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María Camila Correa Flórez.*

El pasado 25 de junio el Fiscal General de la Nación anunció en rueda de prensa que a los siete soldados que violaron a una niña indígena perteneciente a la comunidad Embera, les fue imputado el delito de acceso carnal abusivo agravado y que se habían allanado a los cargos. Según la información que se tiene sobre el caso, la niña fue violada por siete hombres luego de haber sido privada de su libertad.

Las reacciones no se hicieron esperar. Se ha afirmado que el delito que fue imputado no es el correcto. ¿Pero por qué se afirma que es incorrecta esta imputación? Para dar respuesta a ello es necesario entender la diferencia entre el delito de acceso carnal abusivo y el de acceso carnal violento.

En primera medida es importante recordar que el Código Penal colombiano1, en su Título IV contiene los delitos “contra la libertad, integridad y formación sexuales”. Estos delitos se dividen en tres grupos: los delitos de violación o delitos sexuales violentos, los delitos abusivos y los delitos de explotación. El acceso carnal violento hace parte del primer grupo, mientras que el acceso carnal abusivo hace parte del segundo.

El artículo 212 del CP da una clara definición de lo que se entiende por acceso carnal: “la penetración del miembro viril por vía anal, vaginal u oral, así como la penetración vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo humano u otro objeto”.

Según el artículo 208 del CP, para que se configure el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, la vícitma, como es evidente, debe ser una persona menor de 14 años. Se trata entonces de un tipo penal con sujeto pasivo calificado. Ahora, este tipo penal no exige violencia para su configuración, lo que sanciona es el hecho de tener relaciones sexuales con una persona menor de 14 años aprovechándose “de las especiales condiciones y circunstancias en que se encuentra la víctima, que ponen en evidencia su incapacidad o imposibilidad para dar el asentamiento sexual o para la comprensión del acto en si mismo (…)”2. Así, aunque la persona de su consentimiento para la relación sexual, este se presume inválido de pleno derecho, precisamente por el hecho de que su edad le impide entender completamente la situación y sus implicaciones. Al respecto, en una reciente sentencia, la Corte Suprema ha dicho que “en el tipo penal del artículo 208 existe una presunción de derecho que no admite prueba en contrario, razón por la cual, el bien jurídico tutelado se vulnera efectivamente cuando se accede carnalmente al menor de catorce años aun con su consentimiento”3.

Por su parte, el delito de acceso carnal violento, contenido en el artículo 205 del CP, además de no exigir ninguna cualificación del sujeto pasivo, sanciona cualquier tipo de penetración, de las mencionadas anteriormente, que se realice utilizando la violencia para minar o anular el consentimiento de la víctima. Y esa violencia, según en artículo 212A del CP, puede ser física, psíquica o la que se deriva de privaciones de libertad, del abuso de poder o “la utilización de entornos de coacción y circunstancias similares que impidan a la víctima dar su libre consentimiento”. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha establecido que “es innegable que las modalidades de violencia son susceptibles de adaptarse a todo tipo de combinaciones y variantes, dependiendo de la manera en que se desarrollen las circunstancias de cada caso concreto en particular (…)”4, por tanto, el análisis de la violencia debe realizase desde una perspectiva ex ante, es decir, retrotrayéndose “al momento de realización de la acción y examinando si conforme a las condiciones de un observador inteligente el comportamiento del autor sería o no adecuado para producir el comportamiento típico, y en atención además a factores como la seriedad del ataque, la desproporción de fuerzas y el estado de vulnerabilidad de la persona agredida”5.

Ahora, cuando la conducta de acceso carnal violento es cometida contra una persona menor de 14 años, esta será agravada por el numeral 4 del artículo 211 del CP. Este agravante responde a la especial protección constitucional que tienen los niños y niñas6 y si bien, de la redacción del artículo se desprende que es aplicable a todas las conductas violentas y abusivas, agravar el delito de acceso carnal abusivo en menor de 14 años, por este numeral, implicaría una violación manifiesta al principio del non bis in ídem. Así, el numeral 4 del artículo 211 del CP no es aplicable a los delitos sexuales abusivos con menor de 14 años7.

Como es evidente, los contenidos en los artículos 205 y 208 del CP, son delitos diferentes, con modalidades comisivas distintas y que, por tanto, sancionan conductas diferentes. Y por lo mismo, el tipo penal contenido en el artículo 208 no es un tipo penal especial, por vía de calificación del sujeto pasivo, frente al contenido en el 205.

Al imputar el delito contenido en el artículo 208 del CP, en el caso mencionado al inicio, la Fiscalía hizo invisible la violencia a la que fue sometida la niña. Si la niña fue privada de la libertad, se generó inmediatamente un entorno de coacción que, sumado al hecho de que eran siete hombres, que ostentan una posición de autoridad y que estaban armados, configura la violencia requerida por el tipo penal del 205 según lo establecido en el artículo 212A del CP.

Citas

En adelante CP

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 7 de septiembre de 2005. Rad. 18455.

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 6 de mayo de 2020. Rad. 50889.

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 23 de enero de 2008. Rad. 20413. p. 12.

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 23 de enero de 2008. Rad. 20413. p. 12.

Como lo ha establecido la Corte en reiterada jurisprudencia: Corte Constitucional Sentencia T 348 de 2006 y Corte Constitucional Sentencia T 293 de 2017.

Corte Constitucional. Sentencia C 521 de 2009.

#YoEscriboYoLeoDerecho

* Abogada. Profesora principal de carrera del área de Derecho Penal de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario. Doctora en Derecho por la Universidad Autónoma de Madrid.

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