. Toda persona declarada culpable de un delito tendrá Derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la Ley.
13 Convención Americana Sobre Derechos Humanos. Suscrita por la Secretaría General de la Organización de Estados Americanos en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos en San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de 969, entrada en vigor el 18 de julio de 1978 conforme al artículo 74.2 de la misma y aprobada en Colombia mediante Ley 16 de 1972. Artículo 8. (…) 2. Toda persona inculpada de delito tiene Derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad, a las siguientes garantías mínimas: (…) h) Derecho a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior (…).
14 Sentencia C-792. (29 de Octubre de 2014). Corte Constitucional. Sala Plena. M.P.: Luis Guillermo Guerrero Perez. Bogotá D.C., Colombia: Referencia: Expediente D-10045
.15 Ibidem.
16 Ibidem.
17 Sentencias y autos de la corte suprema de justicia de la república de Colombia.
18 Sentencia SP621, radicado 51482, 2018, Corte Suprema de Justicia de Colombia.
19 Auto interlocutorio, AP3174, 2018, Corte Suprema de Justicia de Colombia.
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