Julio Enrique Acosta Durán*
La Cámara de Representantes aprobó en sexto debate la reforma Constitucional que busca establecer la cadena perpetua para delitos considerados atroces cuando la víctima es menor de edad. Este proyecto de Ley, tuvo en su momento el empujoncito que necesitaba con la dolorosa tragedia de 28 de septiembre de 2018 en Fundación Magdalena, donde fue abusada y luego asesinada la menor Génesis Rúa. Por estos brutales hechos su autor, Adolfo Enrique Arrieta García, fue condenado a casi 54 años de prisión1.
Por supuesto que estos comportamientos son desde todo punto de vista repudiables, causan un efecto predecible en casi todos los sectores sociales, que a una sola voz claman por castigos más severos para este tipo de conductas y permiten que personajes públicos se autoproclamen adalides de la lucha contra este terrible flagelo, enarbolando las banderas de la tolerancia cero.
Este tema fue vital en la última contienda electoral, al punto que muchos de los electores del hoy ejecutivo exigen cumplimiento de esta promesa de campaña, y que, reitero, esta vez, pese a su notoria inconstitucionalidad, tiene al parecer fuerza suficiente para lograr la reforma del artículo 34 Superior y de paso elevar un póstumo homenaje cargado de populismo.
Muchos creen que existen casos, como el de Fundación, en los cuales la cadena perpetua se legitima por la gravedad y modalidad misma de la conducta, sin embargo, la justicia colombiana en esos eventos ha actuado imponiendo penas cercanas al máximo permitido actualmente, es decir 60 años de prisión2, que en la práctica significan una prisión de por vida, pues como es de público conocimiento, de acuerdo con lo ordenado por la Ley de Infancia y Adolescencia3, una persona condenada por este delito no tiene derecho a un solo día de rebaja de pena por aceptación de cargos, a la libertad condicional de las 3/5 partes de la pena, ni a la sustitutiva domiciliaria en ningún momento de la ejecución de la sanción4, luego se puede afirmar con fuerza de verdad, que un procesado castigado de esa forma permanecerá privado de su libertad por lo menos 48 años, lo que en consonancia, con la expectativa de vida del colombiano promedio significa, sin más ni más, una reclusión perpetua.
Dicho de otra manera, y desde el punto de vista práctico, podemos decir sin temor a equivocarnos que hoy por hoy en Colombia existe la cadena perpetua para esos delitos.
No se puede olvidar que los llamados delitos sexuales contra menores de edad han sufrido aumentos sistemáticos de pena y prohibición de beneficios, pese a ello, se han incrementado los casos a lo largo y ancho del país. Recuérdese que la ley 599 de 2000 fue reformada drásticamente por la ley 1236 de 2008 que casi duplicó las sanciones, sin que esto haya sido suficiente para frenar la comisión de estas conductas5. Seguramente si hoy se aprueba la cadena perpetua, tampoco traerá consigo la materialización de la prevención general negativa que se busca y entonces en poco tiempo estaremos dando del debate de la pena de muerte, abolida en 1910. De manera que, es indudable que las penas y prohibiciones actuales son desproporcionadas en comparación con otro tipo de conductas de mayor gravedad.
Con un ejemplo sencillo, dirigido a la gente del común, se puede demostrar lo afirmado: En caso de condena, quién pagará más tiempo de prisión: ¿el que ordena matar a la mamá, o aquel que “toca” lascivamente a un niño menor de 14 años con cualquier agravante del artículo 211 del código penal? Sin ser puritano y sin querer decir que la segunda conducta sea leve, es absolutamente indiscutible que matar a la mamá es mucho más grave y por ello sería merecedor de una pena muchísimo mayor. Eso nos dice la experiencia y el sentido común, pues en esa hipótesis se está afectando el bien jurídico más importante que es la vida, que permite el goce de todos los demás derechos. Por eso en las sociedades civilizadas la preeminencia de la vida se protege con penas severas muy por encima de las sanciones a otros delitos.
No obstante, en Colombia esto no es así. De acuerdo a la ley vigente, en el primer supuesto –determinar la muerte de la madre o del padre, es decir homicidio agravado– generalmente supone penas de más o menos 36 años de prisión6. Si el parricida decide aceptar los cargos, puede obtener una rebaja de hasta la mitad de la pena si no media flagrancia, con lo cual la sanción se reduciría aproximadamente a 18 años y, como no hay prohibición expresa, esta persona puede optar por la libertad condicional una vez cumpla las 3/5 partes de la condena y haya observado buena conducta en el establecimiento de reclusión, con lo cual su sanción penal quedaría reducida a 10 u 11 años. Pero ahí no para todo, según el Código Penitenciario y Carcelario tendría derecho a que por cada dos días de trabajo o estudio se le redima efectivamente un día de condena7, con lo que la pena física efectiva quedaría en 9 años de prisión (!).
Haciendo el mismo ejercicio en la segunda hipótesis –la persona que toca a un niño-8, tendríamos que la pena sería más o menos de 12 años de prisión, es decir la mínima permitida en virtud del principio de legalidad estricta. Como quiera que no tiene derecho a obtener una rebaja de pena por aceptación de cargos, ni tiene derecho a la libertad condicional por el pago de las 3/5 partes de la pena, se puede afirmar con certeza que la condena física será de diez años y ni un día menos (!), y esto gracias a que normativamente se considera que la redención de penas por trabajo y estudio es un derecho y no un beneficio9.
Leyes como la ya citada 1098 de 2006, al ser restrictiva, cambian el concepto de gravedad de la conducta, pues, como se demostró en el ejemplo de marras, la gravedad del delito no se ve por la pena impuesta sino por la pena efectivamente pagada, y conforme a ello, es evidente que, en Colombia es más grave tocar a un menor de edad que matar a la mamá (!).
De todos modos, pese a la voluntad política del gobierno, al apoyo de muchos personajes públicos, y sobre todo al clamor social, la implementación de la cadena perpetua en Colombia tiene serios problemas10, lo cual nos permite afirmar que hoy es constitucionalmente inviable y alejada de lo que debe ser la política criminal11, no solo por contravenir Principios Superiores, sino porque significaría cambiar el modelo de Estado social de derecho, y además dejar de lado el principio fundante de nuestro sistema penal, la dignidad humana.
No puedo pasar por alto que ha existido un velado juego sucio por parte de los promotores de esta iniciativa legislativa que, como bien lo ha dicho en otros escenarios el profesor Óscar Sierra Fajardo, tiende a descalificar a sus contradictores llamándolos “enemigos de los derechos de los niños”, o en menor medida “defensores de los abusadores de niños”, al punto que en pasados días publicaron una especie de “muro de la infamia” con la foto y el partido de los 22 Representantes a la Cámara que valientemente se apartaron de las mayorías y votaron NO a este proyecto. Esto es inaceptable y demuestra la fragilidad de sus argumentos.
Tarde o temprano nos daremos cuenta que el derecho penal en un estado social de derecho debe ser última ratio y que el instrumento más eficaz para prevenir la comisión de delitos no es el endurecimiento indiscriminado de las penas sino la educación de la sociedad y el reforzamiento de los valores, hoy perdidos.
Retomando las palabras de la Dra. Liliana Gutiérrez, quien en esta misma tribuna compartió su postura frente al tema y que por obvias razones suscribo en su totalidad: “que el gobierno pretenda robustecer una cadena perpetua que ya se encuentra vigente es, por decir lo menos, populista y farandulero, cuando solo basta ser efectivos al momento de aplicar las normas existentes. Queda claro que en Colombia se desconoce la concepción política criminal por colmarla de propaganda de populismo punitivo”12.
Definitivamente el populismo punitivo no puede estar dentro de mis aficiones, y tengo la esperanza que algún día se supere la terrible confusión que hoy día existe entre justicia y venganza, porque “nadie tiene un derecho fundamental a que se sancione a sus agresores con una pena cruel, inhumana y degradante”13 como es la prisión perpetua.
Citas
1 Leer
2 No obstante, el artículo 6º. de la Ley 1453 de 2011 que adicionó el artículo 188C del Código Penal sanciona con pena de 30 a 60 años de prisión el tráfico de niñas, niños y adolescentes, y establece 4 circunstancias agravantes que aumentan los extremos punitivos de una tercera parte a la mitad, es decir, normativamente la pena mayor es de noventa (90) años de prisión.
3 Ley 1098 de 2006 publicada en el Diario Oficial No. 46.446 de 8 de noviembre de 2006.
4 “Art. 199. BENEFICIOS Y MECANISMOS SUSTITUTIVOS. Cuando se trate de los delitos de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro, cometidos contra niños, niñas y adolescentes, se aplicarán las siguientes reglas: 1… 4. No procederá el subrogado penal de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, contemplado en el artículo 63del Código Penal. 5. No procederá el subrogado penal de Libertad Condicional, previsto en el artículo 64 del Código Penal. 6. En ningún caso el juez de ejecución de penas concederá el beneficio de sustitución de la ejecución de la pena, previsto en el artículo 461 de la Ley 906 de 2004. 7. No procederán las rebajas de pena con base en los “preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado”, previstos en los artículos 348 a 351 de la Ley 906 de 2004. 8. Tampoco procederá ningún otro beneficio o subrogado judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal, siempre que esta sea efectiva”.
5 Como bien lo enseña el profesor Rodrigo Uprimny Yepes “Esto confirma empíricamente la intuición que formuló en el Siglo XVIII el padre del derecho penal moderno, Cesare Beccaria, cuando escribió que lo que frena el delito no es la “crueldad de las penas”, sino su “infalibilidad”, pues “la certidumbre del castigo, aunque moderado, hará siempre mayor impresión que el temor de otro más terrible, unido con la esperanza de la impunidad”, en Cadena Perpetua/ De Justicia, diciembre 11 de 2016.
6 El artículo 104.1 del Código Penal establece penas de entre 400 y 600 meses de prisión para este evento.
7 Conforme a los artículos 82 y 97 de la Ley 65 de 1993, Código Penitenciario y Carcelario.
8 Artículo 209 del Código Penal, esto es Actos sexuales con menor de 14 años, cuyos límites punitivos están entre los 9 y los 13 años de prisión. Con cualquier agravante del artículo 211 la pena quedaría entre 12 y 19.5 años de prisión.
9 Causa estupor que en días pasados los medios se hayan escandalizado porque al confeso feminicida Rafael Uribe Noguera se le haya reconocido algunos días de redención de pena por su trabajo o estudio en el sitio de reclusión, cuando, reiteramos, eso es un derecho consagrado en la Ley (Art. 103 L. 65 de 1993) y no un beneficio caprichoso otorgado por el Juez de Ejecución de Penas. De todos modos, de acuerdo a la pena impuesta en ese caso y a las prohibiciones ya mencionadas es previsible que esta persona permanezca por lo menos 46 años físicos privado de su libertad.
10 Por ejemplo, aparte de que eliminaría la reinserción social como fin de la sanción penal, “se contrapone a los principios básicos del derecho penal moderno como son, entre otros, el de legalidad y temporalidad de las penas y prohibición de penas inhumanas y degradantes”, como bien lo advertían destacados profesores y abogados españoles en un conocido Manifiesto contra la cadena perpetua firmado en 2018, y compartido por la profesora Susana Escobar en su cuenta de twitter @susanaescobar81
11 Contundente fue el Concepto de la Comisión Asesora en materia de Política Criminal justo hace un año –increíblemente desechado por el Gobierno Nacional-, cuando advirtió que esta propuesta incumple los requisitos previstos por la Corte Constitucional en la sentencia T-762 de 2015 para la política criminal, según la cual, esta debe: “(i) tener un carácter preventivo; (ii) respetar el uso del derecho penal como última ratio; (iii) respetar el principio de la libertad personal, de forma estricta y reforzada; (iv) buscar como fin primordial la efectiva resocialización de los condenados; (v) las medidas de aseguramiento privativas de la libertad deben ser excepcionales; (vi) ser coherente; (vii) estar sustentada en elementos empíricos; (viii) ser sostenible; (ix) hacer una medición de costos en derechos económicos; y, finalmente, (x) proteger los derechos humanos de los presos”.
12 Revista Derecho, Debates & Personas, columna online 9 de mayo de 2020.
13 Concepto de la Comisión Asesora en materia de Política Criminal de 23 de mayo de 2019 “Consideraciones sobre la implementación de la pena de prisión perpetua en Colombia”.
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* Abogado de la Universidad Libre de Colombia. Especialista en Derecho Penal de la Universidad Santo Tomás de Bogotá. Especialista en Casación Penal de la Universidad La Gran Colombia de Bogotá. Estudios de Maestría (c) en Derecho Penal de la Universidad Santo Tomás. Ex Defensor Público de la Unidad de Casación, Revisión y Extradición ante la Corte Suprema de Justicia. Docente Universitario. Conferencista en Casación Penal. Abogado en litigación Oral y Casación Penal. Columnista en Hora Judicial de la Universidad del Rosario. Miembro Junta Directiva Nacional del Colegio de Abogados Penalistas de Colombia.
